最高法院刑事判決 一○二年度台上字第三二九三號
上 訴 人 江政龍
選任辯護人 姜明遠律師
上 訴 人 林庸善
選任辯護人 張玉希律師
游開雄律師
上列上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０
二年二月二十日第二審判決（一０一年度上訴字第七二二號，起
訴案號：台灣新北地方法院檢察署一００年度偵字第五一七二、
七一二六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○殺人部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
甲、乙○○發回部分：
一、原審經審理結果，認上訴人乙○○於民國九十八年間某日， 在新北市板橋區江子翠農村公園（下稱農村公園）侵占離本 人所持有如原判決附表（下稱附表）編號3、4所示具殺傷力 之仿 BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造槍枝二支及數量 不詳子彈。嗣因不滿上訴人甲○○於一００年二月十五日十 時許夥同不知情之柯閔中等人（業經不起訴處分確定）前往 其在農村公園內賭場賭博時，圍毆把風之林志仲，於同日十 時三十分許，糾集徐德維等人欲找甲○○談判，因未尋獲而 折返。甲○○獲悉乙○○率眾並攜槍尋釁，乃於當日十三時 許持改造手槍及子彈，夥同柯閔中並邀同簡伯原等十餘人（ 簡伯源等均因不知情而處分不起訴確定），於同日十四時三 十五分許抵達農村公園內舞台右側迴廊時大聲咆哮，並開槍 射擊，乙○○旋亦取出先前向陳寬銘借用如附表編號 2所示 之仿德國WALTHER廠P99型仿造手槍（陳寬銘非法持有槍彈部 分業經判處罪刑確定）射擊，乙○○因卡彈而將之交給陳志 強，並取去陳志強手中之仿BERETTA廠 M9型改造手槍後開槍 射擊至少約四、五槍，其中一發擊中甲○○左大腿，徐德維 排除卡彈對空鳴槍一發外，亦朝甲○○等人開槍射擊，甲○ ○因負傷且槍枝出現卡彈，乃沿原來之路徑撤退，其餘之人 亦鳥獸散。乙○○、徐德維仍不干罷休，各持仿BERETTA 廠 M9型改造手槍往前持續追擊甲○○等人，簡伯原於上車逃逸 前，遭射穿右小腿，因乙○○、徐德維持續往甲○○等逃逸 之方向連續開槍射擊，以致擊中潮和宮廟祝葉旭昇，送醫後 不治死亡；另一發子彈則自葉旭昇之友人楊克勝耳邊擦過， 而倖免於難等犯行，至為明確，因而撤銷第一審所為科刑判
決，依想像競合犯之規定，從一重論以共同殺人罪，處有期 徒刑十三年，及為相關從刑之宣告，固非無見。二、惟按：㈠、未經許可持有槍枝、子彈罪，其持有之繼續為行 為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。如 持有之後以之犯他罪，兩罪間之關係，端視其開始持有之原 因、動機或目的為斷。如於非法持有槍枝、子彈行為繼續中 另起意犯罪，應以數罪併罰論處；如行為人為犯特定罪之目 的而持有槍枝、子彈，雖持有槍枝、子彈之時間、地點與目 的所犯特定罪之時、地，在自然意義上非完全一致，然就事 件整體過程予以客觀觀察後，苟形式上獨立之行為，彼此之 間具有全部或一部不可割之一致性或事理上之關聯性，且犯 罪目的單一，依一般社會通念，認以評價為一行為為適當時 ，自應適用想像競合犯之規定論以一罪，方符合刑罰公平原 則。本件原判決於事實欄三認定乙○○於九十八年間持有附 表編號3、4所示具殺傷力之仿 BERETTA廠M9型半自動手槍製 造之改造槍枝二支及數量不詳之子彈，另於一００年二月十 五日始因甲○○圍毆擔任賭場把風之林志仲，又因甲○○等 持槍前來咆哮並開槍射擊，始基於不確定之殺人犯意，持附 表編號2、3、4 所示槍枝（含子彈）對甲○○、葉旭昇等射 擊等情，倘若無訛，就乙○○持附表編號3、4所示手槍（含 子彈）為另一殺人犯行部分即不得再依想像競合犯之規定從 一重論以殺人罪。