臺灣屏東地方法院民事判決 101年度屏簡字第454號
原 告 李坤湖
被 告 李坤筌
上列當事人間請求給付塗銷土地所有權移轉登記等事件，本院於
民國102年8月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠、兩造為兄弟，於民國61年1 月4 日各所有坐落屏東縣萬丹鄉 ○○段0000地號土地，面積1514平方公尺，權利範圍83 568 分之3519（重測前為萬丹鄉下蚶段653-1 地號）（以下稱系 爭土地），茲因民國88年間，原告有巨額保證債務發生債信 危機，為保全系爭土地，原告交由訴外人即二造父親李放保 管土地權狀、印鑑章、印鑑證明等，並同意於民國88年3 月 2 日設定普通抵押權，權利價值新台幣（下同）300 萬元， 存續期間88 年3月2 日至同年6 月2 日。詎被告未經原告同 意，將系爭土地於同年3 月8 日辦理所有權移轉登記，並以 贈與登記為原因（以下稱系爭登記）。原告迨二造父親李放 逝世後始知悉系爭土地已無原告之應有部分。然查，原告既 無向被告借款300 萬元，亦無贈與系爭土地之合意，被告將 系爭土地之所有權應有部份移轉登記為其所有，應屬無權處 分，且被告未經原告同意，其移轉行為無效，系爭土地仍為 原告所有，被告應塗銷所有權移轉登記，並回復所有權登記 為原告所有，又系爭土地因土地重劃為面積757 平方公尺， 權利範圍10000 分之842 ，故依民法第767 條第1 項規定， 提起本件訴訟。並聲明：被告應將坐落屏東縣萬丹鄉○○段 0000地號土地，權利範圍10000 分之842 ，於88年3 月8 日 為原因發生日期，以贈與為登記原因，並於88年3 月19日所 為之所有權移轉登記塗銷，並回復所有權登記為原告。㈡、對被告抗辯陳述：
⒈原告與被告係通謀虛偽設定系爭土地之抵押權，並無資金30 0 萬元交付，倘原告於88年3 月8 日贈與系爭土地予被告應 直接過戶登記，何以於同年同月2 日，僅相差6 日，先多此 設定抵押權之舉，常理上不符一般處理不動產設定之態，系 爭土地贈與被告前，原告係所有權人非父親李放，該相關資 料均無原告簽名或得其同意，然印鑑章、印鑑證明、權狀正 本係辦理設定抵押權之際，被告趁機辦理上開系爭土地移轉 予己。
⒉88年3 月2 日另與被告配偶蔡麗玟通謀虛偽合意將屏東縣萬 丹鄉○○段000 地號（下稱：274 地號土地）設定普通抵押 權1,800 萬元及簽定同額之本票，100 年11月22日蔡麗玟聲 請拍賣抵押物，業經鈞院101 重訴字第7 號和解筆錄，確認 系爭抵押權債權不存在；於88年5 月10日二造之友人吳再松 將274 地號土地訂立375 租約，該租賃權亦於鈞院101 年重 訴字第41號訴外人吳再松及被告坦承係假租約。91年9 月22 日就274 地號土地訂立不動產買賣契約，茲因贈與稅額高達 1,303,952 元，被告找吳再松、康有儀、林惠惠、陳慧玲等 人申報不實，經101 年重訴字第41 號 坦承係配合逃漏稅等 情，無買賣之實。100 年9 月15日被告向台灣金聯協議免除 保證責任，復查蔡麗玟之第二順位抵押權1,800 萬元之利益 ，未經原告同意，以不實之情詐騙債權人，得以220 萬元免 除保證責任。101 年4 月間被告配偶蔡麗玟起訴請求移轉登 記，資金來源均為不實。
⒊系爭土地非兩造父親李放所購買，係二造祖父李週購買登記 長子及長孫（即原告）名下，為祖父在原告年幼贈與，此由 證人李開勝證詞，系爭土地為原告祖父李週贈得，借名登記 李放等語即明；88年間移轉之贈與稅單原告並無收受。 ⒋倘父親李放於79年、80年間規劃遺產，豈可於88年開始分配 系爭土地，且父親無擬定遺產分配之規劃，其子女怎同意法 ？顯然被告所言不實。
