臺灣宜蘭地方法院民事小額判決 102年度宜小字第64號
原 告 台北富邦商業銀行股份有限公司
法定代理人 韓蔚廷
訴訟代理人 許煌易
陳芝華
被 告 陳錫鈴
蕭雪華
上列當事人間清償借款事件，本院於民國102年8月6日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
被告陳錫鈴應給付原告新臺幣柒萬零玖佰陸拾捌元，及自民國九十六年六月三日起至清償日止，按年息百分之二十計算之利息；被告蕭雪華應於原告就被告陳錫鈴之財產強制執行無效果時，應給付原告新臺幣柒萬零玖佰陸拾捌元，及自民國九十六年六月三日起至清償日止，按年息百分之二十計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹仟元由被告負擔。
本判決第一項得假執行。
事實及理由
一、被告陳錫鈴經合法通知無正當理由未於言詞辯論期日到場， 被告蕭雪華經本院於民國102年4月24日言詞辯論期日時，當 庭諭知兩造應於102年5月22日續行辯論，不另通知，核已合 法通知，被告蕭雪華未於102年5月22日言詞辯論期日到場， 復經合法通知亦未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而 為判決。
二、原告主張：被告陳錫鈴於91年9月13日邀被告蕭雪華擔任保 證人向原告借款新臺幣（下同）38萬元，並書立借款契約書 乙紙，約定借款期間自91年9月16日起至94年9月15日止，利 息按年利率百分之20計算，並約定如有任何一期債務不依約 付息時，其債務即視為全部到期，借款人即喪失期限利益。 詎料被告陳錫鈴及被告蕭雪華自借得款項後除清償部分本息 外，迄今尚欠本金70,968元及約定之利息未給付，經原告於 法定合理期間催討仍未獲清償，依約其債務視為全部到期， 爰依消費借貸法律關係請求被告陳錫鈴及被告蕭雪華應給付 原告70,968元及自96年6月3日起至清償日止，按年息百分之 20 計算之利息。
三、被告陳錫鈴對於原告主張之事實，已於相當時期受合法之通 知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀答辯。被告 蕭雪華雖於102年4月24日辯論期日到場，就原告所提之借款
契約書表示否認借款契約書之真正、否認被告陳錫鈴有購買 車輛，並拒絕原告請求鑑定指印及本院請求按捺指印，僅一 再表示「伊沒有做」等語，惟被告蕭雪華並未於102年5月22 日續行辯論期日到場，亦未於最後言詞辯論期日到場爭執。四、得心證之理由：
（一）本件原告主張之事實，業據提出與其主張相符之借款契約 書為證，核屬相符，被告陳錫鈴未到場爭執；被告蕭雪華 則於102年4月24日言詞辯論期日否認借款契約書之真正、 否認被告陳錫鈴有購買車輛，並拒絕原告請求鑑定指印及 本院請求按捺指印，僅一再表示「伊沒有做」等語（參見 卷第17頁）。經查，本院調取被告蕭雪華於宜蘭縣員山鄉 戶政事務所印鑑變更登記申請書原本，將其上被告蕭雪華 指印送請法務部調查局鑑定與系爭借款契約書上之指印是 否相同乙節，經法務部調查局以102年6月26日調科貳字第 00000000000號函回覆鑑定意見以：「由於人之十指指紋 各不相同，故單憑印鑑變更登記申請書上之1指指紋，不 足以認定或排除待鑑借款契約書上之指紋是否為蕭雪華所 有，本案請提供蕭雪華清晰且完整之十指指紋卡憑比，俾 利鑑析」等語（見卷第40頁），然而，被告蕭雪華既已拒 絕本院請求按捺指印，即無從再次送往鑑定機關鑑定系爭 借款契約書上指印是否蕭雪華所有，且此後被告蕭雪華未 再到場致本院無從為進一步調查。按「無適當之筆跡可供 核對者，法院得指定文字，命該文書之作成名義人書寫， 以供核對。文書之作成名義人無正當理由不從前項之命者 ，準用第三百四十五條或第三百四十九條之規定。」、「 當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形 認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。 」，民事訴訟法第360條第1、2項、同法第345條第1項定 有明文，本件被告蕭雪華無正當理由不提供其指印以供鑑 定文書之真正性，本院復別無其他證據方法得以調查系爭 文書之真正，依照上開之說明，應認原告主張該文書為真 正，應可採信，從而，原告進而主張其與被告蕭雪華間存 有普通保證契約之法律關係，洵有依據。
（二）按「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履 行債務時，由其代負履行責任之契約」、「保證人於債權 人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人 得拒絕清償」，民法第739條及第745條分別定有明文。復 按「民法第272條規定，連帶債務之成立，須當事人有明 示或法律有規定者為限。普通保證，保證人於債權人未就 主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕
清償，即學說上所謂檢索抗辯權（或稱先訴抗辯權），其 性質為一種延期之抗辯，債權人對主債務人及普通保證人 請求連帶給付借款，於法固屬無據，惟普通保證人之給付 義務並未消滅，且在債權人訴之聲明範圍內，則普通保證 人主張檢索抗辯者，法院固應為附條件之判決，若保證人 未到場主張檢索抗辯權時，為符合保證債務之補充特性， 法院仍應為附條件之判決，將原告其餘之訴駁回。」〔司 法院（74）廳民一字第302號函民事法律問題研究參照〕 。經查，依系爭借款契約書所示，被告陳錫鈴係主債務人 ，被告蕭雪華則為普通保證人，依前開見解，縱被告蕭雪 華未於言詞辯論期日或提出書狀聲明主張先訴抗辯權，即 不待保證人主張，本院仍應依職權援用先訴抗辯權而為附 條件之判決。從而，原告依消費借貸法律關係請求被告陳 錫鈴及被告蕭雪華應給付原告70,968元及自96年6月3日起 至清償日止，按年息百分之20計算之利息部分，應以「被 告陳錫鈴應給付原告70,968元及自96年6月3日起至清償日 止，按年息百分之20計算之利息；被告蕭雪華應於原告就 被告陳錫鈴之財產強制執行無效果時，應給付原告70,968 元及自96年6月3日起至清償日止，按年息百分之20計算之 利息」之範圍內為有理由，應予准許，逾前開範圍之請求 ，則屬無據，應予駁回。
五、本件原告勝訴部分係適用小額訴訟程序而為被告敗訴之判決 ，應依職權宣告假執行，且依職權確定被告應負擔之訴訟費 用額共1,000元（即第一審裁判費1,000元）。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 102 年 8 月 20 日
臺灣宜蘭地方法院宜蘭簡易庭
法 官 郭淑珍
上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。
民事訴訟法第436條之24第2項規定：對小額程序之第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 8 月 20 日
書記官 吳慧芳
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