智慧財產法院刑事裁定
102年度刑智聲再字第3號
再審聲請人
即受判決人 張吉雄
陳順生
吳方岐
上列聲請人因違反商標法案件，對於本院102 年度刑智上易字第
28號，中華民國102 年6 月13日第二審確定判決（原審案號：臺
灣臺北地方法院100 年度智易字第55號，起訴案號：臺灣臺北地
方法院檢察署99年度調偵字第1090號、第1091號），聲請再審，
本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、再審聲請意旨略以：原確定判決有刑事訴訟法第421 條有就 足生影響於判決之重要證據漏未審酌之再審理由： ㈠聲請人張吉雄於民國97年8 月18日始擔任滿庭福養生資訊 科技股份有限公司（下稱滿庭福公司）負責人，而侵權商 品於其任負責人之前已經存在，實無故意參與侵權之犯行 。此有影響判決之重要證據，原審漏未斟酌。
㈡聲請人陳順吉為侵權商品建議命名，未有任何抄襲、攀附 競爭對手商標之行為，法院未要求公訴人就侵權產品實體 是否存在、侵權產品商標與被侵權商標是否近似、是否有 致消費者混淆誤認之虞等事實負舉證之責，此有影響判決 之重要證據，原審漏未斟酌。
㈢聲請人吳方岐僅為滿庭福公司掛名董事，未實際參與或決 定公司商品商標名稱製作與設計，非有主觀犯意，而成立 共同正犯。此有影響判決之重要證據，原審漏未斟酌。 ㈣侵權產品商標與被侵權商標並無近似，告訴人為多層次傳 銷事業，於98年2 月起始轉型為店鋪經營模式，而滿庭福 公司於同年1 月才剛開始從傳統整健養生中心轉型為無店 鋪多層次傳銷經營，因告訴人與滿庭福公司皆以多層次傳 銷行為為銷售管道，則相關商品之消費者於判斷商標近似 標準應會高於一般消費者，另侵權商品類別與被侵權商標 商品類別是否同一或類似，仍有疑異，告訴人亦未提出有 實際發出混淆誤認之情事，侵權商品商標與被侵權商標於 市場併存，已為相關消費者所認識，亦足以區辨為不同來 源，應尊重其併存之事實，而被侵權商標申請引起混淆難 謂善意，侵權產品商標之使用乃善意使用。滿庭福公司為
一傳統多層次傳銷公司，採封閉式營運，商品並無流通市 場或公開架上對外銷售，絕無所謂一般消費者出現，而原 案於搜索或扣押時未發現有生產原判決附表編號1 「水藏 御方」商品。另扣案電子資料中，97年11月19日聲請人吳 方岐寄送聲請人陳順生之電子郵件，未經交互詰問傳喚證 人或書面為判斷，顯為突襲性之裁判，而訴訟程序上顯有 不公等等眾多重要證據，均漏未審酌，應有重要影響於判 決。
二、按不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二 審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審 酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第42 1 條定有明文。所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌 」，係指當事人於第二審法院判決前所提出之證據，足以影 響、變更判決結果，而法院漏未審酌而言。如第二審判決前 所提出之證據，經如第二審法院依調查之結果，本於論理法 則、經驗法則，取捨證據後，認定事實者，則不包括之。亦 即所謂「有足以影響於判決之重要證據漏未審酌為理由」者 ，必該證據已經提出卻漏未審酌，且該證據確為真實，而足 以據以認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定 罪名而後可，否則如不足以推翻原確定判決所認之罪名，而 僅據以爭執原確定判決對證據之取捨，仍不能准許再審（最 高法院28年抗字第8 號、35年特抗字第21號、41年臺抗字第 1 號、49年臺抗字第72號判例參照）。本件被告等抗辯原確 定判決有影響判決之重要證據漏未審酌，該等證據足為被告 無罪判決之依據。是本院自應審究本件是否有生影響原確定 判決之重要證據漏未審酌。
三、經查：
㈠按依第421 條規定，因重要證據漏未審酌而聲請再審者，應 於送達判決後20日內為之，刑事訴訟法第424 條定有明文。 查聲請人即原判決被告等與其辯護人分別於102 年6 月21日 、同年月25日、同年月24日、同年月21日收受原審判決（見 原審卷一第280 至283 頁之送達證書）。被告嗣於同年7 月 10日提起本件再審聲請（見本院卷第1 頁），揆諸前開說明 ，聲請人提起再審聲請未逾20日之法定期間，故聲請人於法 定期間內聲請再審，其符合法定聲請再審程序。 ㈡再審聲請人主張原確定判決有刑事訴訟法第421 條之再審事 由部分：
