臺灣桃園地方法院民事簡易判決 102年度壢簡字第454號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 陳郁銘
被 告 陳泗樑
陳王雪英
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國102 年8
月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告陳泗樑與被告陳王雪英間就如附表所示之不動產，所設定如附表所示抵押權所擔保之債權不存在。
被告陳王雪英應將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用新臺幣壹仟元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否 不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危 險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係成 立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決 之法律上利益，縱其所請求確認者為他人間之法律關係，亦 非不得提起，最高法院42年台上字第1031號判例要旨可資參 照。本件原告主張其為被告陳泗樑之債權人，被告陳泗樑於 民國97年7 月4 日將附表所示之不動產（下稱系爭不動產） 設定新臺幣（下同）200 萬元之第2 順位一般抵押權（下稱 系爭抵押權）登記予被告陳王雪英，且因該抵押權之形式上 存在，致原告對被告陳泗樑就系爭不動產聲請強制執行，但 遭法院認定拍賣無實益，業據其提出本院101 年度司執字第 57807 號債權憑證、本院執行處101 司執威字第57807 號函 為證（見本院卷第20-24 頁）。系爭抵押權所擔保之債權存 在與否，自影響原告日後向被告陳泗樑求償所受償之順位及 數額，其私法上之地位有受侵害之危險，而此種危險，能以 確認系爭抵押權所擔保之債權不存在之判決將之除去，故原 告提起確認之訴排除此項危險，有確認之利益，合先敘明。二、被告均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所 列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體部分：
一、原告主張：原告對被告陳泗樑有32,442元之債權存在，業經 福建金門地方法院核發98年度司促字945 號支付命令暨確定
證明書在案。而原告屢次向被告催討，被告陳泗樑均未清償 ，原告因此查詢被告陳泗樑所有之財產，發現其為系爭不動 產之所有權人，原告遂於101 年間向本院聲請對被告陳泗樑 為強制執行，經本院以101 年度司執字第57807 號執行程序 受理（下稱系爭強制執行程序）。然而被告陳泗樑曾於97年 7 月4 日將系爭不動產設定200 萬元之第2 順位普通抵押權 予其母親即被告陳王雪英。於系爭強制執行程序中，被告陳 王雪英未陳報其實際抵押債權數額，本院遂以謄本記載之20 0 萬元債權數額為計算。但系爭不動產經鑑價後，拍賣底價 僅有95萬1,475 元，且系爭不動產尚有設定第1 順位之最高 限額抵押權144 萬元（抵押權人陳報之實際抵押債權為57萬 5,055 元），再加上系爭不動產謄本上所載之被告陳王雪英 之200 萬元抵押債權，即導致系爭不動產之拍賣對原告而言 無實益，本院並因此撤銷系爭不動產之查封，於101 年11月 30日發予101 年度司執字第57807 號債權憑證予原告。然被 告陳王雪英並未在系爭強制執行程序中陳報其債權金額，其 等間是否存有該筆債權債務關係，容有疑問，應由被告舉證 證明系爭抵押債權存在。若被告無法證明其等間有200 萬元 之抵押債權存在，則系爭抵押權之設定即違反從屬性而為無 效。被告陳泗樑為系爭不動產之所有權人，本得依照民法第 767 條中段規定請求被告陳王雪英回復原狀，將系爭抵押權 登記塗銷。然被告陳泗樑顯然怠於行使此權利，原告為其債 權人為保全其債權，得以自己名義，代位行使此權利。為此 ，爰依民法第113 條、第242 條、第767 條中段規定提起本 件訴訟等語，並聲明：如主文第1、2 項所示。二、被告均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀 為任何聲明或陳述。
三、本件原告主張之上開事實，業據其所提出之系爭不動產第二 類登記謄本、異動索引、本院101 年度司執字第57807 號債 權憑證、本院執行處101 司執威字第57807 號函等件為證， 並經本院依職權向平鎮地政事務所調取系爭不動產公務用謄 本、異動索引、土地建築改良物抵押權設定契約書核閱屬實 ，而被告均經相當時期受合法通知，無正當理由未於言詞辯 論期日到場，亦未提出書狀爭執，依民事訴訟法第280 條第 3 項前段準用同條第1 項之規定，應視同自認，原告此部分 主張應堪信為真實。
四、得心證之理由
㈠、按消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告欲主張原告 確為股東，應由被告自負立證責任，如被告不能立證或其提 出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行
