高雄高等行政法院判決
102年度訴字第9號
民國102年7月9日辯論終結
原 告 王豐銓
訴訟代理人 李玲玲 律師
胡詩梅 律師
被 告 高雄市政府
代 表 人 陳菊 市長
訴訟代理人 蘇振得
上列當事人間水土保持法事件，原告不服行政院農業委員會中華
民國101年11月22日農訴字第1010728989號訴願決定，提起行政
訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰
緣原告未先擬具水土保持計畫送主管機關核定，擅自於坐落 高雄市○○區○○○段（下稱牛食坑段）40-1、51、55、56 、57-1、59、59-1、60、60-1、61、62地號等11筆屬山坡地 保育區範圍之土地（下稱系爭土地）上興建擋土牆（包括新 建擋土牆及加高擋土牆，下稱系爭擋土牆），違規面積約0. 06公頃。案經被告於民國101年3月30日就原告另案所為緊急 防災處理工程之會勘時發現，復於101年5月9日派員會同相 關單位人員及原告至現場勘查屬實，爰以原告違反水土保持 法第12條第1項第4款規定，並以其已第3次違反水土保持法 事件，乃依同法第23條第2項、第33條第1項第2款及高雄市 政府水利局處理違反水土保持法案件裁罰基準（下稱水保案 件裁罰基準）規定，以101年5月30日高市府水保字第101326 69400號裁處書裁處原告新臺幣（下同）12萬元罰鍰，並自 裁處書送達之次日起2年內，暫停系爭土地之開發申請（下 稱原處分）。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起 本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
㈠本件原告施作之擋土牆可區分為前後兩段，前段係位於行政 院農業委員會（下稱農委會）水土保持局（下稱水保局）臺 南分局「食坑巷農路改善工程」，擋土牆施作於道路右側， 後段位於當地居民自行接續前段而建造之新路，擋土牆施作 於道路右側。前段與後段道路，皆非原告施作，而道路右側 之擋土牆，係為因應當地居民要求原告，為保護道路通行之
安全而施作。
㈡系爭擋土牆於101年2月6日第2次違規會勘時即已存在，應屬 前次裁罰之範圍，又原告係為公眾利益及因應居民對道路安 全性之要求而施作，此有證人當地居民張錦達、李隆熙，以 及現場施作監工陳定慶之證詞可證：
⒈系爭擋土牆係約於101年1月15日至2月初間施作： 依證人張錦達證詞：「編號5、6、7（照片）這些擋土牆， 本來在100年12月份施作，100年1、2月打掉剩下不到一半約 20、30公分，以前的高度與照片一樣，後來經過2、3個月後 打掉，下雨後泥土、水又漫流到道路上。」可見系爭擋土牆 後段部分確係於100年12月間所施作。證人李隆熙亦證稱： 「（擋土牆是做農路前就設置好的？）是的，約101年初已 經作好，印象中101年1月左右。（舊的加高、新做的部分整 個都是在去年年初完成？）是的，在年初冬季就完成了」， 可見系爭擋土牆後段部分係於101年1月所施作。另證人陳定 慶亦證稱：「（何時施做？）剛開始是臺南水保局先去開路 ，大概也是100年11、12月份。…臺南水保局先整地做路做 完，高地路面落差很大，後面的住家居民要求王先生（指原 告）讓一些地讓他們把路做大一點，是從那時開始的，大概 都是在（100年）12月份過後到101年度開始。」「造路與設 擋土牆差不多是在1月份」，可見系爭擋土牆前段部分確係 於100年12月至101年1月間所施作。佐以原告曾於101年7月 11日訴願陳情書第3頁（原證9）述及：「因此前開高市府水 利局所認定之本件擋土牆違規之地號與面積，確已含蓋在該 件9公頃之內，而且後段部分之擋土牆其施作時間點為1月15 日至2月初之間，亦即係早於該件違規之前即已存在之事實 。」可見原告自始主張系爭擋土牆係約於101年1月15日至2 月初之間施作，其與事實相符至明。
⒉系爭擋土牆後段部分，原告係因應居民為道路通行之安全性 及公益之要求而施作：
