最高法院刑事判決 一○二年度台上字第三三二二號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上 訴 人
（ 被 告 ） 柯世棋
上訴人即被告 柯偉倫
上 列一 人
選 任辯護 人 張淑琪律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台
灣高等法院台中分院中華民國一○二年四月三日第二審判決（一
○一年度上訴字第一三六三、一三六四號，起訴案號：台灣彰化
地方法院檢察署一○○年度偵字第六四一○、六四一九、六四二
○、七六四三號，追加起訴案號：同年度偵字第七六四○號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一）證人謝世峰於警詢、偵、審時之證述前後不一，原審未傳訊該證人再予調查，並由甲○○交互詰問，侵害甲○○之權益，且原判決就謝世峰有利甲○○之證詞，未加採信，未敘明理由，自有證據調查未盡、理由不備及量刑不當之違誤。（二）甲○○就違法部分已坦承不諱，確有悔改向善之心，請鈞院諒察。上訴人即被告乙○○上訴意旨略稱：（一）乙○○於偵查中供述自己參與之犯行，雖略有不符，但既已自白不利於己之事實，自不影響其於偵查中之自白，且原判決亦未敘明其不適用毒品危害防制條例第十七條第一、二項之規定，而未減輕乙○○之刑之理由，有適用法則不當及判決理由不備之違誤。（二）原判決量處乙○○有期徒刑十二年，遠重於最低刑度之有期徒刑七年，卻未說明其理由，且該量刑違反罪刑相當、比例及公平原則。（三）原判決事實未認定乙○○意圖販售，理由竟認定乙○○伺機轉售，前後齟齬不一，又原判決認吳旻洨於警詢之證述如何特別可信，而有證據能力，並未敘明其依憑，有判決理由不備之違誤。（四）本件查扣之證物及現場照片，並無傳聞法則例外之適用，原判決之論敘有誤。（五）原判決事實就其附表之物品如何供乙○○等人製造甲基安非他命
所用及是否為彼等所有，並未明確認定，竟於理由內宣告沒收，難認適法。（六）本件既尚未製成成品，扣案之液體仍有未反應之原料麻黃鹼，未能施用，原判決認已製造既遂，其適用法則有誤。（七）乙○○分得之毒品僅欲供己施用，原判決認定乙○○製造毒品係供販賣，有違證據法則。（八）原判決既據乙○○之供述，認定楊家俊為共同正犯，卻未適用毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減輕，亦有違誤。上訴人檢察官上訴意旨略稱：（一）乙○○於甲地至乙地，已完成「滷化反應」之製程，其該部分行為已該當製造既遂，其嗣惟恐遭經警逮捕之同案被告甲○○供出實情，而受連累，故乃中斷製造之故意及行為，迨事過境遷，再於丙地及丁地，為「純化反應」製程之製造行為，該於丙地及丁地之行為，顯係另行起意而製造毒品。且乙○○於原審法院供稱：伊那時候認為已出事，不敢再回去做，當時想以後有機會再繼續做，在同年八月時，才有繼續做之念頭等語，原審就乙○○該另行起意製造毒品犯意之供述，並未詳加調查，亦未於判決理由內說明何以不採之理由，率為有利於乙○○之認定，論乙○○於甲地、乙地、丙地至丁地之行為，僅為一個製造第二級毒品之犯行，而就追加起訴部分為公訴不受理之諭知，容有調查未盡及判決理由不備之違誤。（二）原判決事實欄記載：進行加熱純化之步驟中，因製程中會產生惡臭，乙○○、吳旻洨遂指示少年粘○○（真實名字、年籍詳卷）、許煜偉在丙地噴灑芳香劑等情（見原判決第九頁），原判決此部分記載，已與起訴書或追加起訴書記載不符，竟就此認定不同部分未於理由詳細說明，似不無違背論理法則與經驗法則及判決理由不備或矛盾之虞；況依證人即少年粘○○於偵、審之證述，乙○○在丙地仍有再以「紅燐製毒法」之持續「滷化」製程階段製造提煉第二級毒品，絕非單純在甲地至乙地，達到製毒「滷化」製程之製造既遂，自丙地至丁地為「純化」製程階段而已，應係在丙地及丁地以「紅燐製毒法」再製造第二級毒品之行為，乙○○非僅於甲地至乙地以「紅燐製毒法」進行「滷化」反應製程提煉毒品，即在丙地及丁地，亦有以「紅燐製毒法」進行「滷化」反應製程提煉毒品之行為，更足以佐證乙○○係另起製造毒品之故意無訛。