乃原判決於理由內說明：「核乙○○侵占 而非法持有附表編號3、4改造手槍及子彈犯行，係犯刑法第 三百三十七條之侵占離本人所持有之物罪及槍砲彈藥刀械管 制條例第八條第四項持有改造手槍罪、同條例第十二條第四 項持有子彈罪，其以一行為同時觸犯上開各罪名，為異種想 像競合犯，應從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四 項之未經許可具殺傷力之改造手槍罪。」等情外，另以「其 （於一００年二月十五日）持有附表編號3、4手槍及子彈在 農村公園射擊行為係犯刑法第二百七十一條（漏第一項）殺 人罪、刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪及槍 砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項之罪… …，依第五十五條之規定，應成立想像競合犯，從一重之殺 人既遂罪處斷。」（見原判決第四十八、四十九頁理由三部 分），就乙○○持續持有附表編號3、4所示改造手槍及子彈 至一００年二月十五日止之犯行為重複之評價，自有適用法 則不當之違法。㈡、採證認事，固屬事實審法院之職權，然 其判斷不能違背經驗法則或論理法則，否則即難謂適法。又 以殺傷力強大之槍枝近距離朝人之身體射擊，將導致人死亡 之結果，此為吾人基於日常生活所易得知之經驗法則。再者
，行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為 故意；行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不 違背其本意者，以故意論，刑法第十三條第一項、第二項分 別定有明文。前者學理上謂為意欲主義，後者謂為容認主義 。詳言之，「直接故意」，係指行為人主觀上明知其行為將 發生某種犯罪事實，卻有使該犯罪事實發生之積極意圖；而 「間接故意」，則係指行為人並無使某種犯罪事實發生之積 極意圖，但其主觀上已預見因其行為有可能發生該犯罪事實 ，然縱使發生該犯罪事實，亦不違背其本意而容許其發生之 謂。直接故意與間接故意之性質、態樣及惡性均有差異，影 響於行為人責任及量刑之結果。故有罪判決書對於行為人究 竟係基於何種故意實行犯罪行為，自應詳為認定。本件原判 決於事實欄記載：乙○○、徐德維雖明知農村公園為供公眾 休憩、運動之場所，出入之人眾多，可預見若於人潮眾多之 公園內持槍彼此射擊，除可能造成對方人馬死亡之結果外， 亦有使在公園附近活動之其他無辜民眾遭受子彈擊中並因而 死亡之可能，由原先傷害之犯意提高為縱致對方或他人死亡 亦不違背其等本意之殺人犯意，……，徐德維與乙○○共同 基於縱致對方或他人死亡亦不違背其等本意之殺人犯意聯絡 ……，旋趕緊取出仿德國WALTHER廠P99型仿造槍在接近公園 內土地公廟旁之小橋上朝甲○○開槍射擊，嗣所持之 P99型 仿造槍於連續開火射擊數槍後出現卡彈，遂往回跑到小橋上 將P99型仿造槍交給陳志強，並拿走陳志強手中仿BERETTA廠 M9型改造手槍後，承前殺人犯意，往前跑過小橋邊跑邊朝右 側迴廊上之甲○○、柯閔中等人開槍射擊至少四、五發等情 （見原判決第五頁第十三行起），於理由內敍明：乙○○斯 時甚為氣憤，況所持兇器為殺傷力甚為強大之槍彈，瞬間可 取人命等情（見原判決第四十三頁理由 2倒數第八行），據 以認乙○○係基於不確定之殺人犯意而持槍射擊。惟既認乙 ○○所持槍枝殺傷力甚為強大，瞬間可取人命，乃持以連續 朝甲○○等人射擊，衡情乙○○等人似應係基於直接之殺人 犯意為上開犯行，然於事實及理由內卻認定及說明其等係基 於殺人之不確定故意為殺人之犯行，其認事顯亦違背經驗法 則。乙○○究係基於不確定之故意或確定故意而持槍射殺甲 ○○等人，其事實即非明瞭，本院無從據以判決。㈢、原判 決既認定乙○○於案發當日併向陳寬銘（業經第一審判處罪 刑確定）取得如附表編號 2所示仿德國WALTHER廠P99型制式 半自動手槍製造具有殺傷力之仿造槍及不詳數量之子彈等情 （見原判決第四頁五部分），如果無訛，乙○○此部分持有 槍彈行為似應與陳寬銘論以共同正犯，原判決未予論列，亦
有未合。以上或為乙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職 權調查之事項，應認原判決關於乙○○持槍殺人部分有撤銷 發回之原因。
