最高法院刑事判決 一○二年度台上字第三一六○號
上 訴 人 江恆光
選任辯護人 江仁成律師
上 訴 人 張進坐
選任辯護人 高明哲律師
薛松雨律師
林佳薇律師
上 訴 人 林雍荏
選任辯護人 江仁成律師
江東原律師
上列上訴人等因違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等法院中
華民國一○二年四月十七日第二審判決（一○○年度金上重訴字
第六一號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十八年度偵字
第六九九二、一四四三○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於江恆光、張進坐及林雍荏有罪部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
原判決認定赤崁科技股份有限公司（現更名為飛寶動能股份有限公司，下稱赤崁公司）乃公開發行有價證券之公司，獲准在財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心上櫃交易，因經營及財務狀況均不佳，急需資金挹注，即與皇家國際股份有限公司（下稱皇家公司，上訴人《以下除稱上訴人等外均稱姓名》張進坐為實際負責人，江恆光擔任董事）、宏勃科技股份有限公司（下稱宏勃公司，實際負責人為張進坐）及世鋅科技股份有限公司（下稱世鋅公司，實際負責人為林雍荏）等協議，由以張進坐為實際負責人之皇家公司擔任主導，於民國九十五年六月一、二日於赤崁公司辦理私募增資時，以自然人身分應募入主赤崁公司。江恆光自九十五年六月一日起擔任赤崁公司總經理，於同年六月八日起兼任負責人，張進坐自同年月八日起為赤崁公司之實際負責人及財務決策者，林雍荏則自同年月十五日起為赤崁公司受僱人，擔任赤崁公司環能事業處之總經理，並自同年月二十八日起至同年九月二十一日擔任赤崁公司董事。詎江恆光、林雍荏、張進坐與宏勃公司登記負責人陳光隆（另案審理）共同基於犯意聯絡，為其事實欄三、四所載赤崁公司與宏勃公司、世鋅公司為不合營業常規交易，及赤崁公司財務報表申報不實之犯行，因而維持第一審關於論處江恆光、張進坐及林雍荏犯證券交易法第一百七十一條第一項第二款之不合營業常規各二罪罪刑部分之判決，駁回上訴人等及檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）鑑於金融市場發生重大舞弊，不僅造成國家金融環
境衝擊，更影響金融體系安定，為建構高紀律、公平正義之金融市場環境，並健全金融市場之紀律與秩序，對於發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，如利用職務之便挪用公款或掏空公司資產，將嚴重影響企業經營及金融秩序，並損及廣大投資人之權益，證券交易法第一百七十一條於九十三年四月二十八日修正時，除適當提高其刑責，以收嚇阻違法之效外，特於第一項增訂第三款「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產。」之規定（按本條款於一○一年一月四日又經修正為「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新台幣五百萬元。」）。相較於同條項第二款規定：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。」所指係真實交易但屬不合營業常規之情形，前揭第三款所禁止者，乃意圖為自己或第三人之利益，為違背職務或侵占公司資產之行為，其中若涉及交易情形，則應指非真實之虛假交易，且要件上不包括受僱人，兩者適用上應有區別。原判決事實欄記載：「赤崁公司與宏勃公司不合營業常規交易部分……共同圖自己或第三人不法利益之犯意聯絡……共同以前揭直接方式為不合營業常規且不利益之『不實交易』，致赤崁公司受有重大損害。」；記載：「赤崁公司與世鋅公司不合營業常規交易以及赤崁公司九十五年度財務報表內容不實部分……共同圖自己或第三人不法利益之犯意聯絡，共同以前揭直接方式為不合營業常規且不利益之『不實交易』，致赤崁公司受有重大損害。」似認赤崁公司與宏勃公司間，及赤崁公司與世鋅公司間之交易，均屬虛假不實，且上訴人等均係圖自己或第三人不法利益之犯意聯絡，果爾，上訴人等有無觸犯證券交易法第一百七十一條第一項第三款之罪，即有再事探討之餘地，原判決理由認此等交易，僅係不合營業常規，而論以同條項第二款之罪（見原判決第四十三、五十二頁），事實之記載與理由之說明，相互矛盾，且影響於事實之確定，本院無從論斷其法律適用之當否。（二）刑法第五十五條牽連犯廢除後，依立法理由之說明，在適用上，得視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷。是廢除前經評價為牽連犯之案件，如其二行為間，具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而改評價為想像競合犯，以避免對於同一不法要素予以過度評價。故所謂「同一行為」係指實行者為完全或局部同一之行為而言。倘實行者所實行之二行為，無完全或局部之重疊，或行為著手實行階段前後已有明顯區隔，自