依證人張錦達證詞：「…約20戶居民集資鋪設水泥道路，因 他的地與路相差3、4尺高，下雨時水、泥土會流入道路」、 「…有時居民會抗議泥土與水都跑出來，後來他們就施作擋 土牆，因路是先做好，擋土牆還沒弄好，下雨時水、泥土會 跑過來。」另證人李隆熙證詞：「…後面的住戶約1、20戶 希望道路截彎取直，原來的道路較窄、彎曲，截彎取直路較 短、較寬」、「後來的新設農路是當地居民集資施作」、「 …大家看到黃土會想到下雨後黃土流下來整條路就沒有了， 那時發現這個問題，王先生（指當地耆老王昭男）就趕快要 求原告施作擋土牆。」可見原告係因應居民為道路通行安全
性之要求，始在居民所自行籌資新鋪的道路右側施作擋土牆 。另證人張錦達又證稱：新設農路與系爭土地高低落差約3 、4尺（即0.9至1.2公尺）高等語，證人陳定慶亦證稱舊路 高於後面所作的路，最高的地方超過4尺多將近5尺（即1.2 至1.5公尺高）、最高落差約2公尺等語。此外，證人陳定慶 證稱：「原土方有一節高出路面2米，就是大轉彎處高低落 差最大，故後面住戶強烈要求一定要施作擋土牆。」可見系 爭土地與路面高低落差有1至2公尺高，原告因應當地居民要 求為保護道路之安全，確有施作擋土牆之必要，以防止土石 遭雨水沖刷至道路地面。
⒊就系爭擋土牆前段道路之部分，雖然水保局臺南分局102年4 月3日回函稱：「說明五、40-1、57-1等地號土地附近之邊 坡落差小於1公尺，且上方尚有3至4公尺寬之平台及高1.2公 尺以上之既有擋土牆，後方才是高約2-3公尺之土坡，故其 雨水無法從本工程之邊坡流入路面，而是順著既有平台沿坡 度流到下方集水井，故無需施作擋土牆等構造物，而採1:1. 5至1.2之緩設計，應無土石沖刷滑落低處（或路面）之危險 。」然此函覆誠有失誤，蓋依該函後附照片所示，前段道路 40-1、57-1等地號土地，在道路工程完工後的邊坡乃為裸露 之砂土，一旦遇雨沖刷，後方2-3公尺高之邊坡上砂土勢必 四處流散路面，故水保局回函指稱：「邊坡小於1公尺之上 方既有擋土牆，後方有高約2~3公尺之土坡。」「…故其雨 水無法從本工程之邊坡流入路面」「僅會順著既有平台沿坡 度流到下方集水井」等，均與事後經雨水沖刷後之現況照片 不符。況雨水豈會僅沿平台而下，不會沖刷邊坡砂土到路面 ？水保局僅注意到其所施作之農路工程，而忽略雨汛期會將 2-3公尺高之砂土沖到路面，該函之內容顯不符常理、邏輯 有誤，與事實有違。
⒋此外，原告居於保護前開農路之公益心，於施作擋土牆前即 曾電洽水保局臺南分局主辦魏銘燦課長，然他表示經費有限 無法施作擋土牆，此可由證人陳定慶證稱即明：「編號3、4 照片應該是前面的（指前段道路），原告王先生有問臺南水 保局，臺南水保局表示沒有編經費，故無法施作擋土牆。」 顯見水保局係因經費欠缺之問題，始不願施作擋土牆，而非 係因該路面無土石沖刷滑落路面危險之故。又依本院卷第68 頁被告於101年5月26日所拍攝之照片，時值泰利颱風（繼其 後6月至8月間尚有天秤及蘇拉兩個颱風）來襲，照片顯示因 颱風帶來豪雨沖刷沿道砂土。本件應慶幸原告在101年2月之 雨季來臨前，已施作系爭擋土牆，否則歷經3個颱風侵襲， 以及豪雨沖刷，在公眾通行道路上勢將產生砂土流落或堆積
難行，甚或造成人車之災害。且該照片係被告正值颱風驟雨 停止後巡查時所拍攝，公眾道路上僅留少許砂土，當地居民 李隆熙證稱：「泥土是下雨從排水孔流出來。」事後原告已 僱工即刻清理泥土及改善排水孔，足見擋土牆確已發揮擋土 功能。故被告聲稱「經雨後勘查有部分砂土流入路面，並非 原告所訴確實已有效阻擋後方裸露砂土流落路面」，其詞誠 非事實。
⒌由前開證人張錦達及李隆熙之證詞可知，原告係因應當地居 民要求始施作擋土牆，被告工務局養護工程處（下稱養工處 ）102年3月25日回函卻稱：「有關大社區牛食坑段40-1、57 -1地號改設作聯絡道路係由王豐銓君為利土地合併使用，而 提出道路改道申請，未改道前，上開道路已由王君自行施作 完成，改道前道路約為3米，改道後道路約為5米，…。」而 認定原告申請時已「自行」施作完成。養工處係據何認定上 開道路係原告自行施作？原告施作之目的係為私人土地利用 ？均有疑義，欠缺事證，實不可採。
