最高法院刑事判決 一○二年度台上字第三三四○號
上 訴 人 趙登村
選任辯護人 林志輝律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國一○二年六月十八日第二審判決（一○二年度上
訴字第二四八號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一○一年
度偵字第五二三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人趙登村上訴意旨略稱：①監聽譯文內容，僅是約定見面地點，並未涉及毒品交易，另證人柳貴武、賴宏明、蕭傑元、劉宏祥等之證述，前後不一，與事實不符，不得作為販賣毒品罪之補強證據，原審遽採為有罪之依據，採證違法。②第一審固已傳喚證人柳貴武、賴宏明、蕭傑元、劉宏祥等人實施交互詰問，惟伊僅國中畢業，學識不足、不知訴訟程序，致詰問問題尚有疏漏，原審未再傳喚上開證人予以補行詰問，且未勘驗監聽錄音帶，致伊不能回憶當時究為何事，妨礙伊防禦權之行使，均有調查職責未盡之違法。③伊係與柳貴武合資向「嫂子」購買毒品、無償轉讓賴宏明及蕭傑元施用，其餘均未交付毒品，亦未販賣毒品，原審就伊有利之辯解，未說明不予採信之理由，有理由不備之違法。④證人劉宏祥於警訊中之陳述，屬傳聞證據，無證據能力，原審竟予採用；另證人蕭傑元證述未向伊購買毒品，劉宏祥則稱係向「阿麟」購毒，賴宏明於原審更證稱：警詢、偵訊筆錄均不實在，是趙登村請我的等語，及通訊監察譯文載有伊勸告劉宏祥戒毒等情，均足以證明伊並未販賣毒品，原審卻不予採信，採證均有不當等語。
惟查：（一）認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決依憑上訴人之部分自白，證人柳貴武、賴宏明、蕭傑元、劉宏祥之證詞，及通訊監察譯文等證據資料調查結果，綜合研判，資以認定上訴人分別於民國一○○年十月二十一日、二十二日、二十四日、二十五日、二十六日、二十七日、同年十一月四日、二十日（上下午各一次）、二十一日、二十四日、二十五日、二十
六日，在彰化縣社頭鄉○○○○○○村○○路○地○○○○○○村○○路○段○○○○○號、廣興村朝興國小附近、山腳路湳雅國小附近、山腳路萊爾富便利超商前、祖師公廟旁、湳雅村進化巷○○○弄○○號等地，各以新台幣（下同）五百元、一千元代價，販賣第一級毒品海洛因予柳貴武（五次）、賴宏明、蕭傑元（二次）、劉宏祥（五次）之犯行，並對上訴人所辯各節，如何不可採信，已在判決內詳予指駁說明。因而維持第一審關於論處上訴人販賣第一級毒品十三罪罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。所為論斷，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。（二）按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款定有明文。所謂「證明犯罪事實之存否所必要」，係指因無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性；只要認為該陳述係屬與犯罪事實存否相關，並為證明該事實之必要性即可。而是否「具有可信之特別情況」，應依陳述時之外部客觀情況觀察，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項，為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障。證人劉宏祥於警詢之陳述，固屬審判外之陳述，惟其經第一審及原審傳喚、拘提均無著，有送達回證、拘票及報告書等在卷可參（見第一審卷三第三十八至四十一頁，原審卷第一三一、一三二、一三六、一三七、一四六、一六三頁），原審綜合其警詢之陳述與監聽譯文相符，具有較可信之特別情況，又為證明被告是否涉犯本罪所必要，參酌警方訊問證人劉宏祥時，其意識清楚，並非夜間訊問，亦無違反法定障礙事由期間不得詢問規定（見偵卷第三一一至三一六頁），足認係出於自由意志之陳述，因而認定有證據能力，所為論斷，不違經驗法則與論理法則，不能指為違法。（三）證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。證人蕭傑元、劉宏祥、賴宏明於警詢及偵訊中，均已證述如何向上訴人購買毒品等情明確，核與通訊監察譯文相符，蕭傑元嗣後翻稱未向上訴人購毒，劉宏祥改稱係向「阿麟」購毒、賴宏明更易其詞為上訴人請我吸毒等語，前後說詞歧異，但原審認前言可信，予以採擇，後詞不實，加以摒棄，此乃原審採證認事職權之適
法行使，自無違法可言。（四）買賣毒品係非法交易，毒品買賣間聯絡具隱密性及特殊信賴關係，且因販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，復為通訊保障及監察法所定得發通訊監察書之犯罪，偵查機關常以實施通訊監察為偵查手段，為避免不法行為被查緝風險，毒品交易常以買賣雙方得以知悉之術語或晦暗不明之用語，來代替毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即可以事前約定或先前交易所示種類、金額，進行毒品交易，此與社會大眾一般認知尚無違誤。從而觀察通訊監察譯文，非僅從字面上之意思，即可遽然評價，而須綜合雙方之約定、默契予以判斷。本件通訊監察譯文，雖未明示毒品交易之種類、暗號、數量，但從其雙方通話內容顯示：「你不是今天晚上有那個？有嗎？」、「你過來」、「我馬上到，再二分鐘就到了」、「等一下我打給你二聲就掛掉」、「到了」等語，足認上訴人與柳貴武、賴宏明、蕭傑元、劉宏祥間就買賣毒品之交易有十足之默契。原判決以之作為上訴人自白之補強證據，並無違反證據法則。（五）事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決綜合上開證據，已足認定上訴人販賣第一級毒品罪，事證已臻明確，且原審於審理期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」上訴人及其於原審之辯護人均稱：「沒有」等語（見原審卷第一五○頁背面），則原審未勘驗監聽錄音帶，及再傳喚證人柳貴武、賴宏明、蕭傑元、劉宏祥等人，為無益之調查，並非調查職責未盡。上訴人其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 八 月 十五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 正 興
法官 陳 世 雄
法官 許 錦 印
法官 陳 春 秋
法官 周 政 達
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 八 月 二十 日
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