申請使用執照
高雄高等行政法院(行政),訴字,101年度,88號
KSBA,101,訴,88,20130717,2

高雄高等行政法院判決
101年度訴字第88號
民國102年7月3日辯論終結
原 告　泛喬股份有限公司
代　表　人　李必賢
訴訟代理人　林慶雲　律師
　楊靖儀　律師
被 告　高雄市政府工務局
代　表　人　楊明州　局長
訴訟代理人　周村來　律師
　周元培　律師
　雷雅菁
上列當事人間申請使用執照事件，原告不服高雄市政府中華民國
100年12月29日高市府四維法訴字第1000144345號訴願決定，提
起行政訴訟，本院判決如下：
　　主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
　　事實及理由
一、事實概要︰
緣原告為改制前高雄縣政府(改制前高雄縣與高雄市於民國9 9年12月25日合併改制為高雄市，其業務由改制後之高雄市 政府承受)於99年5月26日核准變更設計之(96)高縣建造字第 827-2號建造執照之起造人(原建號為《96》高縣建造字第82 7號，經第1次變更設計編為《96》高縣建造字第827-1號； 第2次變更設計編為《96》高縣建造字第827-2號，見訴願卷 第83、88、94頁、本院卷二第117頁背面，下稱系爭建照)， 該建照基地位於高雄市○○區○○○段(下稱姑婆寮段)26-3 87地號土地，即位在改制前高雄縣政府於75年4月間公告核 准開發許可之「大高雄迪斯耐華城開發計畫案」(下稱系爭 開發計畫案)範圍內，而系爭建照係委託林益慶建築師設計 ，經改制前高雄縣政府於96年3月26日核准發照，迄今共辦 理2次變更設計在案。另改制前高雄縣政府於99年11月15日 至11月18日辦理建造執照案件抽查時，發現起造人、設計人 同為原告及林益慶建築師之(97)高縣建造字第00537-2號建 造執照，其每輛停車空間逕以可換算最大容積40平方公尺計 算扣除，與建築技術規則建築設計施工編（下稱建築技術規 則）第60條及第162條規定不符，以致實設容積之樓地板面 積超出法定上限，爰於同年12月1日及12月24日通知林益慶 建築師及原告辦理變更設計，惟其等遲未辦理，被告乃於10



0年2月14日以高市工務建字第1000007822號函勒令停工。嗣 原告於同年5月12日向被告申請系爭建照基地之使用執照， 經被告審查後，發現系爭建照亦有上述因設計錯誤致實設容 積之樓地板面積超出法定上限之情形，爰依建築法第58條第 2款規定，於同年9月6日以高市工務建字第1000060967號函 通知原告應辦理變更設計，始得繼續辦理申請使用執照竣工 查驗。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政 訴訟。
二、本件原告主張︰
(一)系爭開發計畫案各業主自87年起至97年間陸續向前高雄縣政 府申領建造執照，其中17件建造執照（含系爭建照）有關停 車空間換算樓地板面積之基準，均以每輛40平方公尺換算。 前高雄縣政府核發上開17件建造執照期間歷經3屆縣長，審 查核發建造執照之建管單位人員計有4位建管處長、5位建管 課長及9位技正與審查員，受委託協檢之臺灣省建築師公會 高雄縣辦事處建築師有2、30位之多。嗣於99年高雄縣市合 併前，前高雄縣政府以抽查方式引發本件爭議，而引起爭議 之建管處長黃益雄及建管課長即被告訴訟代理人丙○○亦曾 審查核發其中部分建造執照。
(二)依內政部87年10月9日台內營字第8772997號函釋，系爭開發 計畫案無容積率限制：
１、內政部上開函釋，略以區域計畫原擬定機關審議同意之開發 計畫與直轄市、縣（市）主管建築機關同意之開發許可、雜 項執照及建造執照應為整體程序而具有連續之特性，不宜視 為各別獨立之聲請許可行為。