乙、甲○○及乙○○未經許可持有改造手槍（含子彈）及甲○○ 殺人未遂罪部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果： 認甲○○於九十九年一月間某日，未經許可而受自稱「卓世 傑」（真實姓名及年籍不詳）之成年男子之委託，將如編號 1所示之奧地利GLOCK廠十九型制式半自動手槍一支（含彈匣 ），藏放在其新北市○○區○○路○段○○○號七樓之住處 ，嗣經自首並持以報繳；乙○○於九十八年間某日，在農村 公園侵占前揭附表編號3、4所示具殺傷力改造槍枝二支及數 量不詳子彈（含附表編號5所示之制式子彈、附表編號7所示 之非制式子彈4顆、制式子彈 1顆、編號8之死者葉旭昇身上 之彈頭即附表編號8所示彈頭甲射出前之子彈、附表編號9之 J、K、I 三枚彈殼射擊前之子彈），將之藏放在其住處。適 甲○○於一００年二月十五日十時許，夥同不知情之柯閔中 等人前往乙○○在農村公園經營之賭場賭博時，因細故與把 風之林志仲發生衝突，其見甲○○腰際疑似有槍枝，遂任由 甲○○等人圍毆後離去，乙○○因而心生不滿，於同日十時 三十分許，糾集徐德維等人前往中山公園找甲○○未著而返 回。甲○○得悉乙○○有率眾並攜槍尋仇，於當日十三時許 持有具殺傷力之銀白色改造手槍及含附表編號 6所示子彈及 含附表編號9之H彈殼射擊前之子彈數發，夥同柯閔中，並邀 集簡伯原、羅晨峰、許清德、劉宗銘、蘇尹暘、少年陳００ （真實姓名年籍詳卷）、郭弘岳、林冠廷、陳柏安等成年男 子十餘人共同基於傷害之犯意聯絡，在新北市板橋區莒光路 附近之中山公園集結，由甲○○提供鋁棒等兇器於同日十四 時三十五分許抵達農村公園後，將車輛停放在公園對面之潮 和宮階梯前之新北市板橋區吳鳳路五十巷馬路上，甲○○旋 即持上開銀白色改造手槍與柯閔中、簡伯原率先自潮和宮前 徒步行經公園內舞台前方廣場，循右側迴廊進入，羅晨峰等 人分持鋁棒等器械尾隨在後，甲○○於走入公園內舞台右側 迴廊時即大聲咆哮，乙○○等人見甲○○等人多，乃退至公
園內小橋後方，甲○○竟由傷害犯意提昇為殺人犯意，持上 開銀白色改造手槍朝已退避至小橋後方之乙○○、徐德維等 人開槍射擊約四、五槍，嗣因不敵乙○○等人之火力，乃循 原先進入公園之路徑撤退之殺人未遂等犯行，至為明確，因 而撤銷第一審所為科刑判決，依想像競合犯之規定，從一重 改判論甲○○以未經許可寄藏手槍罪，累犯，處有期徒刑四 年，併科罰金新台幣（下同）十五萬元，及為相關從刑之宣 告；又犯殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑五年六月，並為相 關從刑之宣告，就主刑部分定應執行有期徒刑八年，併科罰 金十五萬元，及諭知罰金如易服勞役之折算標準；依想像競 合犯之規定，改判論乙○○以未經許可持有具有殺傷力之改 造手槍罪，處有期徒刑四年二月，併科罰金三十萬元，及諭 知罰金如易服勞役之折算標準，暨為相關從刑之宣告。已詳 敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。二、甲○○上訴意旨略以：㈠、原判決未就事實欄二非法寄藏手 槍之事實加以調查，顯有不當；又原判決所認定銀白色槍枝 既未扣案亦無任何鑑定，原判決遽認具有殺傷力，於法不合 ，且原判決就甲○○非法寄藏槍彈部分依自首規定減刑，卻 認殺人未遂部分，非出於真誠悔悟而不予減刑，亦有判決理 由矛盾之違法。㈡、原判決未就甲○○犯意變更之過程為說 明，亦未就甲○○進入農村公園遭乙○○等人持槍射擊時， 對空鳴槍但卡彈顯無殺人犯意一節，說明不足採之理由，有 理由欠備之違法。證人許建興於警詢陳稱「沒注意看」，於 偵查中卻證稱：甲○○等人有三支槍，甲○○持銀色槍枝云 云，原判決就許建興顯屬虛偽之證言逕予採信，有證據上理 由矛盾之違法。㈢、依證人江豆包於偵查及第一審之證述， 及乙○○等人在「土地公廟」、「小橋」等位置，均無任何 彈孔或彈頭，足徵甲○○並無持槍射擊乙○○等人，原判決 就上開有利於甲○○之證據，未敘明不足採之理由，有理由 不備及證據上理由矛盾之違法。