⒍證人張錦達、李隆熙及陳定慶皆已證稱，新設道路為當地居 民自行籌款建造，因而要求原告需施作擋土牆以保護道路之 行車安全，擋土牆施作之時間點約為100年12月底至101年1 月間，確已含屬於被告101年2月6日第2次會勘取締範圍（相 同於第2次違規之9公頃範圍內），基於一事不二罰原則，被 告應撤銷系爭重複之裁罰處分。退步而言，倘認系爭擋土牆 之設置，發生於第2次會勘取締範圍之後，則原告係因應當 地居民之要求，基於公益為保護道路安全而施作，亦不符合 水土保持法第12條第1項第4款規定應處罰之「開發整地」行 為。
㈢證人張萬方技師證詞之意見：
⒈原告於接獲101年2月3日裁處書後，證人張萬方曾試圖介紹 另位技師蘇東龍給原告，以承攬本件原告違規整地經被告要 求原告補作之水土保持計畫與工程，並明白表明渠為審查委 員，工程可由蘇東龍技師承攬設計施作，則本件就無問題。 原告當日在張萬方辦公室見到蘇東龍技師，取得名片（前開 兩位技師之名片影本，原告於102年6月10日已當庭提出）， 然仍向張萬方表明礙於人情因素，已交由潭姓技師承攬本設 計工作。如今證人偏頗不實之證詞，恐係因介紹案件不成而 乘機挾怨報復，其證詞實難採信。
⒉證人張萬方技師先是證稱：「（如果按照步驟，靠近路邊要 做何種措施可以預防道路泥濘的問題？）如果植物生長得很 好、植披做的很好，甚至其他設備都可以不用做，如果植披 沒有長的很好之前，土袋包放在邊上就可以了」等語，乃意
指原告無需施作擋土牆之必要，只要放土袋包，此已違背常 情。況在經過原告詰問後，其又改稱：「（依原證4的編號4 、5照片…，是同一區段，上面那張是未施作前的照片，下 面那張是施作擋土牆之後的照片，未施作前之土方高度落差 相當於1米半，幾乎是2米高，是否不需施作擋土牆?）我沒 有說應該或不應該做，應由專業技師判斷、計算…。」可見 證人張萬方在經原告詰問下認為不妥，即見風轉舵作答，顯 其證詞並不實在。
⒊另依證人張錦達、李隆熙及陳定慶之證詞，本院卷第58頁照 片編號7所示之道路，於101年1月間即已鋪設完成，再施作 擋土牆（照片中之行路人即為陳定慶），然證人張萬方卻稱 訴願卷第70頁照片係於101年2月6日會勘當天所拍攝，且已 鋪設碎石，其與前開上揭證人證詞矛盾，基於其介紹技師承 攬工程不成之不當行為，可佐知其證詞偏頗，且有閃爍其詞 之疑義，顯然不可採。
㈣本件原告未在系爭土地上大量回填土方，被告主張審查委員 考量到系爭擋土牆後段設施後面有被填土，始未要求原告拆 除擋土牆云云，均非事實：
依證人張錦達、李隆熙及陳定慶之證詞，均明確表示本件原 告並未自外面運入土方以作填土造路或為整地種樹之用。依 本院卷第58頁編號7之照片（即原證4之編號5照片）及被告 庭呈編號2照片以觀，雖照片中之土石呈隆起狀，但此係因 原告所植樹木為喬木，高度高達1.5公尺，且樹齡達10年以 上（請參原告水土保持處理與維護計畫暨緊急防災計畫書， 原證13），移植時其根盤所附之土柱直徑及高度皆約為0.5 公尺至1公尺，故種植時勢必須先挖出約直徑1公尺之土孔， 種下樹木後再回填，該地之砂土自會呈現隆起狀、以及因挖 土而呈現類似新土之黃色樣，實際上被告並無自外處挖入（ 或運進）1吋土方進入該地，僅係就地利用既有土方種樹。 且負責現場種樹之監工陳定慶亦證稱：「…種樹是種在地表 ，不是挖深，拿回來的樹都有很大的土柱，最大的4、5噸， 放下去土一定會從旁邊拉過來，所以會看到好像土方很多， 那個是之前整地有稍微過來然後再種樹，…。」被告指述原 告「回填土方」，並非事實，亦未見原告舉證以實其說。 ㈤本件原告於系爭土地植樹等行為，倘認本件應符合水土保持 計畫審核監督辦法第4條第3款之情形，縱原告未事先申請被 告同意而施作系爭擋土牆，然因原告係基於颱風汛期將至， 且現場邊坡砂土裸露，而在公益責任與居民要求行道之安全 等考量下而協助施作，事後亦已檢具經技師簽證之安全結構 分析之書面報告，向被告申請同意（被告卻稱其未受理），
