最高法院刑事判決 一○二年度台上字第三二九八號
上 訴 人 陳錦燕
選任辯護人 王淑琍律師
上 訴 人 林志軒
陳俊霖
洪瑋銘
上 列一 人
選任辯護人 黃勝文律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
中華民國一○二年四月二十九日第二審判決（一○二年度上訴字
第一六三號，起訴案號：前台灣板橋地方法院檢察署一○一年度
偵字第三○六六、四七一五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、上訴人陳錦燕、林志軒、洪瑋銘部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳錦燕上訴意旨略稱：㈠、陳錦燕於警詢中供出毒品來源者，所使用行動電話門號後三碼係 800，且交予警方之電話聯絡簿中，亦載有行動電話門號0000000000，足以讓警方特定查緝之對象。又警方之覆函雖稱陳錦燕於為警查獲前，警方即已對上開行動電話門號實施通訊監察，但實際租用該行動電話門號者並非張銘殷，且警方所提供之相關通訊監察錄音譯文內容，其內亦無陳錦燕向張銘殷購買毒品之情節。另陳錦燕本案販賣毒品之時間，均在警方對張銘殷實施通訊監察前，且警方於陳錦燕供出毒品之來源前，並無關涉本案之相關情資，警方係因陳錦燕之供述而查獲張銘殷，尚不得以警方對其他案件實施通訊監察，即認陳錦燕無毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用。乃原審就上開相關各情未詳予調查，即認陳錦燕無上開規定之適用，於法有違。㈡、陳錦燕並無前科紀錄，因罹患多種重病無法正常工作，且子女亦均無扶養陳錦燕，乃於無法維生之困境下，幫人購買毒品賺取微薄利潤，第一審判決對陳錦燕所犯販賣第二級毒品十罪，各量處有期徒刑二年六月，並定應執行刑為有期徒刑八年十月，實屬過重，原審對上情未予斟酌，即駁回陳錦燕在第二審之上訴，於法有違等語。上訴人林志軒上訴意旨略稱：
㈠、林志軒係中度智障之人，參照林志軒於檢察官偵查中之供述，足見林志軒對違法性之認識不足，乃原審未將林志軒送請專業機關為鑑定，即認林志軒無刑法第十九條第一項、第二項規定之適用。又林志軒於第一審審理中並未陳稱，其究於何時知悉施用及販賣毒品是不對的，乃原判決竟於理由說明林志軒於第一審審理中陳稱：伊在賣毒品時，知道吸毒是不對的，賣毒品也是不對的等情，且就上開各情未予斟酌調查，即逕為不利於林志軒之認定，於法有違。㈡、林志軒係屬中度智障之人，並無謀生能力，且本件所為僅係基於幫人購買毒品之意思，所獲得之利潤甚為微薄，第一審判決對林志軒所犯販賣第二級毒品二罪，各量處有期徒刑二年四月，並定應執行刑為有期徒刑三年四月，實屬過重，原審對上情未予斟酌，即駁回林志軒在第二審之上訴，於法有違云云。上訴人洪瑋銘上訴意旨略稱：㈠、洪瑋銘僅係受陳錦燕之託代聽電話，及將甲基安非他命交予洪銘謚，洪瑋銘並無營利之意圖，乃原判決未說明洪瑋銘具有營利意圖之理由，即逕認洪瑋銘有販賣第二級毒品之犯行。又證人洪銘謚相關證述各情並非明確，原判決援引洪銘謚之證詞，為認定洪瑋銘有本案犯行之補強證據，於法有違。㈡、警方已依據洪瑋銘於警詢中之供述，查獲陳錦燕毒品之來源係張銘殷，乃原判決竟認洪瑋銘無毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用。又原判決未考量洪瑋銘僅係受陳錦燕之託代為接聽電話，及代陳錦燕將毒品之價格告知洪銘謚，洪瑋銘並未與洪銘謚就毒品為議價，且與本案其他共同被告之犯行比較，洪瑋銘所犯之情節顯較輕微，況洪瑋銘亦未從中獲得任何利益等情，其判處洪瑋銘有期徒刑二年，顯屬過重，於法有違云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定㈠、陳錦燕分別與陳俊霖（另予駁回，詳如後述）、邱家豪（業經判刑確定）、洪瑋銘基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，陳錦燕與陳俊霖共同為如原判決附表一編號１、２、５、７、８、９、１０所示之販賣甲基安非他命之犯行；陳錦燕與邱家豪共同為如原判決附表一編號３、６所示販賣甲基安非他命之犯行；陳錦燕與洪瑋銘共同為如原判決附表一編號４所示販賣甲基安非他命之犯行。㈡、林志軒基於販賣甲基安非他命營利之犯意，為如原判決附表二編號１、２所示販賣甲基安非他命之犯行。因而撤銷第一審關於洪瑋銘部分之判決，改判論處洪瑋銘共同販賣第二級毒品（依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條之規定遞減輕其刑後，量處有期徒刑）罪刑；另維持第一審關於論處陳錦燕共同販賣第二級毒品十罪（分別依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條之規定遞減輕其刑後，各量處有期徒刑）；及關於論處林志軒販賣第二級毒