⒈聲請人張吉雄無故意參與侵權之犯行，聲請人陳順吉為侵權 商品建議命名，未有任何抄襲、攀附競爭對手商標之行為， 聲請人吳方岐僅為滿庭福公司掛名董事，未構成共同正犯云
云。原確定判決於理由貳、二、認定「被告使用如附表右 欄編號1 、2 、3 等近似於告訴人如附表左欄編號1 、2 、 3 所示之商標，具有惡意：陳順生、吳方岐分別自76年3 月 11日起迄97年11月18日止、自91年9 月5 日起迄97年4 月25 日止，為仙妮蕾德公司之直銷商，竟於擔任仙妮蕾德公司直 銷商期間，設立滿庭福公司，由陳順生於97年間擔任該公司 執行長、吳方岐於98年間擔任該公司董事兼客服人員之職務 ，張吉雄於97年8 月18日起任負責人，足認渠等於設立滿庭 福公司使用如附表右欄編號1 至3 所示商標時，均明知如附 表左欄編號1 至3 所示系爭商標圖樣，係仙妮蕾德公司向智 慧局申請註冊登記獲准，指定使用於草本營養補充品等商品 ，竟未經仙妮蕾德公司同意而有上開使用之行為，足認被告 3 人就使用如附表右欄編號1 、2 、3 之商標具有侵害告訴 人如附表左欄編號1 、2 、3 所示商標之惡意。」，對聲請 人主觀犯意及共同犯行，及聲請人所述理由均已審酌（見原 確定判決書第19頁至第20頁第項），顯非有何重要證據漏 未審酌之情形。
⒉原二審法院未要求公訴人就侵權產品實體是否存在舉證云云 。聲請人之原二審辯護人確於原二審法院準備程序中抗辯附 表編號1 產品沒有生產（見原二審卷一第79頁），然原二審 確定判決於理由貳、二、、已為認定：「本案固僅扣押 被告所經營之滿庭福公司之商品，即馥康全營養餐隨身包26 7 盒、馥康全營養餐家庭包187 盒，而未扣得如附表右欄編 號1 之『水藏御方LiveStream』商品，惟滿庭福公司有將近 似於附表左欄編號1 『LIFE STREAM 』商標之『水藏御方』 （公證時頁面已移除LiveStream）、『水藏御方LiveStream 』 （庫存頁面）圖樣使用類似之商品等情，有97年12月3 日經臺灣臺北地方法院所屬民間公證人忠孝聯合事務所公證 書在卷可稽（見警卷第223 至237 頁，其中第230 頁之附件 十四－③、第231 頁之附件十四－④），且由告訴人請求檢 察官上訴所提出之上證4 扣案之滿庭福公司電磁資料－臺北 公司倉庫帳（臺北地檢署98偵8051卷五第139 頁、同請上卷 第31頁），足認滿庭福公司有『水藏御方』、『水藏御方Li veStream』相關之商品，雖其時庫存為零，故原審判決認為 難以認定被告等人確實有『水藏御方LiveStream』商品之存 在（『活泉菁方Meta Power』部分為不另為無罪之諭知，詳 如下所述），而可認定被告等人確有將近似告訴人之商標使 用在相同或類似之商品上之事實，核有未洽。另本案固未扣 得如附表右欄編號3 之『Vitalitgene （核源菁方）』商品 ，惟滿庭福公司有將近似於附表左欄編號3 『Vitalite』商
標之『核源菁方營養液』（公證時頁面已移除VITALITGENE ）、『核源菁方營養液VITALITGENE 』（庫存頁面）圖樣使 用類似之商品等情，有97年12月3 日經臺灣臺北地方法院所 屬民間公證人忠孝聯合事務所公證書在卷可稽（見警卷第22 3 至237 頁，其中第236 頁之附件十七－②、第237 頁之附 件十七－③），且由告訴人請求檢察官上訴所提出之上證3 扣案之滿庭福公司電磁資料－電子郵件及已出貨產品彙總（ 臺北地檢署98偵8051卷五第120 至122 頁、同請上卷第28至 30頁）、上證4 扣案之滿庭福公司電磁資料－臺北公司倉庫 帳（臺北地檢署98偵8051卷五第139 頁、同請上卷第31頁） ，足認滿庭福公司有『核源菁方營養液』、『核源菁方營養 液VITALITGENE 』相關之商品，且已出貨數量1 件，庫存為 42件，而可認定被告等人確有將『Vitalitgene 』近似於告 訴人之『Vitalite』商標使用在相同或類似之商品上之事實 ，附此敘明。」（見原確定判決書第20頁至第21頁第及 項），故以庫存頁面證明侵害商標事實之認定，且於前開準 備程序中法官已經闡明是否係以行銷目的使用附表編號1 、 3 、4 之產品商標（見原二審卷一第80頁），原二審確定判 決業敘明其認定侵權產品存在之證據及理由，核無任何憑空 推斷之情事，所為論斷亦與經驗法則、論理法則無悖，顯非 有何重要證據漏未審酌之情形。
