智慧財產法院刑事判決
102年度刑智上易字第19號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 杜信億
上列上訴人因被告違反著作權法之案件，不服臺灣花蓮地方法院
101 年度智易字第1 號，中華民國101 年12月26日第一審判決（
起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署100年度偵字第3093號、101
年度偵字第1013、1014號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於事實欄所示擅自以公開演出方法侵害著作財產權罪部分撤銷。
杜信億擅自以公開演出之方法侵害他人之著作財產權罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。其餘上訴駁回。
事 實
一、杜信億明知「傷心的喜酒」、「牽袂條的手」等2 首歌曲， 未取得著作財產權人即0000000000000000000000公司（下稱 0000公司）之合法授權，不得擅自為公開演出之行為，竟於 民國（下同）100 年5 月31日起至同年11月16日22時19分許 止，基於以公開演出方式侵害他人著作財產權之犯意，由杜 信億將灌有上開歌曲音樂著作之電腦伴唱機1 台、點歌目錄 、遙控器等物，公開陳列在由不知情之000000（其所涉之違 反著作權法罪嫌部分已另為不起訴處分確定）所經營位於00 00縣0000市○○路○○○ 號000000000店內，供店內不特定 人利用前揭電腦伴唱機點唱上開歌曲，以此方法侵害0000公 司之著作財產權。嗣於同年11月16日22時19分許，由0000公 司派員前往上開處所查看，始查悉上情。
二、案經0000公司訴由花蓮縣政府警察局花蓮分局報告花蓮地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、程序部分：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同
意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包 含書面陳述），固屬傳聞證據，但檢察官及被告於本院準備 程序及審判期日均表示無意見，且均未於言詞辯論終結前聲 明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認 定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，應 具有證據能力。
(二)本件認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分 ，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被 告於原審或本院均未主張排除前開物證之證據能力，且迄於 原審或本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院經審酌前開 物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第15 9 條之4 顯有不可信之情況，故上揭物證亦均有證據能力。二、實體部分
(一)訊據被告杜信億對於其有在00000000PUB 寄放電腦伴唱機， 且其在00000000PUB 所擺放之電腦伴唱機內確有由0000公司 取得詞、曲著作財產權專屬授權之「傷心的喜酒」、「牽袂 條的手」等音樂著作，經告訴代理人於100 年11月16日晚間 10時許前往蒐證而報警查辦等事實均坦認不諱，惟堅決否認 有何違反著作權法等犯行，辯稱：伊係以收購中古卡拉OK電 腦伴唱機付費寄放在公開營業之店家中為業，伊所收購之每 一臺伴唱機都有取得著作財產權人聯合總會之公開演出證， 且於收購電腦伴唱機台當時有向0000公司表達承租之意願， 並將伊收購機台所附之歌本寄給智慧財產局，以此請示智慧 財產局之官員，但連智慧財產局都無法確定哪一首歌是哪家 公司的著作權，此外0000公司並未提供伊合法承租之版權之 管道及方法，且伊與其中一家公司承租後，又有別家公司告 伊云云。