⒌被告所提系爭立囑言書，非以法定方式為之，不生法律上效 力，且遺囑並未提及系爭不動產之分配，無從知悉父親李放 有何不動產分配之承諾。
⒍被告辯稱李放原先欲分配系爭土地予被告，嗣土地、房屋名 義人與預定取得者不相一致，經滿足原告取得父親李放之房 產條件後，方將系爭土地贈與被告，以符李放原告不動產規 劃，且高雄巿三民區天津街203 巷22號房地買賣契約書，係 由李秋財於96年7 月9 日出賣李俊成，非如被告所言，由李 放贈與原告；另高雄巿苓雅區武昌路之房地係由李放於99年 10月7 日出賣予李俊成，非李放生前二年贈與之，故系爭土 地贈與應屬附條件贈與，被告未能舉證以實其說，故所辯無 理由。
⒎系爭土地係原告祖父李週當初分財產時，因原告為長子，念 其日後持家辛勞，預定要給予之「大孫份」已有證人李開勝 證言可稽，除了系爭土地外，崙頂段2291、2313地號土地， 原告於民國60年12月1 日以買賣為原因取得83568 之3519持 份，於84年11月30日贈與予李放，倘若系爭土地非預定予原 告之「大孫份」，為何不連同系爭土地一併贈與父親李放，
反而於88 年3月8 日贈與被告。
二、被告則以：
㈠、系爭土地是父親李放在民國60年12月1 日買賣取得，僅借名 登記原告名下，非原告所述係祖父贈與之，俟系爭土地贈與 為因，而所有權移轉，原告本知悉，倘非原告同意並配合辦 理，無法完成系爭土地之所有權移轉登記，且原告債權人隨 時對系爭土地為假扣押，慮求迅速及避免父親李放借名登記 之系爭土地遭查封，顧及過戶行政流程需約7-10個工作天， 遂先於88年3 月2 日設定抵押權予被告，再同年同月8 日辦 理登記予被告，父親李放為真正所有權人無疑，否則，甘冒 贈與方式予被告，將可能遭債權人撤銷之情仍無懼為之。㈡、父親李放早於民國79年、80年間，就其相關財產安排，兄弟 姐妹均週知，亦無表示意見，父親李放贈與過戶系爭土地， 並於99年4 月9 日公證遺囑載明將同段2312地號持分16 分 之1 贈與訴外人李奇錚即被告長子舉動相互勾稽觀之，父親 李放生前希被告這房將屏東縣萬丹鄉○○段0000○0000 ○ 0000地號土地毗鄰，得合併利用，避免日後使用上不便。李 放雖將其不動產分配完畢，唯恐子女仍生金錢糾紛，乃立囑 言書在先母蔡罔受過世後書寫完成，原告於起訴狀所指各節 ，均與事實有悖。
㈢、再者，訴外人李放對於屏東縣萬丹鄉崙頂2291、2313地號等 兩筆土地（重劃前為同鄉○○段000 地號）原持分16分之1 ，嗣於60年12月1 日再購得其他共有人土地，分別登記原被 告兄弟名下，每人各持有83568 分之3519，二造父親預定將 該土地分給被告，旋即於84年11月30日將原告原持有之8356 8 分之3519，以贈與方式登記回父親李放名下，俟因土地分 割及重劃方為崙頂段2291、2313、2312（2312即重劃前為同 鄉下蚶段653-1 地號，係民國64年間自653 地號分割出）三 筆土地。又653 地號土地原始總面積應係10446 平方公尺（ 9028+1418 ），父親李放民國60年12月1 日購買，登記二造 名下，每人各持分83568 分之3519，已如前述，每人取得面 積為439.88平方公尺，二人合計係879.76平方公尺，與證人 李開勝所證李週購買土地為一分三厘完全不符，況倘李週贈 與李坤湖應保留整筆予原告或與李放50年8 月9 日所持有之 16分之1 合併，倘依原告所述購地之時係準備給長孫，何原 告僅請求系爭土地，對於同段2291、2313地號土地未曾著墨 ，顯與事實相悖，焉能同時分別登記二造名義下（二造則係 民國60年12月1 日以買賣為原因取得），而2312地號土地屬 甲種建築用地，移轉登記除須支付土地增值稅外，尚須負擔 贈與稅，故未與2291、2313屬農地無庸負擔贈與稅而無同時