２、依75年3月12日修正前「實施區域計畫地區建築管理辦法」 僅規定丙種建築用地建蔽率為百分之30，未規定容積率；該 管理辦法於75年3月12日修正後，雖將丙種建築用地之建蔽 率改為40%，仍未規定容積率（即無容積率限制）。嗣內政 部77年6月29日修正「非都市土地使用管制規則」，始規定 丙種建築用地之建蔽率為40%，容積率為160%，該管制規則 於87年1月7日修正後，始將丙種建築用地之容積率調整為12 0%。
３、系爭開發計畫案係於75年依「山坡地開發建築管理辦法」向 主管機關申請開發許可而獲核准，各該土地之使用地類別因 此編定為「丙種建築用地」，當時法令並無容積率之限制規 定，故系爭開發計畫案之計畫書載明無容積率之限制。是本 件與上開內政部87年10月9日函釋所指情形相同，即無容積 率之限制，自無「實設容積之樓地板面積超過法定上限」之 問題。監察院於100年6月9日對高雄市政府之糾正文認定系



爭建照無實設容積之樓地板面積超出法定上限情事，其理由 亦同。
４、次查：⑴內政部99年12月21日函釋，除重申上開87年10月9 日函釋意旨外，並補充兩點說明：「87年10月9日台內營字 第8772997號函係對77年6月29日後經區域計畫原擬定機關同 意之非都市土地申請開發案，申請建築執照時，有關新、舊 容積率之適用規定。」「有關大高雄迪斯奈華城開發計畫案 ，依貴府函說明係於75年4月14日經貴府公告核准開發許可 ，並於77年8月20日申領雜項使用執照。本案請貴府查明75 年4月14日原開發計畫書是否載明容積率，如有規定容積率 ，申請人申請建築執照時，其容積率得依本部87年10月9日 台內營字第8772997號規定，按原核准開發計畫內容辦理； 如未載明容積率，則應依行為時之法令規定容積率申辦。」 增加適用內政部87年10月9日函釋之限制，屬對其補充或變 更，依行政院61年6月26日令釋意旨，兩點補充解釋效力不 及已確定之系爭建照。⑵系爭開發計畫案之計畫書載明：「 山坡地鄉村住宅屬丙等建築用地，其建蔽率為30%，目前並 無容積率之限制。」已表示當時法令無容積限制規定，系爭 開發計畫案亦無受容積限制之意，此項記載方式屬有載明容 積率，被告卻認為系爭計畫書未記載容積率，顯係曲解。⑶ 人民在法定權利範圍內，得自由決定行使全部或一部權利， 並非一定要全部行使；雖僅行使部分權利，亦不得以其未行 使部分法定權利即視同拋棄。被告辯稱本件係原告自行委託 建築師設計，並自行依行為時容積率規定為設計之內容，尚 無於事後主張被告對容積率有不當管制之理云云，應無足採 。⑷容積率、建蔽率及建築物高度限制係各自獨立。被告將 容積率及建築物高度限制混淆一談，並自創所謂「整體容積 管制之概念」，應無足取。
(三)系爭建照之停車空間每輛均以40平方公尺換算容積之樓地板 面積，未違反建築技術規則。
１、建築技術規則有關停車空間及樓地板面積關係之規定，僅見 於第162條第1項第2款規定及第60條第1項第6款規定（僅本 條使用「換算」之用詞）。至於停車空間之定義、其涵攝範 圍、換算之定義、換算之基準等均未規定，致生適用之疑義 。蓋停車空間應以何種基準換算樓地板面積？以概數為基準 ？或以實際設置面積為基準？如以概數為換算基準，其概數 為何？如以實際設置面積為換算基準，因建築技術規則未規 定停車空間之定義及其涵攝範圍，又如何計算其實際設置面 積？
２、建築技術規則第162條規定得不計入總樓地板面積之項目中