㈣、附表9編號 3（或編號H ）彈殼是否係由甲○○持未扣案之銀色手槍所射擊一節，原 判決事實欄記載：「案發後……，新北市政府警察局江翠派 出所獲報到場處理，然現場部分彈殼及子彈等物，業經不詳 之人清除」；理由欄卻謂：「編號 H之彈殼係經警在農村公 園內舞台右側迴廊所採得……，又警方在採獲該彈殼附近即 舞台右側迴廊上，發現 2處血跡經送鑑驗後，認該血跡與甲 ○○之DNA型別相符，…是堪認彈殼H確係前開甲○○所持銀 色手槍擊發所遺留無誤」，二者顯然矛盾云云。乙○○上訴 意旨略以：原判決既認乙○○同時持有系爭 P99型仿造槍一 支，與仿 BERETTA廠M9型改造手槍二支，自應依刑法第五十
五條想像競合犯之規定，應從一重即槍砲彈藥刀械管制條例 第七條第四項論處，乃原判決就仿BERETTA廠 M9型改造手槍 二支及子彈另依槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項論處， 顯然有誤云云。
三、惟按：㈠、證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院 之職權，苟其所為之判斷，未違背經驗及論理等證據法則， 即不能任意指為違背法令。又槍枝是否具殺傷力，固屬專業 判斷，然如客觀上已顯現相當威力，依通常一般人之經驗， 已得推認具有殺傷力而無疑義者，縱未經鑑定，亦不能任意 指摘為違法。原判決依甲○○自白、扣案附表編號 1所示之 奧地利GLOCK廠 19型制式手槍，及上開手槍經送請內政部警 政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果認具殺傷力（ 見偵字第五一七二號㈠卷第二八九至二九０頁）；依江豆包 於第一審證稱：當日下午伊坐在舞台旁邊聽到槍聲，看到潮 和宮前那裡有人追出來到舞台那裡，另一邊的人就跑到舞台 那裡……，持銀白色槍枝是從潮和宮那個方向進來之人拿的 ，其在舞台旁邊開槍……，伊當時位置是在舞台旁邊，與拿 銀白色槍枝的人距離最近等語（見第一審㈢第二五０頁背面 至第二五四頁）、許建興於偵查中證稱：走在最前面之甲○ ○拿的是銀色的槍等語（見偵字第五一七二號卷㈡第一三五 頁）、證人李俊潛於警詢中證稱：「小龍」（甲○○於警詢 自承為其綽號）所持槍枝之特徵、款式伊沒注意看，只知道 是一把銀色手槍；於第一審證稱：甲○○到達農村公園下車 後馬上高喊「誰要找小龍」各等語（見偵字第七一二六號卷 ㈠第八十七頁、第一審卷㈢第二五五頁）。案發後約一小時 在案發現場採獲附表編號8、9所示之彈殼4顆（編號H、I 、 J、K）、彈頭1片、彈頭1顆、葉旭昇身上之彈頭 1顆及附表 編號5所示未擊發之制式子彈2顆。其中編號 9所示已擊發口 徑9MM制式子彈彈殼4顆，經刑事警察局鑑定認均非甲○○、 乙○○投案時所交付之奧地利GLOCK廠19型制式手槍、P99型 仿造槍所擊發，而經法務部調查局進一步鑑定後認：送鑑彈 殼4顆（分別編號H、I、J、K），其中 1顆彈殼（編號H）係 其他不明且具殺傷力同「制式」之手槍擊發，但排除係由編 號1、2槍枝所擊發；其餘1顆彈殼（編號J）為編號3之仿BER ETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍所擊發；剩餘 2顆彈 殼（編號K、I）為附表編號4之仿BERETTA廠M9型半自動手槍 改造手槍所擊發（見偵字第五一七二號卷㈡第九十九頁、第 一審卷㈠第八十三至九十五頁背面、原審卷㈢第三頁），該 未扣案手槍所擊發編號 H之彈殼（見偵字第五一七二號卷㈠ 第三０三、三０七、三一六頁、刑事警察局鑑定書及海山分