辦理贈與，直至原告發生債信問題，88年間當以辦理贈與手 續，先前數日三個月抵押權設定，為避債權人施行假扣押之 權宜措施。
㈣、101 年重訴字第7 號於101 年4 月5 日曉諭雙方，該案所爭 執之普通抵押權，其擔保之債權係設定之後成立，基於從屬 性原則，蔡麗玟對原告縱有債權存在，僅能另訴主張，遂成 立和解契約，274 地號土地遭蔡麗玟供擔保後法院裁准假處 分，原告出售274 地號土地予二親等姻親蔡麗玟，總價款為 9,500,000 元，為真實買賣而非贈與。訴外人已另案向原告 提起所有權移轉登記訴訟，鈞院101 年重訴字第41號審理中 ，系爭274 地號土地締結375 租約，與本件被告、案情無關 。
㈤、被告未曾持有本案系爭土地之權狀正本、印鑑章、印鑑證明 ，憑何到登記機關辦理，依證人趙中平所言，贈與係父親李 放真意，亦係由其委託，至為明顯。如依證人李開勝所言， 「系爭土地實為原告祖父李週所購得，借名登記於李放名下 」，則要給原告之部分應係50年8 月9 日李放以買為原因取 得之16分之1 ，並非本案系爭土地部分持分即83568 分3519 ，此部分未曾登記在二造先父名下，故證人李開勝證詞，不 相符合。
㈥、移轉變更後至101 年度止，系爭土地之地價稅均非由原告繳 納，原告亦未表示意見，何以迄今業已10有餘年再提起本訟 ，殊違常情；88年間辦理贈與時，財政部高雄巿國稅局所寄 發之贈與稅繳款書係寄到原告住所，繳款地是高雄企銀四維 分行，顯見原告早知悉系爭土地辦理移轉過戶予被告情事， 原告主張事實顯屬虛構，復應擔舉證之責以實其說，俾保障 被告權益等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。三、本院之判斷：
原告主張二造係訴外人李放之子，原告因民國88年間，原告 有巨額保證債務發生債信危機，為保全系爭土地，故託付父 親李放，將原告持有系爭土地即屏東縣萬丹鄉○○段0000地 號土地中83568 分之3519，設定普通抵押權300 萬元予被告 ，並交付父親李放土地權狀、印鑑章、印鑑證明等資料，分 別於民國88年3 月2 日完成抵押權設定登記等事實，業據其 提出土地登記簿謄本、土地登記申請書及附件影本、系爭土 地登記謄本暨異動索引等件為證（見本件卷第3 頁至第26頁 ），復為被告所不爭執，堪信為真實。至原告主張被告李坤 筌未經其同意，於88年3 月8日 以贈與為登記原因，並於88 年3 月19日為系爭土地所有權移轉登記，而被告取得原告持 分之系爭土地，屬無權處分，自不得對抗原告，原告得訴請
塗銷該所有權移轉登記並回復所有等情，則為被告所否認， 並以前開情詞置辯。本件爭點厥為被告是否具有受領系爭土 地之正當性？原告之訴請塗銷系爭土地所有權移轉登記並回 復所有，是否為有理由？茲論述如下：
㈠、按權利係法律所賦享受利益之力，具有一定的社會功能，而 為社會秩序的一部分。在一個基於私法自治原則所組成的市 民社會及肯定個人自由市場經濟體制，蘊含於權利之個人自 主決定固居於核心的地位。惟權利與自主決定非自己所獨有 ，他人亦享有之，彼此尊重法律倫理原則。故為保障個人得 共存共榮、和諧的社會生活，權利的行使須受動的交易安全 與靜的交易安全之調節，乃屬當然。再按法律行為之成立， 不以一一親自而為為必要，亦得經由使者或授權代理人代理 為之。故由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表 示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人 之責任，民法第169 條前段定有明文。