（三）原判決認定乙○○從丙地至丁地僅有「純化」反應製程之製造毒品行為，而無「滷化」反應製程之製造第二級毒品之犯行，似不無違背論理法則與經驗法則及有判決理由不備或矛盾之違背法令。（四）楊家俊迄今尚未為警緝獲，原判決認定乙○○與楊家俊在丙地至丁地間，為共同製造第二級毒品之共犯，顯係依乙○○於原審之片面供述而已，然乙○○此部分自白，並無其他補強證據足以佐證，且追加起訴書及第一審判決並未為共犯之認定，原判決逕認乙○○與楊家俊於丙地至丁地有共同製造第二級毒品之共犯關
係存在，似不無未依證據採認，而有違背論理法則與經驗法則及判決理由不備之違背法令各等語。
惟查：（一）證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原審經合法調查後，已說明依憑同案被告甲○○、黃淑芬、吳旻洨、許煜偉、陳裕恒之供述，證人謝世峰、陳棋政、少年粘○○、鄭惟元、徐智裕、周政璋之證言，卷附通訊監察譯文、扣案之證物，並參酌案內其餘證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而據以認定乙○○、甲○○（下稱被告等二人）確有原判決事實所載之犯行。因而撤銷第一審關於被告等二人部分之科刑判決，改判論處甲○○販賣第一級毒品七罪罪刑（累犯）、販賣第二級毒品一罪罪刑（累犯）；甲○○、乙○○共同製造第二級毒品罪刑（累犯）；並諭知追加起訴之乙○○共同製造第二級毒品罪部分，公訴不受理。復論敘：①證人謝世峰於警詢、偵、審時雖證述不一，因其於檢察官偵查時已具結陳明其於警詢所稱未向甲○○購買海洛因云云，並不實在，且謝世峰於偵訊之證詞與甲○○於原審坦認有於前揭時間交付毒品海洛因予謝世峰，並向謝世峰收取現金等語之自白相符，其證述自足為採信（見原判決第二十六至三十二頁）；②依證人即承辦警員徐智裕於第一審之證述及第一審勘驗吳旻洨之警詢光碟結果，吳旻洨於警詢過程中，精神狀況良好，回答問題時均神色自若、態度自然，並無遭受強暴、脅迫時所有之驚恐表情，而員警製作筆錄時，多以國、台語重複覆誦問題，態度懇切、語氣平和，況吳旻洨於原審亦陳明：其製作前開偵訊筆錄時，未遭受強暴、脅迫等不法情事，所述內容均屬實在等語，足認吳旻洨於警詢、偵查之陳述無非法取供之情事，自均得為證據。③乙○○於偵查中並未供述全部或主要犯罪事實，又據證人即行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局金門機動查緝隊隊員周政璋之證述，其並未因乙○○之供述，而查獲其他正犯或共犯即楊家俊，乙○○自不適用毒品危害防制條例第十七條第一、二項之規定減輕其刑（見原判決第七十一至七十四頁）。④乙○○所製成之溶液，已有甲基安非他命之成分，其行為已達於既遂階段之理由；暨被告等二人所辯各詞，究如何之均不足採信，亦詳加說明指駁。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。又原審於調查證據完畢後，訊問甲○○及其指定辯護人尚有無證據請求調查，均表示「沒有」（見原審第一三六三號卷第三宗第一四一頁），原審自已踐行證據調查之程序，難認有證據應調查未予調查及侵害甲○○詰問權權益之情形。此係事實審法院採證認事之職權行使，其採證認事尚難謂有違反證據法則、判決不備理由，或應於審判期日調查之證據而未予調查之可言。被告等二人及檢察官上訴意旨就原