難論以想像競合犯，而應以數罪併罰加以處斷。亦即刑法上行為人如對另一犯罪係臨時起意，而行為不止於一個，且先後之數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個相同或不同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，固應按照其行為之次數，一罪一罰。若行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，同時具備數個犯罪之構成要件，因而成立數罪名，乃處斷上一罪，即非數罪併罰，為刑法第五十五條之想像競合犯。又證券交易法第二十條第二項規定：「發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事」，違反者，依同法第一百七十一條第一項第一款規定：「處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以上二億元以下罰金」，係以公司財務報告為投資人投資有價證券之主要參考依據，為使投資大眾明瞭公司之現況及未來展望，其財務報告之編製自應具體允當真實揭露公司之財務狀況，而有關發行人申報或公告之財務報告有虛偽不實之行為，為公司相關人員之重大不法行為，亦屬重大證券犯罪，應有重懲之必要。原審認定上訴人等與世鋅公司間之不合營業常規交易罪部分，其行為時間為：「九十五年九月十八日締約，最後於同年九月二十二日支付簽約金」；與上訴人等所犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之不實申報或公告之財務報告及財務業務文件罪之時間為：「九十五年度結束後至九十六年四月二十五日前之不詳日期」，二者在時間上相差三至七個月，在行為態樣上，亦復不同，所侵害之法益，仍非一致，渠等上開複數犯行，在犯罪之時間上，既有先後之分，且侵害不同之法益，自非以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，其等前後之「不合營業常規交易部分」及「不實申報財務報告及財務業務文件部分」之行為，亦無完全或局部之重疊，行為著手實行階段前後已有明顯區隔，其犯意各別、行為互異，應論以數罪併罰較為合理。乃原判決認為應評價為一行為之想像競合犯（見原判決第五十二頁），殊值斟酌。至於原判決引用本院九十九年度台上字第七二五六、四八八八號判決，均係偽造文書案件，其判決所記載之事實及理由均與本件違反證券交易法無涉，尚難比附援用，併予敘明。（三）有罪判決書，應記載對於被告有利之證據不採納之理由，如漏未記載，即有判決不備理由之違背法令，刑事訴訟法第三百十條第二款、第三百七十九條第十四款前段規定甚明。證人黃祝珍證稱：「財務報表與合約上價格，差百分之五，是營業稅，百分之五會另列於進項稅額」等語（見原審卷㈡第一八五頁背面），及聯捷聯合會計師事務所函略以：「因我國營業稅係採『進、銷項稅額』合併申報，且5%之進項稅額
，可作為銷項稅額之減項，因此現行會計處理係將5%『進項稅額』單獨列示在『其他流動資產』項下。赤崁公司95年度年報中關於其他應支付款、預付款、權利金之金額，係未含5%營業稅之金額」等情（見原審卷㈡第一二五頁），似屬有利於上訴人等之證據，原審未敘明何以不採信之理由，有理由不備之違法。（四）有罪之判決書應記載事實，刑事訴訟法第三百零八條後段定有明文。且此所謂之事實，凡於適用法令有關之事項，均須詳為記載，始足為適用法律之基礎。並應於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實之記載與理由之說明不相適合，自屬判決理由矛盾。又證券交易法第一百七十一條第一項第二款規定：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。」其行為人有董事、監察人、經理人或受僱人等分別。原判決事實欄記載：「江恆光自九十五年六月一日起擔任赤崁公司之總經理，於九十五年六月八日起兼任負責人」等語，已認定上訴人江恆光自九十五年六月八日起兼任赤崁公司負責人，身分為董事等情，惟理由欄參、㈠卻記載「就赤崁公司與宏勃公司於不合營業常規交易部分，被告江恆光、林雍荏、張進坐所為均係違反證券交易法第一百七十一條第一項第二款之已依本法發行有價證券公司之經理人或受僱人，以直接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害之罪，被告江恆光、林雍荏分別具有赤崁公司經理人、受僱人兼經理人之身分」等語，就江恆光之身分，僅認定係赤崁公司之經理人乙節，前後記載不一，且對於第一審主文欄記載「江恆光已依證券交易法發行有價證券公司之經理人，以直接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害之罪」，與其事實欄記載不符部分，亦未加以糾正，均有判決理由矛盾之違法。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等有罪部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 八 月 七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 正 興
法官 陳 世 雄
法官 許 錦 印
法官 陳 春 秋
法官 周 政 達
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 八 月 十四 日
Q
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網