再者，揆諸一般生活 經驗法則，印章、印鑑證明、不動產所有權狀乃辦理不動產 所有權移轉登記必需之重要文件，查原告自承為保全系爭土 地，而將系爭土地權狀、印章、印鑑證明等交付兩造父親李 放處理，再參以辦理本件系爭登記之土地代書即證人趙中平 到庭證稱：「..（問：當時是何人請你去辦理該移轉登記？ 詳情為何？請詳述。）是兩造的父親李放拿所有的證件給我 的，包括印鑑證明書、印文等都是李放拿來給我的，我並沒 有實際接觸到李坤湖或是李坤筌。（問：李放是怎麼告訴你 的？）我忘記了但是當時李放告訴我這樣辦，贈與是李放的 意思。（問：否曾經問過李放原因？）沒有，辦好之後新的 所有權狀我也是交給李放，代書的費用也是李放付的，本件 贈與從開始到結束我都沒有接觸原告李坤湖及被告李坤筌。 ... 」等語（見本件卷第180 頁至第181 頁），其證言核與 本院依職權向屏東縣屏東地政事務所調取附卷（見本件卷第 50頁至第70頁）之本件系爭登記申請全卷資料相符，尚堪認 屬實，是原告併交父親保管使用印文、系爭土地權狀、印鑑 證明於上述移轉登記之行為，客觀上顯然已有表示授予兩造 父親李放得代理辦理系爭土地得喪變更行為，已有授權之表 見事實至為酌然，自難卸免其應負表見代理之授權責任。從 而，揆諸前揭說明，縱認原告與李放間曾有特定授權內容之 約定，要屬兩人間代理權內部限制，揆諸前揭規定，原告自 應負授權人之責任。
㈡、再按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任，民事訴訟法第277 條前段定有明文；民事訴訟如係由原 告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證
，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令 不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求， 有最高法院17年上字第917 號判例要旨可參。則原告李坤湖 主張被告未經其同意，取得原告持分之系爭土地，屬無權處 分等情，自應善盡舉證之責任。而此特別要件之具備，苟能 證明間接事實並據此推認被告無權處分之登記行為雖無不可 ，並不以直接證明者為限，惟此經證明之間接事實與要證事 實間，須依經驗法則足以推認其因果關係存在者，始克當之 ，倘負舉證責任之原告所證明之間接事實，尚不足以推認被 告無權處分登記於己事實，縱被告就其主張之事實不能證明 或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍難認原告完盡其舉證責 任，自不得為其有利之認定。其主張之事實不能證明或陳述 不明、或其舉證猶有疵累，仍難認原告完盡其舉證責任，自 不得為其有利之認定。查本件原告雖主張：被告將系爭土地 之所有權應有部份移轉登記為其所有，應屬無權處分，且被 告未經原告同意，其移轉行為無效等語，惟系爭登記係由是 兩造之父親李放交付印鑑證明書、印文等予辦理本件系爭登 記之土地代書即證人趙中平，證人趙中平從未接觸被告李坤 筌等情，業據證人趙中平證述甚詳，已如前述，自非被告自 行將系爭土地移轉登記為其所有；再者，本件原告另主張系 爭土地之抵押權設定與所有權移轉登記相差6 日，倘要贈與 被告即可直接為移轉登記行為，何須再為設定抵押行為與一 般交易常情不符等語，並主張系爭土地非被告所述父親將系 爭土地分配予被告，並聲請傳喚證人為二造叔輩李開勝等情 ，然查，系爭土地之抵押權設定與所有權移轉登記，一者為 擔保物權，一者為所有權之變更，二者不同，況系爭土地之 抵押權設定已因嗣後之所有權移轉登記予同一人，而混同消 滅；原告另主張系爭土地之所有權移轉登記行為，與一般交 易常情不符，尚非可採；又證人即二造叔輩李開勝雖於本院 審理時證稱：「... （問：系爭土地是否知悉為何人所買？ 係何時購買？登記給何人？