智慧財產法院刑事判決
102年度刑智上訴字第33號
上 訴 人 涂德卿
即 被 告
選任辯護人 侯傑中 律師
上列上訴人即被告因違反藥事法等案件，不服臺灣桃園地方法院
101 年度智訴字第4 號，中華民國101 年12月27日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100 年度偵字第6451號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
涂德卿明知為偽藥而販賣，處有期徒刑陸月。扣案如附表所示之物沒收。
事 實
一、涂德卿係址設桃園縣龍潭鄉○○路○○○巷○○號「大漢西 藥房」負責人，明知未經核准、擅自製造之藥品，其屬偽藥 ，不得販賣，且威而鋼（VIAGRA）膜衣錠藥品，係美商輝瑞 產品公司（下稱美商輝瑞公司）所生產藥品，而美商輝瑞公 司在國內之合法代理販售藥商為輝瑞大藥廠股份有限公司（ 下稱輝瑞藥廠），且藥錠上所刻「pfizer」字樣及外觀呈藍 色菱形形狀之立體商標（下稱系爭商標），業經美商輝瑞公 司向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊取得商標權 ，現仍在商標權期間，未經商標權人之同意或授權，不得擅 自使用相同或近似之系爭商標圖樣於相同商品。詎涂德卿基 於販賣偽藥、仿冒商標商品之犯意，向真實姓名、年籍不詳 ，自稱「○○○」之成年男子處取得非美商輝瑞公司原廠所 製造，係未經核准擅自製造之偽藥，並未得系爭商標權人之 同意或授權，竟使用於仿冒商標之商品，涂德卿於民國98年 至99 年 期間在「大漢西藥房」，以每瓶新臺幣（下同） 1,800 元之價格販售予某真實姓名、年籍不詳之業務員，並 接續以每次30至50錠，3,000 至5,000 元不等之價格，販售 偽藥威而剛予○○○，○○○業經臺灣桃園地方法院檢察署 檢察官為緩起訴處分。○○○再以原價轉讓桃園縣及新竹縣 等地，有需求之藥房人員或自行使用。嗣於100 年2 月24日 ，為警經涂德卿同意在上址執行搜索而查獲，並扣得偽藥威 而鋼2 罐共43錠及半錠共20錠。
二、案經美商輝瑞公司訴由新北市政府警察局移送臺灣桃園地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、有關證據能力：
(一)按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。查被告前於警詢、 偵查、原審審理中之供述（見偵查卷第4 、6 頁、原審卷一 第15頁、卷二第9 、30頁）。嗣於本院審理中均未抗辯非出 於任意性，復與本院調查之事實具有合致性，揆諸前揭說明 ，應認為其自白具有證據能力。
(二)證人○○○即祕密證人A1、證人○○○、證人○○○於警詢 中所為之供述，均屬被告涂德卿以外之人於審判外之言詞陳 述，經被告涂德卿及辯護人爭執均無證據能力。查證人○○ ○、○○○、○○○於警詢之證述，並無其他法律規定得例 外作為證據之情形，依刑事訴訟法第159 條第1 項，雖不得 作為認定犯罪事實存否之實體證據，然得作為彈劾證據，刑 事訴訟法第159 條之2 規定甚明（參照最高法院94年度臺上 字第6881號、96年度臺上字第4363、4464、7337號刑事判決 ）。
(三)被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。證人○○○於檢察官偵查中經具結後所為之陳述， 查無顯不可信之情況，被告及辯護人復未釋明有何顯不可信 之情況，且證人○○○於原審審判期日，經傳喚到庭具結作 證，並行交互詰問，直接檢視其證詞，已補足被告詰問權之 行使（見原審卷一第27至32頁）。職是，證人○○○於檢察 官偵查作證時，經具結後所為之陳述自有證據能力，得為證 據。
(四)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第 159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查證人○○○、○○○於警訊所為之書面 陳述，係審判外陳述而屬傳聞證據，且無符合刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 規定之情況，被告及檢察官對渠 等供述，並未提出異議，自應具有證據能力。