，僅停車空間不計入總樓地板面積之面積計算方式，特別使 用「換算」一詞。就文義解釋而言，應認係有意區別停車空 間與其他項目之面積計算方式，即其他項目之面積按實際設 置丈量結果計算，而停車空間之面積則以換算方式為之。其 立法理由為停車空間面積，除停車位面積外，應包括進出車 道、車輛迴轉空間、樑柱、車位規劃所造成畸零空間之面積 ，而各該空間之面積大小及能否視為停車空間範圍，常因建 物形態、基地地形及停車空間設置之樓層、方位之差異而不 同，難以明確規定其範圍，即無法確實丈量其實際設置面積 ，且基於獎勵設置停車空間之宗旨，乃規定以概數換算方式 為之，僅限定換算之概數上限為40平方公尺。至以如何的具 體概數換算始為適當，應屬主管建築機關審查時之行政裁量 ，只要換算概數不超過40平方公尺即於法無違。３、建築技術規則既未明定停車空間之定義及涵攝範圍，亦無相 關解釋說明，則如何計算實際設置面積？內政部內政部99年 12月23日內授營建管字第0990251137號函上開函釋以問答問 ，是否可採亦非無疑。
４、建造執照之審查及核發屬地方建築主管機關之權限，而停車 空間換算樓地板面積之審核基準，有以每輛停車空間30平方 公尺、35平方公尺或40平方公尺換算者，亦有建築師申請每 輛停車空間之換算概數不超過上限40平方公尺即認可者，其 共通點為：每輛停車空間換算樓地板面積均以概數換算，但 換算概數不得超過40平方公尺。又臺北市或其他縣市訂定並 報請內政部核定之「增設停車空間鼓勵要點」，其中有關增 設停車空間之樓地板面積計算方式，亦以概數換算方式為之 ，而不論實際設置面積為何。又建築技術規則未規定機車停 車空間是否得免計入總樓地板面積，但內政部解釋認為機車 停車空間得免計入總樓地板面積，且每輛均以概數4平方公 尺換算樓地板面積，亦可佐證。甚至臺北市政府以83年2月8 日北市工建字第38970號函，建請內政部准予依每輛汽車停 車空間換算樓地板面積40平方公尺之規定，比例計算每輛機 車停車位換算樓地板面積為4平方公尺，經內政部以83年3月 25日台83內營字第8372265號函准同意，並明確使用「每輛 機車停車空間以4平方公尺計算。」顯見內政部亦同意每輛 汽車停車空間得以40平方公尺之概數換算樓地板面積，才據 以比例算出每輛機車停車空間得以概數4平方公尺換算。前 前高雄縣政府核發包括系爭建照在內之17張建造執照，所持 見解與上開解釋及實務共通見解相同，並未違反建築技術規 則。
５、既然無法確定停車空間範圍，並計算實際設置面積，則以概



數作為換算樓地板面積之基準，乃屬當然之解釋。縱認以概 數換算停車空間之樓地板面積，亦不得均以最高上限40平方 公尺之概數換算云云，但究竟應以如何概數換算始為適法？ 依據為何？如無依據，豈能指摘以40平方公尺概數換算違法 ，而以其他概數換算就合法？
６、被告雖辯稱所謂「最大不得超過40平方公尺」之文義，絕非 解讀成「一律以40平方公尺計算」云云。然原告並非如此主 張，而係主張只要概數不超過40平方公尺即不違法。又原告 引用之內政部82年5月15日台內營字第8202929號函釋係謂： 「建築技術規則第162條第2款已明定停車空間得不計入建築 物總樓地板面積。以鼓勵民間廣設停車空間。」旨在說明該 款規定之立法意旨，該函釋並無被告所謂「該函係針對停車 空間得不計入總樓地板面積，並非得允許額外增加樓地板面 積。」被告如何引申而謂該函非得「允許額外增加」樓地板 面積，令人不解。另至少有3、40位建築專業人員或建築師 認為每輛停車空間以40平方公尺概數換算樓地板面積，未違 反建築技術規則。改制前高雄縣政府雖曾於99年11月19日召 開復核會議釐清本件爭議，然該次會議係由前高雄縣政府建 管處主導，會議結論之客觀性及公正性，已值懷疑，而出席 之高雄市建築師公會建築師僅2人，高雄縣建築師公會建築 師僅4人，顯居於少數，不能代表各公會建築師之共同見解 。且為何不依慣例邀集高雄縣建築師公會及台灣省建築師公 會高雄辦事處人員，反而破例邀集高雄市建築師公會與會， 用意亦令人不解。被告雖引用內政部99年12月23日函釋主張 「停車空間換算樓地板面積應以實際設置面積為計算基準」 ，但其因建築技術規則未規定停車空間之定義及範圍，無法 提出「停車空間換算樓地板面積」之計算方式，豈能要求鈞 院函詢內政部營建署或請建築師公會派員說明？被告為職掌 建造執照審核及發照之主管建築機關，尚不知如何計算實際 設置面積，豈能指責系爭建照之換算方式違法，並認定容積 超過法定上限？被告答辯狀記載本件換算結果所引用之數字 依據又為何？