立證，最高法院19年上字第385 號判例意旨參照。查本件原 告主張系爭抵押權所擔保之200 萬元債權不存在，而請求予 以判決確認該抵押債權不存在，則依上開判例所示之舉證法 則，被告即應就該抵押債權之存在負舉證責任。而因被告於 本件言詞辯論期日未到庭爭執，亦未提出書狀作何答辯或舉 證，且由系爭抵押權登記資料審視，亦查無何債權存在之證 據資料，揆諸上開判例意旨，原告主張被告陳王雪英就系爭 抵押權所擔保之200 萬元債權不存在乙節，即應認可採。㈡、又按普通抵押權乃就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從 屬於債權而存在，而具有從屬性，倘無所擔保之債權存在， 抵押權即無由成立，自應許抵押債務人請求塗銷該抵押權之 設定登記，此有最高法院84年度台上字第167 號判決要旨可 參。準此，本件系爭抵押權登記有無塗銷原因，端視被告間 有無債權存在而定。而被告間尚無從認定有何債權存在，已 如前述，依抵押權之從屬性原則，系爭抵押權即無由存在， ，被告陳王雪英負有塗銷該抵押權之義務至明。㈢、再按所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分 其所有物並排除他人之干涉，此有民法第765 條規定可參， 是以民法第767 條賦予所有人有所有物返還請求權、所有權 妨害除去請求權及所有權妨害預防請求權，於所有物形式上 有物權設定，然此物權實際不存在時，所有人為實現所有權 之圓滿狀態，得行使所有權妨害排除請求權。另民法第242 條規定，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得 以自己之名義，行使其權利。本件被告陳王雪英對被告陳泗 樑並無抵押債權及抵押權存在，然系爭不動產之登記謄本上 卻有系爭抵押權之登記記載，該抵押權之登記名義顯然阻礙 被告陳泗樑對系爭不動產之圓滿行使，被告陳泗樑自得請求 被告陳王雪英塗銷系爭抵押權登記。然被告間既曾出於己意 而為系爭抵押權登記行為，難認被告陳泗樑將主動行使上開 所有權妨害排除請求權。即被告陳泗樑有怠於請求被告陳王 雪英回復原狀之情事存在。而原告為被告陳泗樑之債權人， 為保全債權之實現，自得依民法第242 條規定，代位被告陳 泗樑行使權利，請求被告陳王雪英塗銷系爭抵押權之登記無 疑。
五、綜上所述，被告並未舉證其等間有200 萬元之抵押債權債務 關係存在，依照普通抵押權之從屬性，系爭抵押權之設定即 屬無效，原告可代位被告陳泗樑主張將系爭抵押權予以塗銷 ，從而，原告依照民法第113 條、第242 條、第767 條中段 規定，求為判決如主文第1 項、第2 項所示，為有理由，應 予准許。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 102 年 8 月 23 日
中壢簡易庭 法 官 蔡牧容
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 8 月 26 日
書記官 林哲瑜
附 表：
不動產抵押權標示明細表
不動產所有權人：陳泗樑
不動產抵押權人：陳王雪英
┌──┬───────────────────────┐
│項次│不動產地號 │
├──┼───────────────────────┤
│ １ │平鎮市○○段000地號 │
│ ├───────────────────────┤
│ │權利種類：普通抵押權。 │
│ │收件字號：97年平資字第105020號。 │
│ │登記日期：民國97年7月4日。 │
│ │權利人：陳王雪英。 │
│ │債權額比例：全部。 │
│ │擔保債權總金額：新台幣2,000,000 元。 │
│ │清償日期：民國107年7月2日。 │
│ │債務人及債務額比例：陳泗樑/全部。 │
│ │權利標的：所有權 │
│ │標的登記次序：2 │
│ │設定權利範圍：2分之1。 │
│ │設定義務人：陳泗樑。 │
│ │共同擔保地號：東安段651、651-1。 │
│ │共同擔保建號：東安段514。 │
├──┼───────────────────────┤
│ ２ │平鎮市○○段00000地號 │
│ ├───────────────────────┤
│ │權利種類：普通抵押權。 │
│ │收件字號：97年平資字第105020號。 │
│ │登記日期：民國97年7月4日。 │
│ │權利人：陳王雪英。 │
│ │債權額比例：全部。 │
│ │擔保債權總金額：新台幣2,000,000 元。 │
│ │清償日期：民國107年7月2日。 │
│ │債務人及債務額比例：陳泗樑/全部。 │
│ │權利標的：所有權 │
│ │標的登記次序：2 │
│ │設定權利範圍：2分之1。 │
│ │設定義務人：陳泗樑。 │
│ │共同擔保地號：東安段651、651-1。 │
│ │共同擔保建號：東安段514。 │
├──┼───────────────────────┤
│ ３ │平鎮市○○段000○號 │
│ ├───────────────────────┤
│ │權利種類：普通抵押權。 │
│ │收件字號：97年平資字第105020號。 │
│ │登記日期：民國97年7月4日。 │
│ │權利人：陳王雪英。 │
│ │債權額比例：全部。 │
│ │擔保債權總金額：新台幣2,000,000 元。 │
│ │清償日期：民國107年7月2日。 │
│ │債務人及債務額比例：陳泗樑/全部。 │
│ │權利標的：所有權。 │
│ │標的登記次序：2 │
│ │設定權利範圍：2分之1。 │
│ │設定義務人：陳泗樑。 │
│ │共同擔保地號：東安段651、651-1。 │
│ │共同擔保建號：東安段514。 │
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