(二)惟查被告杜信億自100 年5 月31日起至同年11月16日22時19 分止，持續出租灌錄有前開「傷心的喜酒」、「牽袂條的手 」歌曲之電腦伴唱機予000000，並擺設在00000000PUB 店內 供不特定消費者點選公開演唱，嗣0000公司告訴代理人0000 00於100 年11月16日晚間10時許，會同花蓮地方法院所屬民 間公證人000000，以消費者身分前往該店消費並進行蒐證， 並於來店消費者點播「傷心的喜酒」、「牽袂條的手」歌曲 時，對點播之畫面拍照存證，亦對當日店內營業情形錄影存 證等情，業經證人即00000000PUB 負責人000000於警詢（見 警二卷第8 至11頁）、偵查（見偵二卷第33至35頁）之證述 ，證人即告訴代理人000000於警詢（見警二卷第2 至7 頁） 、偵查（見偵二卷第32至34頁）之證述，證人即花蓮地方法
院所屬民間公證人000000於原審審判程序經具結後之證述（ 見原審卷第137 至140 頁），並有「傷心的喜酒」、「牽袂 條的手」等音樂著作之音樂著作讓與合約書、詞曲授權書、 授權證明書及音樂著作讓渡書（見警二卷60至63、65至68頁 ），及100 年11月16日蒐證照片（見警二卷第31至36、38至 39頁）、100 年11月16日00000000PUB 錄影及拍照存檔光碟 、光碟勘驗報告（見原審卷第155 至157 頁）及租賃契約書 （見警二卷第84頁）等在卷可稽。
(三)而前開電腦伴唱機內之「傷心的喜酒」、「牽袂條的手」等 2 首歌曲，曾經來店消費之不知情且不特定客人點唱一情， 業經證人000000於原審審理中證稱：「（檢察官問：當天在 店內消費的除了你們，還有其他客人嗎？）我印象中還有三 到四桌的客人。」、「（檢察官問：當天點歌的人，除了你 們外，其他桌的人也有點歌嗎？）應該都有點到歌，我記得 我在那邊待了滿長的時間。」、「（檢察官問：你是否有印 象，000000的『傷心的喜酒』、『牽袂條的手』，是你們點 的嗎，還是其他桌的客人點的？）是其他桌的客人點的。」 、「沒有特別有印象，至於000000的歌，是因為客人點出來 ，告訴代理人說這首歌是他們有著作財產權的歌，所以我才 有印象。」、「（審判長問：當場這兩首歌是馬上就點出來 了嗎？）應該過了一陣子，我當時懷孕，很想離開現場，等 了一陣子才有人點這個歌。」、「（審判長問：這個歌當場 點播的客人有唱完嗎？）應該是有，因為現場還滿吵的，應 該有人上去前面唱歌。」等語明確（見原審卷第138至139頁 ）。告訴人0000公司另提出100 年11月16日至00000000PUB 蒐證所側錄之光碟（見原審卷第155 頁），觀諸該光碟中之 影片檔，影片3 之2 開始後7 分17秒，伴唱機內之「牽袂條 的手」即因客人點唱而播放，而影片3 之3 開始後19分34秒 ，伴唱機內之「傷心的喜酒」亦因客人點唱而播放，此亦有 告訴人0000公司製作之光碟勘驗摘要可參（見原審卷第156 至157 頁），此外上開蒐證情形與事實，亦有告訴人0000公 司委託臺灣花蓮地方法院所屬民間公證人000000一同於100 年11月16日至00000000PUB 實際體驗後，所做成之100 年度 花院民公孋字第11939 號公證書（見警二卷第28至30頁）附 卷可證，則客觀上被告有擅自以公開演出之方法侵害告訴人 0000公司之著作財產權應堪認定。
(四)被告雖辯稱其皆有將所收購機台內所附歌單寄與智慧財產局 人員，欲辨明內建歌曲之版權為何人所有，惟智慧財產局亦 告知無從知悉，故被告方委請律師發函各家版權公司，然各 版權公司亦未回函，則因被告不知各歌曲之版權究為何屬，
縱有承租意願，亦無法與著作財產權人簽約承租云云，惟查 觀諸告訴人所提出「0000企業股份有限公司」（下稱0000公 司）所寄與被告之新店復興郵局（板橋49支）第116 號存證 信函影本，其已敘明「三、……為當面向台端說明本公司合 法之版權，本公司特別委請經銷商親自拜訪台端，惟本公司 經銷商分別於98年7 月22日以及7 月30日前往台端來函之地 址0000市0000里0 鄰000000-0號拜訪獲悉，並無杜信億此人 ，且該地址為住家而非商號，屋主並表示不知任何欲向本公 司承租伴唱產品之事。台端如確為使用者且真為承租使用本 公司伴唱產品之目的而發函與本公司，請使用真實之姓名與 地址，並先將欲承租使用本公司伴唱產品之店名、地點以及 包廂數等詳實資料提供本公司，本公司當會安排查閱授權證 明事宜。四、再次敬告台端，未與本公司簽約前，切勿使用 本公司之歌曲，否則即為故意違法侵權。」（見本院卷二第 113-115 頁）。告訴人0000公司亦提出其所寄與被告杜信億 之高雄武廟郵局第183 號存證信函影本（見本院卷二第119- 120 頁），明確告知被告若欲合法使用告訴人享有專屬授權 之歌曲，請被告向授權通路商連絡，並附聯絡電話與承辦人 員之分機。綜合上開告訴人及0000公司回覆被告之存證信函 以觀，不論為告訴人或0000公司皆有積極之作為，提供被告 適當之管道查知其所購得伴唱機內所灌錄歌曲是否有侵害他 人之著作財產權，並提供取得歌曲著作財產權之合法授權管 道，並無置之不理之情。