顯見原告係恐於山坡地區易因雨成災，始不得不緊急施作系 爭擋土牆，難認原告有違反水土保持法第12條第1項第4款之 故意與行為。
㈥本件被告裁罰12萬元並命原告停止開發申請，亦有不當： 按水土保持法第23條第2項係處罰「擅自開發」土地之積極 行為，但本件原告非進行積極之土地「開發行為」，而是消 極之安全防護行為。故被告引用第23條第2項規定「按次分 別處罰，及暫停2年內之開發申請」，適用法律亦有錯誤。 綜上，本件原告施作系爭擋土牆設施，係屬前第2次裁罰範 圍內之行為，非新的違法事由，基於一事不二罰原則，被告 應撤銷本件之裁處及禁止開發申請之處分。且本件原告所為 係為當地公眾道路之安全，及因應當地居民行道安全之要求 ，顯為公益防護之行為，非被告認定之積極「開發整地行為 」，應無水土保持法第12條第1項第4款之適用。再退步而言 ，倘認原告所為符合該法規定，依據行政罰法第7條第1項「 違反行政法上義務人之行為非出於故意或過失者不罰」及第 8條「不得因不知法律而免除行政責任。但按其情節得免除 或減輕其處罰」之規定，考量上述原因，免除對原告全案之 裁處，並除去禁止開發申請之處分等情。並聲明求為判決撤 銷訴願決定及原處分（被告101年5月30日高市府水保字第10 132669400號裁處書）。
三、被告則以︰
㈠水保局臺南分局於系爭土地上完成農路工程後，現場形成高 低落差邊坡之路段，僅現有房舍前部分路段（長度約90公尺 ），然原告卻沿新闢農路側邊增高，並新設擋土設施，另依 水土保持技術規範第88條規定：「開挖整地係指為開發目的 ，而對原地形採取挖填土石方之行為。」所以原告新設系爭 擋土牆確有開挖整地之行為，依法應先擬具水土保持計畫送 請主管機關核定後，始得為之。又依101年5月4日及同年月 26日現場照片顯示，經雨後勘查有部分砂土流入路面，非原 告所訴確實已有效阻擋後方裸露砂土流落路面。依原告所呈 原證4之照片④，顯示系爭土地原地形平緩，本無需增設擋 土設施，係因原告在該地大量回填土方，俾利種植大型景觀 樹種，才新設、加高擋土設施（見原證4照片⑤），故審查 委員考量到部分擋土設施後面有回填土方，才沒有要求原告 降低擋土牆，非原告所訴：「原告施作之600公尺擋土牆中 ，至少有491公尺具邊坡防護功能，餘109公尺亦具保護公眾 道路邊緣區隔之使用功能。」再系爭擋土牆之總長度600公 尺，經被告所委派之審查委員（水土保持技師）進行現場勘 查之結果，認定其中有兩段擋土牆分別為65公尺及44公尺長
，非屬邊坡保護功能，不具備擋土功能，建議此兩段擋土牆 高度降低到50公分以下，作為路緣區隔使用，反之，其餘49 1公尺長之擋土牆仍具備邊坡防護功能，此有審查委員技師 建議保留，並將之納入水土保持處理與維護計畫可稽。故原 告大量回填土方，新設擋土設施，種植大型景觀樹種即為開 發行為，被告引用法條並非無據。
㈡原告為山坡地經營、使用，依法為水土保持義務人，其經營 、使用行為應先擬具水土保持計畫或簡易水土保持申報書， 經由水土保持主管機關（即被告）核定後，始可施工。原告 並未依法申請許可，擅自於系爭土地山坡地內開挖整地，明 顯違反水土保持法第12條第1項第4款規定，爰依據同法第33 條第1項第2款規定裁處罰鍰；罰鍰額則依據水保案件裁罰基 準有關規定予以裁罰，所為處分並無違誤。另水土保持法第 23條第2項所規定「第1次處罰」，與水保案件裁罰基準規定 之違規次數並不同，水保案件裁罰基準規定之違規次數，係 指違規查報日前2年內之歷次違規行為，與水土保持法第23 條規定無關。因被告先前101年2月16日之第2次處分，係因 原告未經許可，大面積開發而裁罰，而原處分係因原告未經 許可，私設擋土牆，為新發生之違規事實而裁罰，亦即被告 3次裁罰，均是基於原告新發生之違規事實，各屬於第1次處 罰，故依法命原告2年內暫停開發申請等語，資為抗辯。並 聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載之事實，業經兩造各自陳述在卷，並有 101年3月30會勘紀錄（訴願卷鉛筆編頁第82-83頁）、同年5 月9會勘紀錄（本院卷第55-56頁）、現場會勘照片（本院卷 第57-59頁）、被告101年5月30日高市府水保字第101326694 00號裁處書（本院卷第12-14頁）、行政罰鍰繳款書（本院 卷第15頁）及農委會101年11月22日農訴字第1010728989號 訴願決定書（本院卷第17-21頁）等附於訴願卷及本院卷可 稽，洵堪認定。