(五)本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯 性，且核屬書證、物證性質，亦查無事證足認有違背法定程 式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑 事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序， 亦堪認均有證據能力（見本院卷第40至42、67至69頁）。
二、認定被告犯罪所憑之證據與理由：
(一)按本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗，有下列各款情形 之一者：1.未經核准，擅自製造者。2.所含有效成分之名稱 ，其與核准不符者。3.將他人產品抽換或摻雜者。4.塗改或 更換有效期間之標示者，藥事法第20條定有明文。故偽藥係 未經有權生產者依法製造，而未經一定程序之檢驗與查驗， 致該藥品之主、副原料成分比例、劑量高低、劑型種類、性 能強弱、原料藥經加工調製之製程製法、檢驗規格及方法， 未符合國家標準者。查被告於100 年2 月24日在其所經營之 大漢西藥房內，為警察查獲持有偽藥威而鋼，且該等偽藥威 而鋼上刻有「pfizer」字樣等事實，被告於本院審理中坦承 不諱（見本院卷第67、73頁）。扣案藥品經送華友科技顧問 股份有限公司（下稱華友公司）鑑定，其鑑定結果，認定檢 體H425892 （紅色圖譜）與真品Authentic 100-mg Viagra Lot Z 000000000 （黑色圖譜）經由FT/IR （穿透式）圖譜 比對，雖發現檢體與真品之圖譜類似，然透過完整分析圖譜 （550cm-1~4000cm -1 ）與放大分析圖譜（550cm-1~1700cm -1）之波形比對之後，兩者成分與組成不同，此有華友公司 於100 年3 月14日出具之檢驗報告附卷可憑（見偵查卷第93 至95頁）。職是，本案扣案藥品與真藥威而鋼成分不同，屬 未經合法許可製造之偽藥，堪以認定。
(二)扣案藥品2 罐與夾鏈袋，瓶內各有28錠、15錠，夾鏈袋內裝 有20錠剖半藥，該等藥品上刻有「pfizer」字樣，且呈現藍 色菱形形狀之藥錠外觀，均係美商輝瑞公司向智慧局申請註 冊核准取得商標權，在商標權期間內指定使用於西藥、藥劑 等商品，均仍在專用期間內等情，有智慧局商標註冊簿影本 3 份、中華民國商標註冊證影本1 份、行政院衛生署藥品許 可證影本1 份、衛生署藥品許可網頁列印資料1 份、威而鋼 真偽辨識重點1 份、鑑定聲明書1 份附卷可憑（見偵查卷第 66至68、71、72、76至79、84頁）。該等扣案藥品為未經合 法許可製造之偽藥，而藥錠上所刻「pfizer」字樣及藍色菱 形立體外觀，未得商標權人同意或授權，而於同一商品，使 用相同之註冊商標。職是，該等扣案藥品屬侵害商標權之仿 冒商標商品甚明。
(三)上開犯罪事實，業據被告涂德卿於本院審理中坦承不諱（見 本院卷第67、73頁），核與告訴代理人○○○於偵查之指訴 明確（見偵查卷第151 至152 、156 、159 至160 頁），暨 ○○○於偵查及原審之證述相符（見偵查卷第118 至121 、 15 0至151 、153 、155 至157 、159 至160 ；原審卷一第 27 至32 頁），並有現場照片（見偵查卷第27至28頁），新
北市政府警察局搜索扣押筆錄（見偵查卷第21至26頁），臺 灣禮來股份有限公司犀利士20mg藥品包裝鑑定報告（見偵查 卷第54頁），輝瑞大藥廠股份有限公司之鑑定聲明書檢附檢 體照片及威而鋼100mg 辨識聲明（見偵查卷第55至57頁）， 智慧局商標註冊簿影本、中華民國商標註冊證影本、行政院 衛生署藥品許可證影本、衛生署藥品許可網頁列印資料、威 而鋼真偽辨識重點、鑑定聲明書（見偵查卷第66至68、71至 72、76至79、84頁），華友公司100 年3 月14日檢驗報告（ 見偵查卷第93至95頁），行政院衛生署食品藥物管理局100 年3 月30日FDA 研自地0000000000號檢驗報告書、許可證詳 細資料（見偵查卷第97至100 頁），和解書、聲明書、道歉 啟事、匯款帳戶資料（見偵查卷第162 至166 頁），○○○ 指認涂德卿之犯罪嫌疑人紀錄表（見原審卷一第44頁）、○ ○○自願受搜索同意書、新北市政府警察局搜索筆錄（第 45、46頁），勘驗筆錄（見原審卷二第41頁）在卷可證，足 認被告涂德卿之自白與事實相符，堪予採信。準此，本件事 證明確，被告涂德卿犯行洵堪認定。