若被告欲取得所購得伴唱機內灌錄 非經合法授權歌曲之合法使用權能，自應於收受前開存證信 函後，電洽0000公司查閱告訴人0000公司授權證明或聯絡告 訴人0000公司之承辦人員詢問授權使用事宜。被告竟捨此不 為，仍辯稱其無法查知版權何屬，並有承租意願，自不足採 。又被告亦於原審審判程序自承本案電腦伴唱機係自跳蚤市 場收購（見原審卷第165 頁），其來源已屬不明，應可合理 懷疑本案電腦伴唱機內灌錄歌曲之合法性。故被告購入前開 電腦伴唱機後未詳查內建歌曲之合法性而逕將其置於「0000 0000PUB 」店內，供店內不特定客人利用前揭電腦伴唱機點 唱上開歌曲，主觀上自有利用不知情之消費者以點唱之方式 ，侵害他人著作財產權之犯意。被告徒以前詞置辯，實不足 採，綜上所述，本件犯罪事證明確，應依法論科。(五)核被告杜信億所為，係犯著作權法第92條之擅自以公開演出 之方法侵害他人著作財產權罪。被告利用不知情之消費者以 點唱之方法，向現場公眾傳達音樂著作詞曲內容之公開演出 行為，遂行其侵害告訴人音樂著作財產權之犯行，為間接正 犯。原審就事實欄所示之行為為被告無罪之諭知，自有未洽
。另原判決理由欄五、以被告杜信億之行為係依著作權法第 37條第6 項第1 款所定之不罰行為，應諭知無罪判決，惟查 著作權法第37條第6 項第1 款所稱之音樂著作，係指經授權 重製於電腦伴唱機者，倘若未經著作權人之授權而重製於電 腦伴唱機者，則應仍有著作權法第92條之適用。觀諸前開告 訴人0000公司寄與被告杜信億之高雄武廟郵局第183 號存證 信函影本（見本院卷二第119 至120 頁）可知，「傷心的喜 酒」、「牽袂條的手」等2 首歌曲於專屬授權間內，於電腦 伴唱機部分僅有專屬授權人0000公司所出產之「MDS-655 」 及「MDS- 219」型號為合法授權重製，且告訴人0000公司亦 於請求上訴狀中敘明前開型號之伴唱機只租不賣（見請上字 第9 號卷第3 頁），則被告杜信億自跳蚤市場所購買之不同 於上開經合法授權重製之型號電腦伴唱機，其內灌錄之「傷 心的喜酒」、「牽袂條的手」等2 首歌曲，應非經告訴人00 00公司合法授權重製於其所購買之電腦伴唱機內，自與前開 著作權法37條第6 項第1 款之規定不符，仍應依著作權法第 92條之規定處罰。原審認被告杜信億如事實欄所示之行為， 該當著作權法第37條第6 項第1 款之規定，而不適用著作權 法第七章關於罰則之規定，實有不當。公訴人上訴指摘原判 決違法不當，求將原判決撤銷改判，為有理由，應由本院將 原判決該部分撤銷改判。爰審酌被告本件遭查獲之伴唱機僅 1 台，且以公開演出之方法侵害他人著作數量之著作數量不 多，犯罪期間非長，復以其迄未與告訴人達成和解等一切情 狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：杜信億明知「望鄉」、「不免驚」、「不能 沒有你」、「不曾說愛你」等4 首歌曲，均未取得著作財產 權人即0000公司之合法授權，不得擅自為公開演出之行為， 竟於100 年2 月25日左右起至同年6 月1 日19時36分許止， 基於意圖公開演出營利之犯意，由杜信億將灌有上開歌曲音 樂著作之電腦伴唱機3 台（起訴書誤載為1 台）、點歌目錄 、遙控器等物，公開陳列在由不知情之000000所經營位在00 00縣0000市○○路○○○○○號「000000000000」店內予不 特定客人點選公開演唱，以此方法侵害上開歌曲著作權人之 音樂著作財產權。嗣於同年6 月1 日19時36分許，由0000公 司派員前往上址查知上情，並報警查辦。杜信億復明知「離 別雨」、「煞」、「慣習」、「傷心的喜酒」、「牽袂條的 手」、「玄武英雄」、「愛你辣」等7 首歌曲，均未取得著 作財產權人即0000公司之合法授權，不得擅自為公開演出之 行為，竟於100 年2 月25日起至同年12月7 日22時15分許止
，基於意圖公開演出營利之犯意，由杜信億將灌有上開歌曲 音樂著作之電腦伴唱機1 台、點歌目錄、遙控器等物，公開 陳列在前述由不知情之000000所經營之「000000000000」店 內予不特定客人點選公開演唱，以此方法侵害上開歌曲著作 權人之音樂著作財產權。嗣於同年12月7 日22時15分許，由 0000公司派員前往上址查知上情，並報警查辦。因認被告涉 犯著作權法第92條擅自以公開演出之方式侵害他人著作財產 權之罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。