五、本件兩造之爭點為：㈠原告係於何時在系爭土地上興建系爭 擋土牆？㈡原告興建系爭擋土牆之行為，是否該當開挖整地 之構成要件行為？其行為是否出於故意或過失？㈢被告裁處 原告12萬元罰鍰，並自裁處書送達之次日起2年內，暫停系 爭土地之開發申請之原處分，是否適法？有無違反一事不二 罰原則？茲將本院之判斷分述如下：
㈠按「公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處 理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所 稱之水土保持義務人。」「水土保持義務人於山坡地或森林 區內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關
核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響 評估審查結果一併送核：…四、開發建築用地、設置公園、 墳墓、遊憩用地、運動場或軍事訓練場、堆積土石、處理廢 棄物或其他開挖整地。」「未依第12條至第14條規定之一擬 具水土保持計畫送主管機關核定而擅自開發者，除依第33條 規定按次分別處罰外，主管機關應令其停工，得沒入其設施 及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由 經營人、使用人或所有人負擔，並自第1次處罰之日起2年內 ，暫停該地之開發申請。」「有下列情形之一者，處新臺幣 6萬元以上30萬元以下罰鍰：…二、違反第12條至第14條規 定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保 持之處理與維護者，或違反第23條規定，未在規定期限內改 正或實施仍不合水土保持技術規範者。」水土保持法第4條 、第12條第1項第4款、第23條第2項及第33條第1項第2款分 別定有明文。準此，水土保持義務人於山坡地從事開挖整地 之行為，應實施水土保持之處理與維護，以保育水土資源， 涵養水源，減免災害，促進土地之合理利用，且為達山坡地 保育管制之立法目的，水土保持義務人對山坡地之開發利用 ，自有依法事先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定之行 為義務。如其未事先經主管機關核定許可，即擅自開挖整地 ，當屬違反行政法上法定義務之履行，主管機關為達水土保 持法規範之管制目的，自得依法予以裁罰及處分。 ㈡經查，系爭土地之使用分區係山坡地保育區，而原告為系爭 土地之所有人或使用人，為兩造所不爭執，且有原告101年8 月15日提交被告之「高雄市○○區○○○段40-1、51、55、 56、57-1、59、59-1、60、60-1、61、62等地號違規擋土設 施之結構安定分析報告」在卷足憑（本院卷第218-250頁） ，則依水土保持法第4條之規定，原告為系爭土地之水土保 持義務人，堪以認定。次查，原告未先擬具水土保持計畫送 主管機關核定，即擅自於100年12月間在牛食坑段40-1、51 、53、57-1等地號土地上開挖整地以造林、植樹，經被告於 同年月28日會勘確認，原告違規面積約1.4公頃，被告乃以 101年2月3日高市府水保字第1010007455號裁處書，作成裁 處原告罰鍰8萬元，並命自裁處書送達之次日起2年內，暫停 上揭4筆地號土地之開發申請之處分確定；原告嗣於101年2 月間，再次未先擬具水土保持計畫送主管機關核定，又擅自 在包括系爭土地共計32筆地號土地上開挖整地，經被告於同 年月6日辦理會勘時查獲，原告違規面積約9公頃，被告考量 原告為第2次違規，且開發規模過大，顯有惡意違規之情事 ，爰以101年2月16日高市府水保字第101001099號裁處書，