(四)被告雖抗辯稱遭查扣之偽藥威而鋼是其前次涉犯藥事法案件 所遺留，其係因擔心遭拘留，而藉詞稱向「○○○」購買， 並將偽藥賣給業務，以求打發員警，其於偵查中僅是附和檢 察官云云。然查：
1.被告於製作警詢筆錄前，曾與辯護人接見討論近2 小時，而 製作警詢筆錄時，亦有請辯護人在場，此有新北市政府警察 局刑事警察大隊辯護人接見被告或犯罪嫌疑人確認書、警詢 筆錄各1 份附卷足憑（見偵查卷第4 、6 頁），可認被告於 製作警詢筆錄時，已充分與辯護人溝通，瞭解自身權益。參 諸被告於偵查中曾與檢察官爭辯販賣之定義，並表示「○○ ○」在一出事後，即不知去向等語（見原審卷二第9 頁）。 可知被告未附和檢察官之說詞，況被告於原審審理中表示員 警、檢察官均未對其使用任何暴力或脅迫，是其自己所表示 者等語（見原審卷一第15頁、卷二第30頁）。足認被告於警 詢及偵查中之自白，係出於自由意志而陳述。
2.威而鋼於藥品類別上屬須由醫師處方使用之藥品，須經由醫 師診治開立處方箋，始能由藥事人員憑處方箋調劑供應藥品 有一定之取得管道，此有行政院衛生署許可證詳細資料1紙 附卷足憑（見偵查卷第98頁）。遭查扣之偽藥威而鋼有2 瓶 ，內裝合計43錠，數量非微，顯非一般供作比對之用之數量 ，而另行分裝剖半之偽藥威而鋼，剖面完整，無缺角、毀損 ，應係經人工切割，而非一般製藥生成時之瑕疵品。準此， 可知被告知悉其向「○○○」所購買之威而鋼，確係偽藥無
疑。
3.證人○○○於偵查中結稱：其賣出之偽藥威而鋼是向被告購 買，交易對象均為被告，因客戶需要威而鋼，請其幫忙調貨 ，其為此打電話予被告，請被告提供藥品，再交付金錢予被 告，時間約在98年至99年間，約有十幾次，交易地點大多在 大漢西藥房，其事後將現金拿至被告家予被告等語（見偵查 卷第118 頁至119 頁）。復於原審101 年6 月27日審理中證 稱：其曾經向被告購買過偽藥威而鋼，其印象比較深刻者， 係於99年11、12月間，因○○縣○○市「救星藥局」經營藥 局之客戶有此需求，其向被告聯絡，約有20顆，偽藥威而鋼 是用塑膠袋子裝，約收2,000 元等語明確（見原審卷一第28 至31頁）。參酌證人○○○於100 年2 月24日為警察查獲之 偽藥威而鋼呈半錠之外觀情形（見原審卷一第28頁），而與 被告同日遭查扣之半錠偽藥威而鋼情形相符，可知渠等藥品 應屬同一貨源。職是，證人○○○證述，足證被告於上揭時 、地販賣偽藥威而鋼之事實。
4.被告於前案基於輸入偽藥及意圖販賣而輸入仿冒商標商品之 犯意，其於99年7 月14日於大陸○區○○○○○市○○路某 不詳飯店內，向自稱為「○○○」之成年大陸人士，以人民 幣3,000 元之代價，購買威而鋼偽藥共5,904 顆，已於99年 7 月24日上午6 時許，在臺灣桃園國際機場華儲快遞貨物專 區進口專區，為內政部警政署航空警察局會同臺北關稅局關 員查獲，並扣得全數之偽藥等事實。業據被告涂德卿於前案 警詢、偵訊及法院審理中均坦承不諱，此有臺灣桃園地方法 院100 年度審智訴字第1 號刑事判決附卷可稽（見本院卷第 76頁）。被告於本案警詢中自承：其於97年間，一位自稱「 ○○○」之男子，至其經營之「大漢西藥房」兜售偽藥威而 鋼，嗣後其於99年3 月間向該男子購買2 次偽藥威而鋼，該 男子會主動以電話與其聯繫，並將偽藥直接攜帶至店內當面 談洽交易數量及金額，其是以每瓶30粒1,500 元之價格購入 。故足認本案扣案之偽藥威而鋼係被告向「○○○」之男子 所購買，並轉而販售予他人。準此，被告本次販售予證人○ ○○偽藥威而鋼，除偽藥之購買對象、價格、數量均不同外 ，且被告販售偽藥予證人○○○之時點，亦與前案遭查獲時 時點，已逾有4 月。況被告於前案購買之偽藥威而鋼，在臺 灣桃園國際機場華儲快遞貨物專區進口專區，已為內政部警 政署航空警察局會同臺北關稅局關員全數查獲在案，足認本 案查扣之偽藥威而鋼與前案無關。