且認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適 合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據 為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其 為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚 未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或 擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院29年上字第31 05號、30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字 第4986號判例可資參照）。次按公開演出，指以演技、舞蹈 、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作內容。 以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者 ，亦屬之，著作權法第3 條第1 項第9 款定有明文。而著作 權法第92條規定以公開演出方式侵害著作權罪之成立，以行 為人具有故意為其構成要件，而所謂故意係指行為人主觀上 必須對於客觀不法構成要件所描述之行為主體、行為客體、 行為、行為時之特別情狀、行為結果等，均有所認識，始可 謂具備認知要素；並需進而具有實現不法構成要件之全部客 觀行為情狀之決意，始具故意之決意要素，行為人必須兼具 上開認知要素及決意要素，始可認為具有犯罪之故意，自屬 當然；且著作權法第92條之擅自以「公開演出」方法侵害他 人著作財產權罪，苟行為人並未以「公開演出」方法向現場 公眾傳達著作內容，即與擅自以「公開演出」方法侵害他人 著作權罪之構成要件有間，自不能以該項罪責與行為人相繩 。
三、經查本件被告將自跳蚤市場購得之扣案電腦伴唱機4 台，置 於花蓮縣花蓮市○○路○○○○○號之000000000000店內， 供來店之不特定消費者點播公開演唱，前開000000000000經
警於100 年6 月1 日晚間7 時許搜索而扣得之電腦伴唱機3 台中，確有「望鄉」、「不免驚」、「不能沒有你」、「不 曾說愛你」等4 首音樂著作，再於100 年12月7 日晚間10時 許搜索而扣得之電腦伴唱機1 台中，確有「離別雨」、「煞 」、「慣習」、「傷心的喜酒」、「牽袂條的手」、「玄武 英雄」、「愛你辣」等7 首音樂著作，而上開音樂著作係專 屬0000公司及0000公司所享有由著作財產權人專屬授權由其 管理公開播送、公開演出、公開傳輸之著作財產權，有證人 即「000000000000」負責人000000於警詢中（見警一卷第9 至11 頁 、警三卷第8 至16頁）、偵查中（見偵一卷第23至 25頁）之證述，證人即告訴代理人000000於警詢中（見警一 卷第6至8頁）之證述，證人即告訴代理人000000於警詢中（ 見警三卷第2 至7 頁）之證述，證人即告訴代理人000000於 偵查中（見偵一卷第23至25頁）之證述，證人即告訴代理人 000000於偵查中（見警一卷第50至53頁）之證述，並有著作 權專屬授權證明書影本（見警三卷第37至70頁）、獨家發行 權暨專屬授權證明書影本（見警一卷第17頁）、0000公司經 高雄市政府核准設立函影本（見警三卷第35頁）、臺北市政 府營利事業登記證影本（見警一卷第16頁）、花蓮縣警察局 花蓮分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見警一卷第29至 31頁、警三卷第73至75頁）、勘查現場照片（見警一卷第33 至46頁、警三卷第77至88頁）在卷可稽，應堪認定。四、惟查於100 年6 月1 日扣得之3 台電腦伴唱機確有「望鄉」 、「不免驚」、「不能沒有你」、「不曾說愛你」等4 首歌 曲，而100 年12月7 日扣得之1 台電腦伴唱機確有「離別雨 」、「煞」、「慣習」、「傷心的喜酒」、「牽袂條的手」 、「玄武英雄」、「愛你辣」等7 首歌曲，然此至多僅能證 明被告未經告訴人0000公司及0000公司之同意或授權，即對 不特定之人提供內含該等歌曲之電腦伴唱機，僅屬將該音樂 著作置於至000000000000之不特定消費者可得點播歌唱之狀 態，然此非著作權法所欲規範或處罰之對象，尚須實際上確 有消費者公開演出上開音樂著作，始該當著作權法第92條所 定「以公開演出之方法侵害他人之著作財產權」的構成要件 。則被告杜信億究於何時、何地、由何人公開演出上開由00 00公司及0000公司享有著作財產權之歌曲，乃本件犯罪構成 要件事實，應有積極證據始得認定之。然觀諸證人即告訴代 理人000000於警詢中（見警一卷第6 至8 頁）之證述、證人 即告訴代理人000000於警詢中（見警三卷第2 至7 頁）之證 述，證人即告訴代理人000000於偵查中（見偵一卷第23至25 頁）之證述，證人即告訴代理人000000於偵查中（見警一卷