作成裁處原告罰鍰22萬元，並命自裁處書送達之次日起2年 內，暫停上揭共計32筆地號土地之開發申請之處分確定等情 ，亦為兩造所不爭執（本院卷第91頁），復有被告所屬水利 局（下稱被告水利局）山坡地違規使用查報取締會勘紀錄（ 訴願卷鉛筆編頁第38-43頁）及現場照片（訴願卷鉛筆編頁 第44-47頁）、被告101年2月3日高市府水保字第1010007455 號裁處書（訴願卷鉛筆編頁第22-24頁）、被告水利局101年 2月6日會勘紀錄（訴願卷鉛筆編頁第62-63頁）及現場照片 （訴願卷鉛筆編頁第64-80頁）、被告101年2月16日高市府 水保字第101001099號裁處書（訴願鉛筆編頁第34-36頁）附 卷可稽，亦堪認定。
㈢又查，被告於101年2月6日辦理會勘時，因原告開發規模過 大，爰請原告於101年4月30日前提送水土保持處理與維護計 畫送核，並請原告立即加強現場臨時緊急防災措施，避免致 生水土流失。被告水利局嗣於101年3月6日並以高市水保字 第10131015500號函請原告於現場裸露範圍全面撒播草種， 並覆蓋稻草及適度供水養護，避免致生水土流失，並請原告 在水土保持處理與維護計畫核定前，勿再進行任何開挖整地 及工程施作行為，復訂於101年3月30日至現場勘查上述緊急 維護措施。其後，被告於101年3月30日會同相關單位人員及 原告至現場會勘上述32筆地號土地緊急防災處理工程案時， 又再次查獲原告未先擬具水土保持計畫送主管機關核定，即 擅自於系爭土地上興建擋土牆之情事。原告雖當場表示：「 擋土牆部分之施作係因南區水土保持局前來施作新路，而挖 低路面，形成高低位置整條路斜坡裸露。本人（地主）為維 護該段路面，勿生土石流失，善意施作擋土牆。施作時間為 防雨季來臨之前的『101年3月初』施作。水土保持局未做防 護，本人當初簽印同意新道及防護堤之施作，善意之舉而被 扭曲，至感遺憾。」並於會勘紀錄親自繕寫上開意見，然高 雄市水土保持技師公會尹念秦技師亦當場表示其專業意見： 「1.違規區南側陡坡面植生覆蓋未施作，…。4.沿道路邊緣 有新設擋土牆，其未經申請即擅自施設，部分僅為做地界區 隔，並無邊坡保護需要，建議應恢復原狀，不得再擴大及延 續違規之行為。…。」爾後，被告再於101年5月9日至現場 會勘違規新設擋土牆時，尹念秦技師仍表示：「1.現場非屬 邊坡保護之擋土牆，包括位於既有鐵皮屋及新舊路叉路旁， 仍建議將牆體降至50cm以下…，合計約為109m。2.部分加高 牆體上方因植樹回填土方過高造成土壤多移至牆體外，應做 防護處理，如土袋堤或鋪防沖蝕加以防止。3.現場保留之擋 土牆應可納入處理維護計畫，一併檢討其安全性，並由專業
技師確認後再予保留。」之意見。嗣被告對於原告未先擬具 水土保持計畫送主管機關核定，又擅自於系爭土地上興建擋 土牆之行為，即依水土保持法前揭規定作成原處分，此有被 告水利局101年2月6日會勘紀錄結論（訴願卷鉛筆編頁第62 頁）、被告水利局101年3月6日高市水保字第10131015500號 函（訴願鉛筆編頁第59頁）、被告水利局101年3月30日會勘 紀錄（訴願鉛筆編頁第82-83頁）、同年5月9會勘紀錄（本 院卷第55-56頁）、現場會勘照片（本院卷第57-59頁）及本 院102年4月15日準備程序筆錄（本院卷第159、161頁）在卷 可按，是由被告上述查獲原告違章行為之時間歷程、會勘緣 由及經過觀之，足認原告係於被告101年2月6日至現場會勘 後，約於101年3月初之際，始在系爭土地上興建系爭擋土牆 無誤。