局現場勘查報告所載均為編號 3頁），係警方在農村公園內 舞台右側迴廊所採得，警方在採獲該彈殼附近即舞台右側迴 廊上，同時發現二處血跡（見偵字第五一七二號卷㈠第三０ 三、三０七、三一九、三二０頁、海山分局現場勘查報告編 號6、10），經鑑定後確認與甲○○之DNA型別相符（見偵字 第五一七二號卷㈠第三０五、三五八頁背面）。前開編號 H 彈殼遺留處與甲○○遺留血跡處均在農村公園面對舞台右側 迴廊內，彈殼遺留在血跡處右側不遠處。參以許建興於偵查 及第一審證稱：案發當日下午伊在農村公園內收桌子，問誰 要找甲○○，然後就開槍，甲○○走在最前面，拿 1把銀色 的槍……，罵完後，就朝乙○○等人開4、5槍等語（見第一 審卷㈢第八十五頁、偵字第五一七二號卷㈡第一三四、一三 五頁）等證據資料，憑以推斷認定編號 3彈殼遺留處係甲○ ○於案發時持槍行經路線，係所持銀色手槍擊發後遺留。鑑 定人鄭如龍於原審證稱：H 彈殼與其他兩支改造手槍所擊發 出來的痕跡相比，較為精緻，過去看到制式手槍所射出之形 狀大概就是如此，若係改造手槍，應該是做的很好的改造槍 枝……，H 彈殼橫紋工整，印象中有撞針拖曳紋，制式槍枝 常會看見，彈底紋也很整齊，扣案改造槍枝看不到撞針、騰 文及底部反應的線條、底部撞擊槍膛壁交織的騰文，從外觀 判斷就可以排除是扣案改造槍枝所擊發……，但H 彈殼的紋 路可以判斷縱為土造槍枝，其功用及所承受之威力是跟制式 槍枝一樣等語（見原審卷㈡第一四八至一五一頁）等證據資 料，憑以認定未扣案銀色手槍具殺傷力。復以鑑定結果既認 編號H 彈殼排除係由編號1所示槍枝所擊發，則附表編號1所 示之奧地利GLOCK廠 19型制式手槍並非甲○○案發當日用以 逞兇之槍枝。其說明與審認俱有卷內證據資料可資覆按，推 理與論斷亦無違背經驗及論理等證據法則，不容甲○○任意 指摘為違法，而據為第三審上訴之合法理由。又對於未發覺 之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第六十二條前段定 有明文。則是否減輕其刑係屬事實審法院得自由裁量之事項 ，苟其未濫用其裁量權之行使，自難指為違法。原判決認定 甲○○一行為持銀色改造手槍犯殺人未遂罪部分，與其另犯 未經許可寄藏制式手槍罪係犯意個別。則其就殺人未遂罪部 分認未繳出供殺人所用槍枝，且係在警方接獲報案，在現場 查獲折返現場之羅晨峰、少年陳００及彈頭、彈殼等物，其 又身受槍傷，勢必就醫，足認其係迫於犯行已難避免被發覺 之情勢而自首，且未繳出案發所持之槍枝等情，難認係出於 真誠悔悟，認不宜依自首之規定減刑（見原判決第四十六、 四十七頁理由㈡部分）。既無濫用其裁量權之情事，自不得
任意指摘為違法。㈡、原判決綜合江豆包於偵查及第一審證 稱：兩方互射，至少有七、八槍以上等語；許建興於偵查及 第一審證稱：甲○○罵完後就朝乙○○一方人馬開四、五槍 等語（見第一審卷㈢第八十五頁、偵字第五一七二號卷㈡第 一三四、一三五頁）；李俊潛證稱：說誰要找小龍的男子拿 出一把手槍走入農村公園內朝向人群開了好幾槍（見偵字第 七一二六號卷㈠第八十六至八十八頁）；徐德維於第一審證 稱：在公園小橋後面時有感覺有人朝伊這邊開槍，伊有聽到 東西掉到水裡的聲音，不可能是丟東西的聲音等語（見第一 審卷㈢第一四七、一四八），及現場遺留之編號H 彈殼係由 甲○○所持銀白色槍枝所擊發及扣案附表編號6 所示制式子 彈3 顆等證據資料（見原判決第二十一、二十二頁理由㈣部 分），敍明：使用槍枝易發生危及他人生命、身體傷害，尤 以在公眾休憩之公共場所開槍，憑以認定甲○○於抵達農村 公園進入舞台右側迴廊時，持銀白色改造手槍朝已退避之乙 ○○、徐德維等人之方向開槍時，有殺人犯意，則原判決縱 未於理由內說明甲○○何時由傷害之犯意層升為不確定之殺 人犯意，因不影響於判決本旨及結果，自不得據為第三審上 訴之合法理由。又原判決於理由內已記載：江豆包於第一審 接受甲○○詰問時同時證稱：伊在迴廊那裡看到一個人拿槍 ，槍枝有朝天空拿，開槍時候在舞台旁邊，已經退回來要往 潮和宮那裡，這個人往後退時，有開槍，當時拉槍機已經拉 不動了有看到該人跌倒，但伊沒有看到受傷，大概是拿槍向 天空，看不清楚，邊退邊跌倒，邊拉槍機等語（見第一審卷 ㈢第二五四頁），亦僅能證明甲○○於撤退時因槍枝卡彈， 而無法還擊之情況，自無從據為有利於甲○○之認定（見原 判決第二十三頁理由㈤部分）。其取捨證據之說明於法並無 不合。上訴意旨未依卷內證據資料執以指摘，殊非適法。