5.本案被告供承向「○○○」購買偽藥威而鋼，並進而轉售販 賣他人，復有證人○○○證述向被告購買偽藥威而鋼，暨扣
案偽藥威而鋼可資佐證。職是，被告顯係另行起意，而與前 案藥事法無涉，自不受前案判決效力所及。被告辯稱本案遭 查扣之偽藥威而鋼是其前次涉犯藥事法案件云云，無非卸責 之詞，不足採信。
(五)按行使偽造之文書，乃依文書之用法，以之充作真正文書而 加以使用之意，故必須行為人就所偽造文書之內容向他方有 所主張，始足當之，最高法院72年臺上字第4709號著有判例 。藥品說明書係用以說明該藥品之主治效能及服用方法，其 為私文書。而商品條碼，係使用於商品之容器或包裝，足以 表彰商品之製造國家、廠商、商品種類等，且得以電腦或機 器判讀，廣為業界所使用，應屬準文書。防偽標籤亦足以為 表示物品之製造者，而為一定用意之證明，屬刑法第220 條 第1 項之準私文書。偽造他人之藥物名稱、仿單、標籤於物 品之包裝上，固足以表示一定之用意，固屬刑法第220 條之 準文書，惟藥事法第86條第1 項有特別處罰之規定，而不另 論以偽造準私文書罪。查本件被告曾自承以每瓶1,800 元價 格販售予業務員，並有扣得偽造之威而鋼藥品說明書及標示 產品編號、產地、防偽標籤之藥瓶。而參諸證人○○○於原 審審理中證述被告將藥品裝於一個塑膠袋中等語（見原審卷 一第28頁反面），被告應僅交付刻有「pfizer」之字樣，外 觀呈藍色菱形立體商標之藥錠予證人○○○，且卷內亦無其 他積極證據，堪認被告係持仿冒商標之威而鋼藥罐、藥品說 明書等交付他人，而有何偽造或行使偽造私文書或準私文書 ，暨明知而冒用他人藥物名稱之行為，自難對被告以偽造私 文書、準私文書或行使偽造私文書、準私文書、冒用他人藥 物名稱之罪相繩，附此敘明。
三、論罪之說明：
(一)行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。係規範行為後法律變更所生新舊法律比 較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件 之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有 無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修 正前後法律所定要件有無不同而斷。是法律修正而刑罰有實 質之更異，致修正後新舊法法定本刑輕重變更。始有比較適 用新法或舊法之問題。而比較新舊法時，應就罪刑有關之事 項。例如，共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、 結合犯，暨累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因與加減 例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適 用。反之，法律之修正為無關要件內容之不同或處罰之輕重
，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化 ，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所 指之法律有變更者，自毋庸為新舊法之比較，而應依一般法 律適用原則，適用裁判時法。故新舊法處罰之輕重相同者， 並無有利或不利之情形，即無比較之餘地，自應依一般法律 適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處。準此，被告 行為後，商標法於100 年6 月29日公布修正，並於101 年7 月1 日修正施行，商標法修正而刑罰有實質之更異，致修正 後新舊商標法之法定本刑輕重變更，始有比較新法或舊法之 適用。反之，商標法之修正為無關要件內容之不同或處罰之 輕重者，自應適用現行有效之商標法論處。