(四)「停車空間如何換算樓地板面積」屬建築主管機關審查項目 ：
１、停車空間如何換算樓地板面積涉及容積率之計算，為土地使 用管制事項（非都市土地使用管制規則第9條），依建造執 照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點（下稱 作業要點）第3條之附表1「建造執照規定項目審查表」，及 高雄縣落實建造執照及雜項執照簽證制度執行要點（下稱執 行要點）第3條規定，屬於主管建築機關應審查項目，並非



建築師應簽證負責之項目。
２、建築師於申請系爭建照時，其依執行要點第3條規定呈給被 告審核之「面積計算表」上「容積率檢討欄」，已明確且顯 著記載每輛停車空間以40平方公尺換算樓地板面積之計算式 ，被告承辦人員在「面積計算表」審核欄蓋章表示已經審核 ，自不能諉稱未審查及此，並辯稱停車空間換算樓地板面積 係建築師簽證項目，非其審核項目。
３、系爭處分係以「每輛停車空間均以40平方公尺換算樓地板面 積，與建築技術規則第60條及第162條規定有違，已違反非 都市土地使用管制規則及區域計畫法之規定」為由，顯見被 告已認定此為土地使用管制之重要事項。詎被告為推卸發照 責任時，又改口稱「停車空間均以40平方公尺換算樓地板面 積並非土地使用管制事項，非主管建築機關審查項目，而係 建築師簽證項目。」亦前後矛盾。
４、依作業要點第5條及執行要點第6條規定，主管建築機關抽查 對象限於建築師簽證項目，且限於前1個月發照之申請案件 。然被告抽查對象為其應審查之規定項目，且系爭建照多年 前已發照確定，顯違反上開規定。相同的審查發照機關及承 辦人員，卻故意以違反作業要點規定之方式抽查出系爭建照 ，並稱以每輛停車空間40平方公尺換算樓地板面積屬對建築 技術規則之認知有誤云云，若非已對「每輛停車空間以40平 方公尺換算樓地板面積」有所審查，否則何會如此？益證該 事項確為被告應審查項目，且承辦人員已實質審查。被告故 意違法發照，又刻意抽查舉發，亦違反誠信。
５、被告雖辯稱其就面積計算表，僅審核計算結果有無超過容積 率上限，至於容積率如何計算，則非屬審查項目，蓋計算式 涉及建築師本其專業技能所為之設計，屬應裝入另1份圖袋 由建築師簽章後彌封部分；停車空間換算樓地板面積係設計 問題，為建築師簽證項目，系爭建照之錯誤責任在原告所委 任建築師，原告不得主張信賴保護原則云云。然查：⑴被告 既稱其確有審核記載每輛停車空間換算樓地板面積之計算式 及「容積率檢討欄」之面積計算表云云，嗣又辯稱各該計算 式，係屬應裝入另1份圖袋由建築師簽章後彌封部分云云， 前後明顯矛盾。⑵應送主管建築機關審核之面積計算表，既 應記載停車空間換算樓地板面積及相關容積率與建蔽率之計 算式，被告豈能辯稱其僅審核計算之結果，而不必審查各該 計算式？如不審查計算式，又怎知結果正確？⑶被告一再強 調「行政與技術分立」制度。然停車空間換算樓地板面積係 規定於建築技術規則第60條第1項第6款，此係容積管制之行 政規定？或有關建築技術之規定？有何技術可言？⑷系爭建



照均附被告製作之樓層等面積附表（包括停車空間面積）， 如被告未審查停車空間及其他面積之計算，如何製作上開附 表？⑸至被告引為論據之內政部87年7月24日台內營字第877 72345號函附會議記錄、內政部營建署89年1月10日營署建字 第40878號函釋、內政部營建署89年3月7日營署建字第04355 號函釋及內政部營建署95年10月3日營署建管字第095005116 8號函釋，無任何可支持被告主張之內容。