㈣原告雖以前揭情詞爭執其係於100年12月至101年1月間施作 系爭擋土牆前段部分，於101年1月15日至同年2月初間施作 系爭擋土牆後段部分，且系爭擋土牆後段部分係經當地居民 要求道路通行之安全性及公益而施作，應屬消極安全防護行 為，非屬水土保持法第23條第2項所謂擅自開發土地之積極 行為云云，並以證人張錦達、李隆熙、陳定慶之證詞為憑； 然查：
⒈關於原告興建系爭擋土牆之時間：
⑴證人張錦達雖證稱：「（提示原處分卷照片與證人閱覽， 證人稱有施作擋土牆後來又打掉，是指何照片？）編號5 、6、7號這些擋土牆，本來100年12月份施作，101年（筆 錄誤載為100年）1、2月打掉剩下不到一半約2、30公分， 以前的高度與照片一樣，後來經過2、3個月後打掉，下雨 後泥土、水又漫流到道路上。」、「（何以能清楚記得該 擋土牆是100年12月份施作？）因原告的地與我的地連在 一起，我們進進出出一定要從那條路經過，道路是100年8 、9月做好，因原告的地較高，本來鐵絲網裡面的泥土高 度約3、4尺即90至120公分左右，下雨時土與水會溢流到 路上，100年12月施作擋土牆，就沒有水、泥土溢流到路 上的情形…。」、「（居民集資造路的時間點是在水保局 道路施作好之後還是之前？）水保局的道路施作好後，居 民才集資造路，路弄好時沒有鋪設水泥，後來講一講出錢 把水泥弄好。」等語（本院卷第177、179頁），惟證人張 錦達所證上情，經與水保局臺南分局102年4月3日水保南 保字第1022031962號函（下稱水保局臺南分局102年4月3 日函）復略以：「…三、旨揭工程施作之護堤及既有道路 改善於100年10月6日開工，101年1月28日完竣，…。」等
語（本院卷第115頁），及被告水利局係於101年5月9日至 現場會勘後，始於101年6月8日以高市水保字第101328730 00號函請原告將現場非屬邊坡保護之擋土牆（未具擋土功 能）之區段，將牆體降至50cm以下作為路緣區隔使用（訴 願卷鉛筆編頁第25頁），而原告方於101年8月15日檢送已 施作牆體下降打除部分之照片（本院卷第218-219頁）予 被告水利局等情互核，足徵證人張錦達所證原告施作擋土 牆與打除之時間明顯有誤。又觀證人張錦達對於「鐵皮屋 農舍前面那條路與新設農路後面接的那條路的擋土牆（與 新設農路無關部分路段之擋土牆）施作時間、原因是否清 楚？」之訊問，先證稱：「其他部分的擋土牆我不清楚。 」等語（本院卷第178頁），惟嗣經原告詢問：「證人的 意思是，水保局的道路施作好後，我所施作的擋土牆比居 民自己造的道路的擋土牆之前就做好了？」等語，證人張 錦達即又證稱：「是的。」等語（本院卷第179頁），則 由證人張錦達原先證稱不清楚與新設農路無關部分路段之 擋土牆之施作時間、原因，嗣又附和原告證稱原告於水保 局施作道路部分所興建之擋土牆，比原告在當地居民自己 新設道路部分所興建之擋土牆還早做好，亦可見其證言非 無矛盾齟齬之情，尚難遽信。
⑵又證人李隆熙雖證稱：「（房子前面的擋土牆〈編號2照 片〉與新設農路的擋土牆設置的原因時間，是否清楚？） 鐵皮屋前面這段是農委會水保局施作道路及擋土牆，做完 以後，原告才施作自己的擋土牆。」、「（舊的加高、新 做的〈擋土牆〉部分整個都是在去年年初完成？）是的， 在年初冬季時就完成了。」、「（造路的時間可否確定？ ）是去年年初的事，先後的次序是路基先做好才施作擋土 牆，至於何時施作擋土牆不記得了，但時間應該沒有相差 很久，因路做好了，大家看到黃土會想到下雨後黃土流下 來整條路就沒有了，那時發現這個問題王先生就趕快要求 原告施作擋土牆。」等語（本院卷第183-184、185頁）， 惟細究證人李隆熙所證上情，證人李隆熙對於原告興建擋 土牆之確切時間並無深刻明確之記憶，僅依稀記得係於10 1年年初施作，經對照被告水利局101年2月6日會勘紀錄完 全未記載現場有違規施設擋土牆之情形（訴願卷鉛筆編頁 第62-63頁），係嗣於101年3月30日再次至現場會勘時， 始查獲原告有施設擋土牆之違規情事，而原告當時亦自陳 其係於101年3月初施作擋土牆乙情（訴願鉛筆編頁第82-8 3頁），足見證人李隆熙所證上情，應係時間經過而淡忘 模糊所致，亦難遽採。