(二)修正前商標法第82條之販賣侵害商標權罪於100年6月29日商 標法公布修正，101 年7 月1 日施行後，改列於商標法第97 條，其法定刑度均未修正，僅增訂為經由電子媒體或網路方 式為之者，刑罰實質未更異，自無比較新舊法之問題，應適 用現行有效之裁判時法論處。揆諸前揭說明，修正前後之商 標法之法定本刑均相同，並無有利或不利之情形，自無新舊 法律比較之問題，應適用現行與有效之裁判時法論處。修正 前商標法第83條之義務沒收主義規定，嗣於100 年6 月29日 商標法公布修正，101 年7 月1 日施行後，改列於商標法第 98條，均屬義務沒收規定，僅為部分文字修正，刑罰實質未 更異，自無比較新舊法之問題。況商標法經前揭修正施行， 依據法律整體適用及從刑附屬主刑原則，從刑應適用商標法 第98條之沒收規定，應適用現行與有效之裁判時法論處。(三)刑法上之接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接 近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄 弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開， 在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一 行為予以評價，較為合理，而論以單純一罪而言（參照最高 法院100 年度臺上字第5085號刑事判決）。核被告所為，係 犯藥事法第83條第1 項之明知為偽藥而販賣、商標法第97條 之明知為仿冒商標商品而販賣罪。被告就前開時、地販賣偽 藥、販賣仿冒商標商品係基於單一販賣之決意，而在密切接 近之一定時、地持續實行之販入及售出行為，在行為之概念 上，縱有多次舉措，其主觀係出於單一犯意，客觀亦符合一 個反覆、延續性之行為觀念者，故於刑法評價上，即應僅成 立接續犯而論以一罪。因被告係以一行為同時犯販賣偽藥、 販賣仿冒商標商品罪數罪名，為想像競合犯，應從一重之藥 事法第83條第1 項之販賣偽藥罪處斷。
四、原判決之評斷：
(一)被告上訴意旨略以：本案檢察官起訴被告之犯罪事實，可分 分為被告向○○○購買偽藥再售出，暨將偽藥售與證人○○ ○，因販賣對象不同，證據方法各有不同，故證據無法互相 援用。證人○○○於偵查中所為之供述，均與被告住處查獲 偽藥之實際情況有出入，且與證人○○○於警訊時之供述無 法相互勾稽，並有諸多相互矛盾之處，可見其證述並不實在 。被告嗣於本院102 年7 月11日審判程序中表示認罪，並願 意與被害人和解，賠償被害人30萬元。而被告先前因輸入偽 藥已入監服刑6 月，出獄後已不再接觸藥品業務等語（見本 院卷第73至74頁）。準此，爰請本院酌量減輕其刑。(二)原審以事證明確而據予論科，固非無見。惟被告於本院審理 中坦承犯行，請求本院為減輕其刑判決等語。職是，本院自 應探究原審是否有未及審酌之事實，致有原審判決撤銷之事 由。查被告於本院審理時對上揭犯罪事實坦承不諱，其雖於 本院102 年7 月11日之審判期日表示願與被害人成立和解， 並賠償30萬元作為損害賠償金等事實（見本院卷第66至67頁 ）。然被告迄今均未賠償被害人（見本院卷第79、80頁）。 準此，原審判決有未及審酌被告坦承犯行之事實，故被告上 訴指摘原判決不當，即有理由，自應由本院予以撤銷改判。五、量刑說明：
(一)爰審酌被告涂德卿不思自正常管道取得藥品，竟為圖不法私 利，販賣偽藥及仿冒商標商品，不僅侵害藥商之合法權利， 且所為對相關社會消費大眾身體健康有所危害，對商標權人 潛在市場利益造成侵害非輕，有礙公平交易秩序，並間接影 響我國保護智慧財產權之國際聲譽，並考量查獲偽藥、禁藥 、仿冒商標商品之數量，暨被告於本院坦承犯行，態度良好 ，兼衡被告智識程度、犯罪手段及生活狀況等一切情狀，量 處如主文所示之刑。
(二)扣案仿冒商標之偽藥威而鋼藥錠41錠、半錠偽藥威而鋼20錠 ，依商標法第98條規定，為法院應義務沒收之物，不問犯人 與否，均應沒收。商標法沒收規定採義務沒收主義，自應優 先於採職權沒收主義之刑法第38條第1 項而適用。是偽藥無 商標者，雖依刑法第38條第1 項第2 款之供犯罪所用，依職 權沒收之。然偽藥有商標者，依商標法第98條規定，應義務 宣告沒收。本案原查獲偽藥威而鋼藥錠43錠，經採樣5 錠， 其中3 錠送臺灣輝瑞公司檢驗，化驗用罄1 錠，驗餘2 錠檢 還理律法務事務所；另外2 錠送行政院衛生署食品藥物管理 局，化驗用罄1 錠，驗餘1 錠檢還。職是，經鑑驗耗損偽藥 威而鋼2 錠，實際僅偽藥威而鋼39錠、半錠20錠入庫，有原 審勘驗筆錄與本院紀錄科借調贓證物品條附卷（見原審卷二