６、監察院100年6月9日對高雄市政府糾正文亦認為：建造執照 係以縣市主管建築機關之名義核准，簽證建築師、協審建築 師公會形同主管建築機關之行政助手，無權准駁。因此，主 管建築機關核准建造執照後，得否逕行主張存在建造執照發 照前、審查期間之瑕疵，例如：容積計算錯誤問題等，屬簽 證建築師完全責任，與發照唯一名義及唯一有准駁權限之主 管建築機關無涉，並將此類存在於建造執照發照前、審查期 間之瑕疵，嗣後因而衍生核准建造執照授益處分具違法爭議 之不利益，均歸由起造人承擔，是否適法正當，並非當然無 疑。基於憲法第15條人民之財產權應予保障、憲法第23條對 人民財產權之限制受法律保留原則拘束，及前揭行政程序法 明文規定事項，本案3件遭勒令停工之建案，依起造人之認 知，人民無需辨明何謂簽證制度、何謂行政技術分立，人民 係依建築法令向建管機關申請建築許可，至於建管機關於許 可程序中如何審查及審查至何種程度方得核准建造執照，係 屬行政部門內部規定，一旦核准發照，對於起造人而言僅需 按核准圖說施工即可於竣工後適法領得使用執照，起造人為 一般人民，無法理解已按規定經建管機關核准領得建造執照 興建中之案件，為何會突然出現所謂「被抽查到」因而不確 定建物已核准設計內容是否屬合法範圍之變動風險，違反行 政程序法第5條行政行為明確性之要求。而政府對建築容積 之管制，常有容積獎勵及容積移轉之變通政策，顯見容積對 公益之影響尚非重大或絕對，並非如被告所刻意強調的「後 果嚴重」。
７、建築師簽證之項目，主管建築機關係居於監督管理之地位， 此觀建築法第34條之立法理由：「明定執照之審查，主管建 築機關就規定項目為之，其餘項目由建築師就其專業技能方 面負完全責任，主管建築機關則處於監督管理之地位，以明 確劃分權責」，及內政部88年7月1日台（88）內營字第8873 613號函釋意旨，並無要求建築師應對主管建築機關應審查 之規定項目部分負責即明。退步言，縱認有關容積率之計算 係屬建築師簽證事項，惟若可證明主管建築機關確曾審查該 容積率之計算式，並核發建造執照，則依前項「期待不可能



」法理，不能期待建築師對建築法令之認知或見解逾越主管 建築機關對建築法令之認知或見解。
８、被告雖主張，面積計算表上雖蓋有主管機關審查章，但其僅 審核該表上所記載容積率計算之結果是否符合規定，不及於 容積率之計算式，有關容積率之計算式係在彌封袋內，為建 築師簽證事項云云。然實際上，容積率計算式（包括停車空 間換算樓地板面積）及計算結果，均已於面積計算表上之容 積檢討欄內記載，主管建築機關承辦人員並在該「面積計算 表」上審核欄蓋章表示已審核之意，主管建築機關承辦人員 自無法諉稱其非審查之規定項目或其未審查及此。況被告審 查核發系爭17件建造執照時，即已知停車空間每輛均以40平 方公尺換算樓地板面積之事，此由系爭17件建造執照協檢建 築師之協檢紀錄表記載內容顯示，協檢建築師曾數次對「停 車空間每輛均以40平方公尺換算樓地板面積」是否可行表示 疑慮，而被告最終仍同意核發建造執照等情即知。又被告抽 查後，即召集高雄縣、市建築師公會討論，認定停車空間每 輛均以40平方公尺換算樓地板面積，係屬對建築技術規則第 60條之認知有誤所致，此為建築師簽證之項目。然查，該建 築師會議係由被告所主導，只有少數建築師參與，而且會議 結論，僅認定「停車空間每輛均以40平方公尺換算樓地板面 積，係屬對建築技術規則第60條之認知有誤所致」，並未表 示「其為建築師簽證之項目」，此觀被告所舉該會議紀錄之 資料即明。又建造執照設計圖說應分裝於彌封及不彌封兩圖 袋，係被告高雄市政府依建築法第34條及抽查作業要點所規 定，故被告主張彌封與否與建築法第34條所定何者為主管機 關所應審查之項目完全無涉，迄今均未有任何法令、命令或 行政函釋說明彌封圖袋與是否屬行政機關審查項目間關連性 之明文，足見二者並無任何關連性云云，顯屬無據。９、內政部營建署101年4月17日營署建管字第1010018351號函， 曲解法令：