品二罪（分別依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條之規定遞減輕其刑後，各量處有期徒刑）罪刑部分之判決，駁回陳錦燕、林志軒在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明陳錦燕、林志軒、洪瑋銘於檢察官偵查及第一審審理中自白各情，如何與事實相符，其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷證資料可憑。且查：㈠、當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查證據，應以書狀分別具體記載聲請調查之證據及其與待證事實之關係，且調查證據聲請書狀，應按他造人數提出繕本，刑事訴訟法第一百六十三條之一第一項第一款、第二項定有明文。⑴、原判決已說明陳錦燕雖主張：伊於警詢中已供出毒品來源為「張明義」，且交予警方之聯絡電話簿，其內有行動電話門號0000000000，警員並曾通知伊前往指認；又洪瑋銘雖亦主張：伊於警詢中供出陳錦燕之毒品來源為「文風」及「張明英」，並提供聯絡行動電話門號0000000000，警方因而查獲「廖文豐」、「張明英」，渠等二人均有毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用云云。然查陳錦燕於警詢中僅供稱：伊不知毒品來源者之姓名，只知該人之聯絡電話尾數為800 等語，又洪瑋銘於警詢中亦僅供稱：伊只知道陳錦燕有向綽號「文風」、「張明英」等人購買毒品，「文風」的真實姓名、電話伊不知道，「張明英」聯絡電話為0000000000號云云，陳錦燕、洪瑋銘於警詢中並未提供「張明義」、「文風」、「張明英」之真實姓名或住居所等相關資料，以供警方查緝。況警方於查獲陳錦燕、洪瑋銘前，即已對行動電話門號0000000000實施通訊監察，並於通訊監察期間查知使用該行動電話門號之人係張銘殷，並將其查緝到案等情，有新北市政府警察局土城分局一○一年九月六日新北警土刑字第0000000000號函、一○二年一月二十八日新北警土刑字第0000000000號函附卷可稽。警方並非依據陳錦燕、洪瑋銘於警詢中之供述而查獲張銘殷，則渠等二人自無毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用等情甚詳（見原判決理由欄參、三）。又陳錦燕上訴意旨並未陳明其就上情，曾聲請原審再就何事項為如何之調查，且於審判期日經審判長訊問「尚有何證據請求調查？」時，陳錦燕及其於原審之選任辯護人均答稱「無」，有卷內筆錄可查（見原審卷第二宗第六十九頁背面至第七十頁）。其待上訴本院後指稱：原審未就陳錦燕上訴意旨㈠所載各情為調查，即逕認陳錦燕無毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用，於法有違云云。並非依據卷內資料執為指摘，自非適法之第三審上訴理由。⑵、原判決已說明林志軒雖辯稱：伊係屬中度智能障礙之人，應依刑法第十九條第二項之規定予以減輕其刑云云。然查林志軒雖有中度智能障礙，有其身心障礙手冊附卷可稽，惟林志軒於第一審審理中明確陳稱：伊在賣毒品時，知道吸毒是不對的，賣毒品也是
不對的等情，且林志軒於與廖彥傑、林麗秋、黃明發聯繫毒品交易時，其對毒品交易數量及金額之暗語均知之甚詳，並與上開購買毒品者對答如流，有相關通訊監察錄音譯文附卷足憑。另參酌林志軒於警詢、檢察官偵查及第一審審理中，均能明確陳述本件販賣甲基安非他命之相關情節等情以觀，堪認林志軒於行為時並無刑法第十九條第一項、第二項所載之情形，其上開辯解各情並無足取等情甚詳（見原判決理由欄參、二）。且稽諸第一審林志軒相關筆錄之記載，法官訊問林志軒：「『你在賣毒品給黃明發、廖彥傑時』，知道這是不對的行為，會被處罰？」，林志軒答稱：「我知道吸毒是不對的，賣毒品也是不對的」（見第一審卷第八十六頁），原判決據以說明林志軒於第一審陳稱：伊在賣毒品時，知道吸毒是不對的，賣毒品也是不對的等語（見原判決第十頁第十六至十七行）等情，亦無與卷內筆錄不符之處。又林志軒上訴意旨並未陳明其就上情，曾聲請原審送請何機關為如何之鑑定，且於審判期日經審判長訊問「尚有何證據請求調查？」時，林志軒及其於原審之選任辯護人均答稱「無」，有卷內筆錄可查（見原審卷第六十九頁背面至第七十頁）。其待上訴本院後指稱：原審未將林志軒送請專業機關為鑑定，即逕認林志軒無刑法第十九條第一項、第二項規定之適用，於法有違云云。