第41頁；本院卷第78頁）。因化驗用罄2 錠顯已滅失，無庸 為沒收之諭知外，剩餘仿冒商標之偽藥威而鋼41錠，雖其中 2 錠未送入贓物庫，然查無其他積極證據足以證明業已滅失 ，依法仍應沒收，暨半錠偽藥威而鋼20錠均予沒收。再者， 扣案如附表所示之承裝偽藥威而鋼之藥罐2 個，為被告所有 ，且供本件犯罪所用，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定均 宣告沒收之。
六、不另為無罪諭知部分：
(一)公訴意旨略以：被告涂德卿明知威而鋼（VIAGRA）膜衣錠藥 品，係美商輝瑞公司所生產之藥品，原產地為美國，而美商 輝瑞公司在國內之合法代理販售藥商為輝瑞公司，竟基於販 賣虛偽標記原產國商品之犯意，先由某姓名年籍不詳之成年 人處取得虛偽標記原產國為美國之偽藥威而鋼，其自98年起 至99年間，在址設○○縣○○鄉○○路○○○巷○○號「大 漢西藥房」，以每次30至50錠、3,000 至5,000 元不等之價 格販售偽藥威而剛予證人○○○，證人○○○再以原價轉讓 桃園縣及新竹縣等地有需求之藥房人員或自行使用。而認被 告涉有刑法第255 條第2 項之販賣虛偽標記之商品罪嫌。(二)按刑法第255 條第2 項販賣虛偽標記之商品罪，係以明知為 意圖欺騙他人而就原產國或品質為虛偽標記之商品，加以販 賣，或意圖販賣而陳列，或自外國輸入者，為成立要件。然 本案據證人○○○於本院審理中之證述內容可知，被告應係 以散裝顆粒方式交付偽藥威而鋼，而該交付之藥錠，亦僅刻 有「pfizer」、「Vgr100」字樣，並無原產國或品質之標記 ，雖被告曾於警詢中自承以每瓶1,800 元價格售予業務員， 然就其自承內容，並無證據證明其有販售虛偽標記之商品， 故基於罪疑唯輕原則，應為被告有利之認定。此外，復查無 其他積極證據足證被告確有公訴人所指此部分之犯行，應認 不能證明其犯罪。因檢察官認此部分與前開論罪科刑部分具 有想像競合之一罪關係，故爰不另為無罪之諭知，附此敘明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，商標法第97條、第98條，刑法第11條前段、第55條前段、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官洪光煊到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 8 月 8 日 智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳忠行 法 官 熊誦梅
法 官 林洲富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 102 年 8 月 8 日 書記官 吳羚榛
附表：沒收之物
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│編號 │物品名稱及數量 │
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│ 1 │偽藥威而鋼41錠，其中2 錠雖未入庫，│
│ │然無證據證明已滅失。 │
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│ 2 │半錠偽藥威而鋼20錠 │
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│ 3 │偽藥威而鋼空瓶2個 │
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附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
商標法第97條
明知為他人所為前2 條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。商標法第98條
侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。
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