⑴、內政部營建署上開函文係以抽查作業要點第3點及其附表 一規定為依據而導出：「附表一第14項至第20項為行政審 查項目，主管建築機關應依有關法令規定審查；技術部分 應由建築師或專業工業技師設計簽證負責」之結論。並以 前開結論再導出：「有關容積率規定…得由主管建築機關 …依法令規定審查；惟容積率之計算，應依建築技術規則 有關條文規定計算檢討，係屬技術部分，應由建築師設計 簽證負責」之結論。然抽查作業要點第3點及其附表一之 規定係以「規定項目」「其餘項目」來分類，並未使用「 行政審查」「行政」「技術」等名詞。再上函以抽查作業



要點第3點及其附表一規定作為依據，係引用該署95年10 月3日營署建管字第0950051168號函，惟該函又係引用內 政部88年7月1日台88內營字第8873613號函之部分內容。 惟查內政部上開88年7月1日函，係在公布及說明修正抽查 作業要點第3點及其附表之內容，即將附表一之「規定項 目」細分為「查核項目」「審查項目」，增訂建築師簽證 表。又抽查作業要點第3點係規定附表一之規定項目應由 主管建築機關審查，惟營建署101年4月17日函竟稱「得」 由主管機關會同當地土地使用主管機關審查，顯有「應」 「得」不分，且無端扯出「會同當地土地使用主管機關」 ，全無法律概念。
⑵、抽查作業要點第1點規定：「為提高行政服務效率及建築 設計品質，並推動行政與技術分立制度，加速建造執照及 雜項執照審核時效，特訂定本要點」，雖有提到行政與技 術分立制度，然其旨在說明訂定該要點之立法理由或立法 原則而已，具體之規定，仍應以相關條文內容為準。茲對 照抽查作業要點第1點及第3點規定可知，內政部係根據行 政與技術分立制度之立法原則，將申請建造執照之設計圖 說中「行政」成分較重之部分，劃歸為主管建築機關應審 查之「規定項目」；「技術」成分較重之部分，劃歸為建 築師應簽證之「其餘項目」，再具體規定於抽查作業要點 第3點。又為明確劃分計，其條文仍沿用建築法第34條， 以「規定項目」及「其餘項目」來分類，而不使用「行政 」「技術」之不確定概念用詞，並將「規定項目」以附表 方式一一列舉，以杜爭議。從而，該附表一所列之「規定 項目」，既係內政部根據行政與技術分立制度分類後，劃 歸為主管建築機關應審查之規定項目，主管建築機關即應 對該規定項目審查並負責。
⑶、抽查作業要點第2點規定：「本要點之適用機關為臺北市 政府、高雄市政府、經內政部指定之縣（市）政府及特設 主管建築機關」。而內政部迄今未曾指定那些縣（市）政 府及特設主管建築機關為該要點之適用機關，顯見上開要 點之適用機關僅臺北市政府及被告，系爭17件建造執照核 發之主管建築機關為改制前高雄縣政府，並非內政部指定 適用上開要點之機關，則改制前高雄縣政府依上開要點抽 查引發系爭17件建造執照之爭議，及主張建築師簽證，明 顯無據。
⑷、內政部營建署上開101年4月17日函強將「有關容積率之規 定」分割為「容積率計算結果」與「容積率計算及檢討」 兩部分，並將後者歸類於建築師簽證事項，明顯與地方主



管建築機關實務規定之作法不相同。因建築師申請建造執 照時，其卷面之建造執照申請書即有「法定容積率」及「 設計容積率」之記載，主管建築機關均可由此處看出其「 設計容積率」有無超過「法定容積率」之上限。若依營建 署上函意旨，則主管建築機關只要審閱建造執照申請書即 可，無需再審閱「面積計算表」，則相關法令規定應製作 面積計算表送主管建築機關審查，及面積計算表上應載明 容積率之計算式、內容、計算結果及容積率檢討說明，豈 非毫無意義。