審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒以籠統之陳詞，據以指摘原判決違法，自難認係適法之第三審上訴理由。（二）關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原審如何依據前揭規定，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌被告等二人之一切情狀，量處如原判決所示之刑，已詳為說明。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。被告等二人上訴意旨關於量刑部分所為指陳，係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。（三）乙○○於原審法院民國一○一年十二月十二日審理時雖曾供稱其於甲○○出事後未再回去製造甲基安非他命，在同年八月時，才有繼續作之念頭等語（見同上卷第二宗第一六三頁背面）。惟原判決已敘明乙○○於原審一○二年一月九日審理時已再供稱：伊因為甲○○之前有施用毒品案件被查獲，甲○○曾幫忙把製造甲基安非他命之物品從甲地搬到乙地，伊怕甲○○向警方供述後，警方會追查，才會於警方在一○○年七月十九日在乙地查獲前一週，把後續要使用的重要物品搬到吳旻洨家，因乙地已經做到第二個階段，有含有安非他命之黑水，後續是要作純化的動作，繼續製造等語（見同上卷宗第二二二頁背面至第二二三頁背面）。則乙○○在丙、丁地製出之甲基安非他命，既係利用先前在甲、乙地前段之工具及已製出含有毒品甲基安非他命之黑水，續為加熱純化製造高濃度之甲基安非他命，且於警方在乙地查獲前，即有把後續要使用之重要物品，從乙地搬到吳旻洨家（丙地）之行為，從而乙○○如原判決犯罪事實欄三、（一）、（二）所為前後二階段之製造第二級毒品甲基安非他命犯行，應僅成立接續犯之一罪；檢察官追加起訴書認乙○○上開所為應屬分論併罰之二罪，尚有誤會，檢察官就與乙○○前開起訴部分之共同製造第二級毒品犯行具有同一被告之同一犯罪事實之丙、丁地犯行，向原審追加起訴，於法自有未合，第一審判決就檢察官追加起訴之乙○○共同製造第二級毒品罪嫌部分，遽認與起訴部分係數罪關係而另為實體有罪判決，有所未當，應予撤銷，並依法改為諭知公訴不受理判決之理由（見原判決第五十至五十一頁、第六十至六十一頁、第七十一至七十四頁）。原判決因認乙○○既於警方至乙地追查前，猶至乙地，將後續要使用之重要物品搬到吳旻洨家，且當時遭警方逮捕者僅同案被告甲○○一人，乙○○並未被捕獲，而依卷內證據資料，又無從認定乙○○主觀之犯意及犯行，確於甲○○被逮捕後，均已中斷及停止，其自有接續甲、乙地之犯行而為之犯意，並無違誤。至原審就乙○○於原審法院一○一年
十二月十二日之供述部分，縱未逐一說明、指駁，自係以該部分仍不足為乙○○不利之認定，並不影響原判決本旨，自難指為違法。（四）楊家俊迄今尚未為警緝獲，且依原判決之認定，楊家俊自始於甲、乙地即有參與共同製造第二級毒品之犯行，有甲○○及黃淑芬之證詞可參，原判決因認乙○○所供楊家俊在丙地至丁地間，亦為接續完成共同製造第二級毒品之共同正犯，並無違背經驗法則及證據法則。況楊家俊與被告等二人間有無共同正犯關係一節，於被告等二人本件犯罪之成立，原不生影響，檢察官上訴意旨指此部分之認定有違背論理法則、經驗法則及有判決理由不備之違背法令，委無足取。（五）其餘上訴意旨或係就原審已調查及依憑卷證資料所為證據取捨及事實認定職權之合法行使，或原判決已論列說明之事項，或與犯罪構成要件無涉之枝節，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。被告等及檢察官之上訴意旨均係就事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，任意指摘，並就原判決已經說明之事項，再為單純事實上之爭執。難謂已符合首揭法定第三審之上訴要件。應認其等之上訴均違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 八 月 十五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 正 興
法官 許 錦 印
法官 陳 春 秋
法官 周 政 達
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 八 月 十九 日
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