並非依據卷內資料執為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈡、毒品之價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理。又其價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，就否定其有營利之意圖。原判決已說明洪瑋銘與陳錦燕共同為原判決事實欄一、㈢所示販賣甲基安非他命之犯行，洪瑋銘、陳錦燕與購毒者洪銘謚間，並無至親或特殊情誼之關係，渠等苟非基於營利之意圖，衡情顯無甘冒重典為上開犯行之理，況陳錦燕於第一審審理中並供承：各次販賣甲基安非他命犯行，均賺取數百元之差價等情明確，堪認洪瑋銘、陳錦燕係共同基於營利之意圖而為前揭犯行等情明確（見原判決第八頁第二至十四行）。洪瑋銘上訴意旨未依卷內訴訟資料，任意指摘原判決就上情未為說明，即逕論洪瑋銘以販賣第二級毒品罪，於法有違云云，並非適法之第三審上訴理由。㈢、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。又數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，
於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年，刑法第五十一條第五款定有明文。該管法院就數罪併罰所定之應執行刑，如未逾越法定刑度範圍，或濫用其權限，亦不得任意指摘為違法。毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，其法定本刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，原審對陳錦燕、林志軒、洪瑋銘所犯上開之罪十罪、二罪、一罪，於分別依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條之規定遞減輕其刑後，如何認第一審判決依據前揭規定，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌陳錦燕、林志軒之一切犯罪情狀，維持第一審對陳錦燕、林志軒所犯上開十罪、二罪，各量處有期徒刑二年六月、二年四月，及於各刑中之最長期有期徒刑二年六月、二年四月以上，各刑合併之刑期有期徒刑二十五年、四年八月以下，定陳錦燕、林志軒應執行刑為有期徒刑八年十月、三年四月，為無不合，予以維持，駁回陳錦燕、林志軒在第二審之上訴，已詳為說明（見原判決第十二頁第十四行至第十三頁第二十八行）。又原判決如何依刑法第五十七條各款所列事項，審酌洪瑋銘本件犯罪之一切情狀，量處洪瑋銘有期徒刑二年，亦已詳細說明其理由（見原判決第十五頁第二十四至二十九行）。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍。陳錦燕、林志軒、洪瑋銘上訴意旨，指摘事實審法院對渠等量刑，及對陳錦燕、林志軒所定之應執行刑過重，於法有違云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決認定洪瑋銘有原判決事實欄一、㈢所示之犯行，及論斷其無毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用，已說明其所依憑之證據及理由等情明確，詳如前述。洪瑋銘其餘上訴意旨指摘各情，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。陳錦燕、林志軒、洪瑋銘之上訴不合法律上之程式，均應予駁回。二、上訴人陳俊霖部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人陳俊霖經原判決維持第一審關於論處其共同販賣第二級毒品七罪罪刑部分之判決（均量處有期徒刑），不服原判決，於民國一○二年五月十日具狀提起上訴，並未敘述
理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出上訴理由，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 八 月 十五 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 李 錦 樑
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 八 月 二十六 日
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