( 提示本院卷第55頁) ）是我父 親李週買的，是一分三厘多的土地，李週直接登記給我大哥 李放，後來李放賣了三厘多土地，我父親的意思是要給原告 李坤湖，不是要給李放，土地何時買的我不知道。（問：你 如何知道土地是李週要給李坤湖的？）土地當初是我父親買 的，登記我大哥李放的名義，可是我父親口頭上有講要給長 孫，後來李放有將土地中的2 、30坪登記給原告李坤湖。（ 問：為何不直接登記給原告李坤湖？）那時候應該是因為李 坤湖他們年紀還小，都還在上學，所以我父親就登記給我大 哥。（問：你何以知道李週的意思是要將土地給原告李坤湖
？）因為我是兩造的叔叔，所以我才知道這件事情。... 」 等語（見本件卷第177 頁至第177 頁），然查，訴外人即二 造父親李放對於屏東縣萬丹鄉崙頂2291、2313地號等兩筆土 地（重劃前為同鄉○○段000 地號）原持分16分之1 ，嗣於 60年12月1 日再購得其他共有人土地，分別登記原被告名下 ，每人各持有83568 分之3519；而又653 地號土地原始總面 積應係10446 平方公尺（9028+1418 ），訴外人即二造父親 親李放民國60年12月1 日購買，登記二造名下，每人各持分 83568 分之3519，每人取得面積為439.88平方公尺，二人合 計係879.76平方公尺等事實，業據被告提出屏東縣萬丹鄉○ ○段000 地號、屏東縣萬丹鄉崙頂2291、2313地號土地登記 簿謄本附卷為證（見本件卷第191 頁至第203 頁），並經本 院依職權向屏東縣屏東地政事務所調取屏東縣萬丹鄉崙頂 2313地號土地登記簿謄本、異動索引等附卷可稽（見本件卷 第148 頁至第165 頁及外附資料），核與證人李開勝所證訴 外人即二造祖父李週購買土地為一分三厘不符，況就一般日 常生活經驗法則而言，如李週僅贈與原告李坤湖應僅登記予 原告李坤湖即可，而非如屏東縣萬丹鄉○○段000 地號土地 登記簿謄本所載，係以民國60年12月1 日為原因發生日期， 登記二造名下，每人各持分8356 8分之3519（見本件卷第 194 頁），況證人李開勝所證，係聽聞訴外人即二造祖父李 週生前口頭陳述，未有其他佐證，並有前述疑慮無從釐清， 其證言尚難據為有利原告之認定。此外，是原告未能對於被 告如何無權處分系爭土地之移轉，善盡主張有利於己之事證 ，自難為原告有利之認定，揆諸前揭說明，原告之主張尚難 認為真實。
㈢、綜上所述，原告主張被告就系爭土地，於88年3 月8 日以贈 與為原因移轉登記於被告係無權處分，並依民法第767 條規 定訴請塗銷上開移轉登記並回復登記為原告所有，尚為無理 由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據， 如系爭土地於民國88年3 月2 日設定普通抵押權雙方是否通 謀虛偽意思表示，有無實際交付300 萬元之事實？或被告配 偶蔡麗玟與原告是否通謀虛偽將274 地號土地設定普通抵押 權1,800 萬元及簽定同額之本票？其274 地號有無假租約、 如何免除保證責任、資金來源、其他位在高雄之原告不動產 暨系爭土地歷次取得來源動機究係祖父贈與長孫（大孫份） 或父親遺產規劃而贈送被告等，經一一審酌後，核與判決結 果無影響，爰不逐一論列，併此敘明。
五、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436 條第2
項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 30 日
臺灣屏東地方法院屏東簡易庭
法 官 李麗芳
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 102 年 9 月 3 日
書記官 滕一珍