最高法院刑事判決 一○二年度台上字第三二二二號
上 訴 人 李南緯
上列上訴人因強盜等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民
國一０二年五月二十八日第二審判決（一０一年度上訴字第二０
七六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０一年度偵字第
九三二二、九四四九、九六四三、一二六０七、一三三００、一
三七六九、一五九二六、一六０七九、一六０八０號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認 上訴人李南緯有原判決事實欄（下稱事實欄）貳、叁、肆之 三及伍所載，與何晶星、王國瑞（後二人均經判處罪刑確定 ）結夥三人攜帶兇器強盜、結夥三人攜帶兇器侵入住宅強盜 ；事實欄肆之一所載未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改 造手槍（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣）及子彈等犯 行罪證明確，因而維持第一審論上訴人以如原判決附表（下 稱附表）一編號㈠㈡㈤所示犯結夥三人攜帶兇器強盜，計三 罪（其中編號㈠部分係一行為同時觸犯二個加重強盜罪名； 編號㈤部分係一行為同時觸犯二個加重強盜罪名及刑法第一 百五十八條第一項之行公務員職權罪）；附表一編號㈢所 示犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪（一行為同時犯 槍砲彈藥刀械管制條例第十二條四項未經許可持有子彈罪） ；附表一編號㈥所示犯結夥三人攜帶兇器侵入住宅強盜罪； 另附表一編號㈠㈡（即事實欄貳、叁）部分，以上訴人於職 司偵查犯罪機關發覺其犯罪前自首，爰均依刑法第六十二條 前段規定減輕其刑；各處如附表一編號㈠㈡㈢㈤㈥所示各主 刑，罰金部分，併為易服勞役之折算標準，暨相關沒收之諭 知，其主刑部分定應執行刑有期徒刑十八年二月之判決，駁 回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、證據取捨之結果 及憑以認定犯罪之理由。
二、關於得上訴第三審之加重強盜、違反槍砲彈藥刀械管制條例 部分，上訴人之上訴意旨略稱：上訴人未曾有因竊盜等罪，
執行有期徒刑五年七月完畢之前科紀錄，乃原判決逕認上訴 人有上開因竊盜等罪執行完畢，五年內再犯本案之前科紀錄 ，並採為上訴人量刑之資料，且因此未能依刑法第五十九條 規定減輕其刑，有採證之違法；又上訴人自行供出事實欄貳 、叁之犯行，並全力配合檢警偵辦，深具悔改之心，上訴人 前無前科紀錄，平日與上訴人同住而年邁之父親及叔叔，因 上訴人身繫囹圄，乏人照料，上訴人亦因此無法賠償被害人 ，非故意不與被害人和解，原判決未審酌上情，量刑過重， 請求從輕量刑云云。
三、惟查：
㈠刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有 逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其 為違法，據為上訴第三審之理由。原判決已說明上訴人於民 國99年起即非法持有具殺傷力之改造槍枝及持有子彈，且正 值壯年，不思以正當途徑獲取財物，猶結夥三人，或持開山 刀，或持改造手槍，或冒充警員，隨機攔車強盜被害人財物 ，復將告訴人、被害人棄置在偏僻地區，甚且侵入告訴人劉 于湘住處強盜，惡性非輕，嚴重影響社會治安，應予相當之 非難，惟上訴人自首事實欄貳、叁部分之犯行，顯有悔意， 犯後態度尚佳，兼衡上訴人迄未賠償告訴人、被害人之損害 ，暨上訴人高職畢業之教育智識程度、生活狀況等一切情狀 ，因而維持第一審量處上訴人上揭刑度之理由，顯已以上訴 人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情形，為科 刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾法定刑度， 自與罪刑相當原則無悖。再者，適用刑法第五十九條酌減其 刑與否，事實審法院本屬有權斟酌決定，原審未依該規定減 輕其刑，要無違法可言，不得據為上訴第三審之理由。上訴 意旨徒憑己意指摘原審量刑過重，及未依刑法第五十九條規 定酌減其刑云云，自非適法之第三審上訴理由。 ㈡卷查，上訴人未曾因犯竊盜等罪，經判處有期徒刑五年七月 並執行完畢之前案紀錄，有台灣高等法院上訴人前案紀錄表 在卷可稽（見原審卷第106 頁正背面），原判決誤載上訴人 有上開犯罪紀錄，並資為駁回上訴人在第二審上訴之理由， 固有未洽（見原判決第55頁倒數第6至9列），然原判決已敘 明綜合上訴人各項犯罪情狀，第一審量刑尚屬允當（見原判 決第56頁第2至3列），顯未單憑上開誤載之犯罪紀錄據為量 刑審酌事項。是除去此部分瑕疵，仍於判決本旨不生影響。 上訴意旨執以指摘，殊非第三審上訴之合法理由。四、綜上，上訴人之上開上訴，核與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。次按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上 訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審 法院亦應併予審判，係指重罪部分之上訴合法為前提，如該 上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從 為實體上之判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則 ，併為實體上審判。原判決認上訴人於附表一編號㈤部分一 行為同時觸犯刑法第一百五十八條第一項之行公務員職權 罪部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴 於第三審法院之案件；上訴人對前揭重罪之加重強盜等罪部 分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回 ，則不得上訴第三審之行公務員職權罪，已無從併為實體 上審判，自應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 八 月 八 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 李 伯 道
法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
法官 許 仕 楓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 八 月 十三 日
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