第50至53頁）之證述，均未有目睹任何來店之不特定消費者 點選而公開演出上開11首音樂著作之相關證述。而花蓮縣警 察局花蓮分局刑案偵查卷內所附點唱畫面之照片（見警一卷 第33至46頁、警三卷第77至88頁），乃係警員基於搜索取證 之目的而點選，該等照片僅足以證明被告於000000000000所 擺設之電腦伴唱機確實有收錄上開11首歌曲，並無從證明有 何來店之不特定消費者，而有公開演出之事實甚明。公訴人 執此認被告所為上開行為有違反著作權法第92條之擅自以公 開演出方法侵害他人著作權罪嫌，尚難採信。另依卷內各項 證據，均無法達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信 其為真實之程度，且無法本於推理之作用證明被告提供扣案 電腦伴唱機供不特定人公開演出侵害告訴人之著作財產權11 首歌曲之待證事實，揆諸上開判例要旨，自難據以為被告有 罪之認定。
五、綜上所述，客觀上既查無被告杜信億有以公開演出方式侵害 上開11首音樂著作財產權之行為，此外，復查無其他積極證 據，足資證明被告有違反著作權法第92條之擅自以公開演出 之方法侵害他人之著作財產權之犯行，自屬不能證明被告犯 罪。末查，同於前述理由欄壹、二、（五）所述之理由，原 審認定被告杜信億此部分之行為該當著作權法第37條第6 項 第1 款之規定，而不適用著作權法第七章關於罰則之規定， 自屬不當，公訴人就此部分提起上訴，雖屬有理，惟原判決 雖有前述可議之處，然其既已認被告杜信億此部分之行為並 未違反著作權法第92條之規定，應為無罪之諭知，則與本院 結論並無二致，仍應予以維持，併此敘明。綜上，公訴人關 於此部分之上訴應無理由，應予駁回。至公訴人於本院102 年6 月13日準備程序主張被告杜信億亦有重製行為，而公開 演出與重製罪為吸收或一行為觸犯數罪名之同一罪關係，故 請求就重製部分一併審理，而論以較重之重製罪名部分，惟 查，關於此部分公訴人於起訴書中僅起訴被告違反著作權法 第92條之罪，並敘明「告訴人之上開指述，無非係以被告經 查獲並扣案之上開電腦伴唱機內，灌有上開等歌曲音樂著作 為唯一依據。然上開伴唱機內雖有灌錄前揭歌曲，然被告杜 信億為經營上述伴唱機出租、擺放之業者，尚查無任何從事 電腦、電子相關產業之背景，學歷亦不高，其本身是否有重 製上開歌曲於扣案之電腦伴唱機內建記憶體之能力，已堪質 疑。又本件並未查獲相關設備或工具足資證明係被告有重製 或灌錄上開歌曲於扣案之電腦伴唱機內之行為，尚難認前揭 歌曲係由被告所違法重製。告訴人0000公司、0000公司又未 曾提供任何足供循線查緝之相關資料以供進一步追查，自難
僅以被告違反著作權法第92條之犯行，即推定必有犯同法第 91條之犯意或行為。」，觀諸前開起訴書亦可知公訴人亦認 被告無重製行為而不另為不起訴處分，顯見起訴事實即不包 括重製之行為，況公訴人於本院所提之補充理由書，僅以他 案判決主張被告杜信億應有重製之能力，然並未提出任何積 極證據證明被告杜信億究於何時、何地將侵害告訴人著作財 產權之歌曲重製於電腦伴唱機內，自無法認定被告杜信億之 行為亦該當著作權法第91條之罪，則該部分犯行即與本件起 訴部分不生實質上或裁判上一罪之不可分關係，自非起訴效 力所及，併此敘明。
六、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰依刑事訴訟法第37 1 條規定，不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，著作權法第92條，刑法第11條前段、第41條第1項，判決如主文。
本案經檢察官羅雪梅到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 8 月 8 日 智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 曾啟謀
法 官 熊誦梅
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 8 月 12 日 書記官 陳士軒
附錄本案論罪科刑法條全文：
著作權法第92條
擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役、或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。