臺灣嘉義地方法院民事判決 102年度嘉簡字第228號
原 告 溫英發
溫榮輝
共 同
訴訟代理人 邱創典律師
被 告 吳鎮生即吳德徵之繼承人
吳以鵑即吳德徵之繼承人
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國102年7月31
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將原告共有坐落嘉義市○○段○○段○○○○地號土地上，土地他項權利部登記次序為○○○一號，於民國六十二年十一月二日以嘉義市地政事務所嘉地市字第○二一八七一號收件，原因發生日期為民國六十二年十月十一日，擔保債權總金額為最高限額新臺幣壹拾伍萬元，設定權利範圍為全部，證明書字號為嘉地市字第二五三九號之抵押權辦理繼承登記，並於辦理繼承登記後將該抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣貳仟玖佰伍拾元由被告連帶負擔。 事實及理由
一、被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論 而為判決。
二、原告主張：被告等人係吳德徵之繼承人，而嘉義市○○段○ ○段○○○○地號土地（下稱系爭土地）為原告等人共有所 有權，而原告前手陳春雄於民國62年10月11日提供予吳德徵 ，設定權利價值新臺幣（下同）15萬元，存續期間63年10月 10日止之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），迄今仍未塗 銷，而吳德徵與陳春雄間之最高限額抵押權，其存續期間為 63年10月10日，其抵押債權時效已於63年10月10日期滿15年 即78年10月10日消滅，依民法第125條、第880條之規定，系 爭抵押權業已消滅，又吳德徵於75年9月17日死亡，惟其長 子、長女、次女均係大陸地區人民，渠等未於吳德徵死亡後 3年內以書面向吳德徵住所地之法院為繼承之表示，依臺灣 地區與大陸地區人民關係條例第66條第1項之規定，應視為 拋棄繼承權，僅由被告二人與吳德徵之配偶王月義繼承，而 王月義亦於91年9月4日死亡，其繼承人亦僅被告2人，而被 告2人既係系爭抵押權人之繼承人，自應於吳德徵死亡後辦 理繼承登記。系爭抵押權因已逾民法第880條之除斥期間， 原告自得以所有權人之地位，主張系爭抵押權消滅，而應予 塗銷等語，並聲明：被告應就被繼承人吳德徵所遺坐落嘉義
市○○段○○段0000000地號，登記次序1，收件日期62年11 月2日，收件字號嘉地市字第21871號，原因發生日期62年10 月11日，擔保債權總金額最高限額15萬元，證明書字號嘉地 市字第2539號之抵押權辦理繼承登記，於辦理繼承登記後予 以塗銷。
三、被告方面：
㈠被告吳鎮生雖未於言詞辯論期日到場，然曾以書狀表示：吳 德徵生前於60年至75年間擔任訴外人嘉新水泥股份有限公司 （下稱嘉新水泥公司）總經理一職，期間原告之前手陳春雄 為經銷嘉新水泥公司之產品－五洲水泥，而陳春雄為取得授 信額度，提供該土地作為抵押品，取得授信額度為15萬元， 經伊向嘉新水泥公司查證，陳春雄早已不是該公司經銷商， 並無債權債務關係，又系爭抵押權係吳德徵代理嘉新水泥公 司行使職務之行為，而伊向被告吳以鵑報告現況後，伊等二 人均同意拋棄系爭抵押權等語，資為抗辯。
㈡被告吳以鵑未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明 或陳述。
四、得心證之理由：
㈠原告主張系爭土地為原告等人共有，而原告前手陳春雄於62 年10月11日提供予吳德徵，設定系爭抵押權，迄今仍未塗銷 ；吳德徵於75年9月17日死亡，惟其長子、長女、次女均係 大陸地區人民，渠等未於吳德徵死亡後3年內以書面向吳德 徵住所地之法院為繼承之表示，應視為拋棄繼承權，僅由被 告二人與吳德徵之配偶王月義繼承，而王月義亦於91年9月4 日死亡，其繼承人亦僅被告2人等情，業據原告提出與其所 述相符之繼承系統表、戶籍謄本、土地登記謄本、土地登記 簿謄本等件為證，自堪信為真。
㈡按以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵 押物取償，固為民法第145條第1項所明定，惟抵押權人於消 滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態 永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故 民法第880條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因 時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行 其抵押權者，其抵押權消滅。」，此為物權因除斥期間之經 過而消滅之例外規定。是故抵押權人於系爭土地擔保之債權 時效完成後逾5年，仍未就系爭土地取償，或執拍賣抵押物 裁定聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，則系爭土地設定之 抵押權已因其所擔保債權之請求權消滅時效完成及5年除斥 期間之經過而歸於消滅，此不因債務人是否已就請求權為時 效抗辯而有不同（最高法院89年台上字第1476號判決意旨參
照）。次按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自 請求權可行使時起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因 時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實 行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條、第128條前段 、第880條分別定有明文。觀之本件卷附之土地登記簿謄本 ，本件抵押權設定之存續期限至63年10月10日止，有系爭土 地登記簿謄本可佐，則抵押權所擔保債權之請求權最遲於78 年10月10日即已罹於時效而消滅甚明，吳德徵及其繼承人（ 即本件被告與王月義）又未於該債權消滅時效完成後5年內 即83年10月10日前行使抵押權，揆諸前開說明，系爭抵押權 即已消滅甚明。
㈢按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76 7 條第1項中段定有明文。再按因繼承於登記前已取得不動產 物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第759條復有明 文，故抵押權雖逾民法第880條規定之5年除斥期間而消滅， 惟在消滅前，如抵押權人之繼承人已繼承該抵押權時，則繼 承人既已為抵押權人，自應就該抵押權先辦理繼承登記，始 得准許為塗銷登記。查被告就其所繼承之系爭抵押權未於消 滅時效完成後5年間實行其抵押權，系爭抵押權依法應為消 滅業如前述，然依一般社會交易觀念，不動產存有抵押權登 記對於其客觀交易價值多有負面影響，並影響所有權之完整 性，如抵押債權並不存在或抵押權已歸於消滅，而抵押權登 記仍存在，且系爭抵押權之喪失非經登記不失效力，自屬對 原告所有權之妨害。故原告請求被告先辦理繼承登記後再為 塗銷系爭抵押權登記，依上開說明，於法洵屬有據。 ㈣綜上所述，被告在繼承登記前所取得之系爭抵押權既已因除 斥期間經過而消滅，而原告為系爭土地之所有權人，則原告 主張依據民法第767條第1項中段之規定，訴請被告辦理系爭 抵押權繼承登記後予以塗銷，為有理由，應予准許。五、本件係就民事訴訟法第427條第1項適用簡易程序所為被告敗 訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，本應依職權宣 告假執行。惟按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其 他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定 或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項 定有明文。本件係命被告應將系爭抵押權辦理繼承登記後予 以塗銷，性質上係命被告為一定之意思表示，揆諸前開說明 ，於判決確定時無待執行即視為已為其意思表示，是本院自 毋須依職權為假執行之宣告，附此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本 院審酌後，認對於判決結果不生影響，爰不一一論述，併此
敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。中 華 民 國 102 年 8 月 14 日
臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭
法 官 楊朝舜
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市○○路000○0號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 8 月 14 日
書記官 莊良坤
計 算 書
項 目 金 額（新臺幣） 備 註
第一審裁判費 1,550元
國外公示送達登報費 1,400元
合 計 2,950元
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