⑶另證人陳定慶雖證述：「我受僱原告種樹，種樹的時間約 100年度11、12月份開始種，種到去年即101年8、9月份跟 王先生說我沒有空了，現在他們還是繼續種。」、「（先 造路然後鋪設擋土牆的時間差？）造路與設擋土牆差不多 是在（101年）1月份。」、「（擋土牆何時施作完成？） 印象是1月份時就做好。」、「（水保局臺南分局何時施 作道路？何時完工？）何時開始施作我不知道，完工的時 間點應該是100年年底即12月底。」等語（本院卷第200、 201-202、207頁），然證人陳定慶所證上情，顯與水保局 臺南分局102年4月3日函復略以：「…三、旨揭工程施作 之護堤及既有道路改善於100年10月6日開工，101年1月28 日完竣，…。」等語（本院卷第115頁）不符，且稽之證 人張萬方證稱：「（證人是否於101年2月6日會同被告機 關到原告大社區牛食坑段土地現場勘驗？）有的。」、「 （證人是以何身分會同被告勘驗？）以高雄市水土保持技 師公會技師身分。」、「（提示訴願卷第64-80頁予證人 閱覽，101年2月6日到現場會勘時，現場的狀況是否如同 照片所示？）是的。」、「（提示原處分卷11張照片予證 人閱覽，當天會勘時，這些擋土牆是否已經設置完畢，抑 或並無這些擋土牆設施？）證人張：編號1、2、3、4、5 、6、7是新的擋土牆，編號8是增高的，編號9也是加高的 ，編號10是兩段不連續把它連續起來，編號11也是新增上 去的。」、「（新設的擋土牆於101年2月6日現場會勘時 是否已設置完畢？）完全沒有設置，加高的部分與兩段連 續起來的部分也是一樣。」等語（本院卷第208、209頁） ，顯見證人張萬方於101年2月6日會同被告水利局至系爭 土地現場勘查時，系爭土地上尚未有系爭擋土牆之施設。 又參據被告水利局於101年2月6日現場會勘所拍攝之照片 ，明顯可見系爭擋土牆於當時確實尚未施作（訴願卷鉛筆 編頁第64-80頁），則證人陳定慶證稱原告施作之系爭擋 土牆係於101年1月份完成云云，不足憑信。 ⑷原告雖否認被告所提於101年2月6日現場會勘所拍攝之照 片係當日之現況照片，並爭執上開照片係於100年12月底 所拍攝，而證人張萬方所為不利於原告之證詞，係因介紹 工程不成而有挾怨報復之嫌云云；但查：
①原告於100年12月間擅自在牛食坑段40-1、51、53、57- 1等地號土地上開挖整地，違規面積約1.4公頃；嗣於10 1年2月間，擅自在包括系爭土地共計32筆地號土地上開 挖整地，違規面積約9公頃；其後，於101年3月間，又 擅自於系爭土地上興建擋土牆；茲觀原告上揭3次不同
之違章事實，分別有相對應之100年12月28日被告水利 局山坡地違規使用查報取締會勘紀錄（訴願卷鉛筆編頁 第38-43頁）及現場照片（訴願卷鉛筆編頁第44-47頁） 、被告水利局101年2月6日會勘紀錄（訴願卷鉛筆編頁 第62-63頁）及現場照片（訴願卷鉛筆編頁第64-80頁） 、被告水利局101年3月30日會勘紀錄（訴願鉛筆編頁第 82-83頁）、同年5月9會勘紀錄（本院卷第55-56頁）、 現場會勘照片（本院卷第57-59頁）在卷足佐，互核相 符，顯徵被告並無故為變造不實拍攝日期之現況照片而 構陷原告之情事。再者，依被告提出其於100年12月28 日、101年2月6日2次會勘時所拍攝照片之檔案建立日期 ，分別為100年12月26日、101年2月4日（本院卷第279- 281頁），而據被告陳述：因拍攝相機設定日期較實際 日期提早2天，故於100年12月28日會勘拍攝照片之檔案 日期才會呈現100年12月26日之日期，又於101年2月6日 會勘拍攝照片之檔案日期才會呈現101年2月4日之日期 等語（本院卷第273頁），益可見被告提出其於100年12 月28日、101年2月6日2次會勘時所拍攝照片，確實係分 別於100年12月間及101年2月間所拍攝，並無故將100年 12月間所拍攝之現況照片移稱係101年2月間所拍攝，而