⒊侵權產品商標與被侵權商標是否近似、是否有致消費者混淆 誤認之虞等事實負舉證之責，侵權產品商標與被侵權商標並 無近似云云。原判決於理由貳、二、㈡至㈨已鉅細靡遺將聲 請人所述理由分別論述（見原確定判決書第7 頁至第18頁第 ㈡至㈨項，顯非有何重要證據漏未審酌之情形，非謂有聲請 再審理由之情事。
⒋告訴人公司與滿庭福公司皆以多層次傳銷行為為銷售管道， 則相關商品之消費者於判斷商標近似標準應會高於一般消費 者，另侵權商品類別與被侵權商標商品類別是否同一或類似 云云。原判決於理由貳、二、㈤、㈧、㈩之認定：「㈩其他 混淆誤認之因素：1.按「商品之行銷管道或服務提供場所相 同，相關消費者同時接觸之機會較大，引起混淆誤認之可能 性較高」，為「混淆誤認之虞」審查基準5.8 所揭示。2.經 查，告訴人公司與被告經營之滿庭福公司性質上同為多層次 傳銷事業，行銷模式及管道接近，相關消費者將可能因被告 使用之商標高度近似或近似不低於告訴人商標，因而產生二 商標為系列商標，或告訴人公司與被告設立之滿庭福公司為 關係企業的聯想，進而構成混淆誤認。又告訴人與滿庭福公 司均有透過網路商店販售商品，有告訴人在YAHOO 奇摩拍賣
網、滿庭福公司在PChome商店街之網頁資料、體驗滿庭福公 司網頁之公證書在卷足稽（分別見臺北地檢署98偵8051卷六 第117 至119 頁、第112 至116 頁、警卷第223 至227 頁） ，相關消費者可在網路上同時接觸、購買到告訴人及滿庭福 公司之草本健康產品，更增加相關消費者混淆誤認之可能性 。」（見原確定判決書第14頁至第15頁第㈤項、第17頁至18 頁第㈧項、第18頁至19頁第㈩項），原二審確定判決業就侵 權商品類別與被侵權商標商品類別是否同一或類似，分別敘 明其認定證據及理由，核無任何憑空推斷之情事，所為論斷 亦與經驗法則、論理法則無悖，顯非有何重要證據漏未審酌 之情形。
⒌告訴人公司亦未提出有實際發出混淆誤認之情事，侵權商品 商標與被侵權商標已於市場併存，已為相關消費者所認識， 亦足以區辯為不同來源，應尊重其併存之事實，而被侵權商 標申請引起混淆難謂善意，侵權產品商標之使用乃善意使用 云云。經查原二審確定判決於理由貳、二、㈥、㈦中已審認 相關要件（見原確定判決書第15頁至第17頁第㈥項、第17頁 第㈦項），顯非有何重要證據漏未審酌之情形，自非得以此 為再審事由。
⒍滿庭福公司為一傳統多層次傳銷公司，採封閉式營運，商品 並無流通市場或公開架上對外銷售，絕無所謂一般消費者出 現云云。原判決於理由貳、二、㈨、㈩中已審認相關要件（ 見原確定判決書第18頁至第19頁第㈨及㈩項），顯非有何重 要證據漏未審酌之情形，自非得以此為再審事由。 ⒎而原案於搜索或扣押時未發現有生產原確定判決附表編號1 「水藏御方」商品。另扣案電子資料中，97年11月19日聲請 人吳方岐寄送聲請人陳順生之電子郵件，未經交互詰問傳喚 證人或書面為判斷，顯為突襲性之裁判，而訴訟程序上顯有 不公云云。原判決於理由貳、二、、㈧中已審認相關要件 ，自非得以此為再審事由（見原確定判決書第20頁第項及 第17頁至18頁第㈧項）。又聲請人謂97年11月19日聲請人吳 方岐寄送聲請人陳順生之電子郵件部分，聲請人及其原二審 辯護人於原二審審判程序中對此證據之證據能力及證據價值 皆無抗辯（見原二審卷一第241 至243 頁），且聲請人所為 程序之抗辯，亦非當事人於第二審法院判決前所提出之證據 ，足以影響、變更判決結果，而有原判決法院漏未審酌之情 事，自非得以此為再審事由。
四、綜上聲請人所稱「原判決未予斟酌之重要證據」，實為聲請 人所為否認犯罪之抗辯，且就聲請人所指各項「重要證據」 ，業經原二審判決於理由欄詳載其理由依據，聲請人之主張
，均係就原二審法院判斷犯罪有無之自由心證為指摘，然原 二審法院依據調查結果，認定事實，對證據何者可採，何者 不可採，即證據之證明力如何，屬於法院依職權判斷之，並 非刑事訴訟法第421 條所定得聲請再審之事由，是其再審之 聲請，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第434 條第1 項，裁定如主文。中 華 民 國 102 年 8 月 1 日 智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶 法 官 歐陽漢菁 法 官 林靜雯以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
中 華 民 國 102 年 8 月 1 日 書記官 陳彥君