又 證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何 者為可採，法院仍應本於證據法則以定其捨，非謂一有不符 或矛盾，即應認全部均不可採。原判決參酌江豆包、李俊潛 上開證稱持銀白色槍枝的人是從潮和宮那個方面進來的人拿 的；只知道綽號「小龍」拿一把銀色手槍等語，而李建興於 偵查及第一審亦證稱甲○○當時有持槍等證據資料，憑以認 定甲○○確持有上開銀白色改造手槍一把。其取捨證據職權 之行使並無違背經驗及論理等證據法則，不容任意指摘為違 法。㈢、案發現場為公園，公園內設有各種椅子、迴廊、溝 渠等遊憩設施及種植有草木、樹叢等，子彈一經射出未必皆 能命中上開設施或樹叢，則縱未能發現乙○○等人所在「土 地公廟」、「小橋」等位置有彈孔或彈頭，亦不足以推論甲
○○未持槍射擊乙○○等人，原判決就此雖未說明，因不影 響於判決結果及本旨，仍不得據為合法之第三審上訴理由。 ㈣、原判決事實欄僅記載：「現場部分彈殼及子彈等物，業 經不詳之人清除」等情，而非認定全數悉遭清除，則原判決 依卷內上開相關證據，憑以認定編號H 之彈殼係由甲○○所 持銀白色手槍擊發，兩者並無矛盾。㈤、原判決係認定乙○ ○於九十八年間某日即未經許可而持有附表編號3、4所示仿 BERE TTA廠M9型半自動手槍製造之改造槍枝二支及數量不詳 子彈，迄於一００年二月十五日始另行起意持以殺人，則原 判決認此部分犯行與其事後所犯殺人犯行，應分論併罰，於 法並無不合，執以指摘殊非適法。經核上訴人二人此部分上 訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指 駁之陳詞，徒憑己見，再為事實上之爭執，或就不影響判決 本旨之事項及事實審法院裁量權之適法行使，任意指為違法 ，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其等此部分上訴 違背法律上之程式，俱應予駁回。
三、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部 上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。又裁判 上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖 不得上訴，因審判不可分之原則，第三審法院亦應併予審判 者，係以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法， 第三審法院既應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，對 於輕罪部分自無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判 。乙○○不服原審判決提起第三審上訴，並未聲明係一部上 訴，自應視為就侵占遺失物部分亦提起上訴。原判決認乙○ ○以一行為未經許可而持有具殺傷力之改造手槍罪，同時觸 犯刑法第三百三十七條侵占遺失物部分，係刑事訴訟法第三 百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件。乙○ ○對於重罪之未經許可而持有具殺傷力之改造手槍罪部分所 提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則 不得上訴第三審之侵占遺失物罪部分，自無從併為實體審判 ，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 八 月 十五 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 張 惠 立
法官 李 嘉 興
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 八 月 二十 日
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