、按申請變更設計之程序及審查，與申請建造執照時相同，建 築法第39條規定甚詳。又變更設計之範圍，建築法等相關法 規並無任何限制規定，故被告主張容積率之檢討係於原建照 申請在案，變更設計無涉容積率變更事宜，明顯無據。被告 一方面謂「變更設計無涉容積率變更事宜」，另又要求本件 各業主變更設計使其容積符合法定上限規定，豈非矛盾。另 依內政部法規委員會101年12月27日內法會字第1010401811 號函：「內政部為執行建築法第34條規所訂定之建造執照及 雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點，由第5點 第1項序文所定適時抽查，與同要點第8點及第4點等規定意 旨觀之，似指主管建築機關應於建造執照及雜項執照發照前 之適當時間進行抽查，而非於發照後恣意隨時為之」意旨， 則本件被告於99年11月初，以抽查方式抽查87年至97年間所 核發之建造執照而引發本件爭議之作法，難謂適法。、被告認為上開內政部法規委員會101年12月27日函之意見， 並非的論，且無任何拘束力，應屬誤會：
⑴、建築法原規定，主管建築機關審查核發建造執照時，應就 全部建築圖說予以審查。於73年11月7日修正建築法第34 條時，始規定：「主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖 樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或專 業工業技師依法規定簽證負責…。」其修正之立法意旨為 「二、明定執照之審查，主管建築機關就規定項目為之， 其餘項目由建築師就其專業技能方面負完全責任，主管建 築機關則處於監督管理地位，以明確劃分權責」。即將原 本全部應由主管建築機審查之建築圖說，劃分出一部分改 由建築師簽證，而主管建築機關對建築師簽證部分係處於 監督管理地位。基此，內政部法規委員會101年12月27日 函所謂：「就建築師簽證制度設計意旨觀之，其係國家為 提高行政服務效率及建築設計品質，以加速審核績效，並 非減免主管機關之責任（最高法院95年度台上字第2049號 判決、96年度台上字第14號判決參照），由此而賦予專業



人員具法定委託性質之權責」等語，顯屬有據。蓋如非「 法定委託」性質，主管建築機關為何要對建築師簽證部分 予以監督管理、適時抽查及懲戒建築師。
⑵、抽查作業要點第8點規定：「起造人申請建造執照或雜項 執照案件經主管建築機關抽查認為不符規定，經通知改正 如有異議者…。」已明白規定「抽查」係針對起造人申請 建造執照或雜項執照案件，而非已核發建造執照之案件。、行政與技術分立原則，目的乃在加速審核績效，以提高行政 服務效率及建築設計品質，非在減輕或免除主管機關之責任 ，最高法院96年度台上字第14號判決闡釋甚明。又抽查作業 要點第3點即係依行政與技術分立原則劃分出主管建築機關 應審查之「規定項目」（即行政），及建築師「簽證項目」 （即技術），並將「規定項目」以附表方式列舉，非如被告 主張規定項目部分尚應再分行政與技術部分，而異其審查機 關云云。況所謂技術，乃指「建築專業技能」而言（見建築 法第34條立法理由），如建築物內容設置、結構、造型、防 火及營造價格等等。而容積率之計算，係總樓地板面積扣除 法定免計入樓地板面積項目（包括停車空間）之面積後，與 基地面積之比，而何種項目面積得免計入樓地板面積，建築 技術規則均有規定，其明顯屬於行政規定之性質，並無技術 可言，遑論「專業技能」。又依「台灣省建築師公會高雄縣 辦事處建（雜）照協檢作業要點」前言及第1點、第2點及第 11點規定可知，協檢制度係前高雄縣政府與台灣省建築師公 會高雄縣辦事處及高雄縣建築師公會合議後制定，具有強制 力，故申請建造執照非經協檢通過，不得送前高雄縣建管處 審查發照。又該作業要點第5點規定：「由兩位小組成員共 同協檢建築師簽證圖說部分，並會同建管課輪值人員於辦事 處會審A13-2規定項目審查表…」。故被告主張協檢制度， 並非由被告委由台灣省建築師公會辦理，而係建築師公會為 服務會員，加速建照之審查而設，並無強制力，及協檢建築 師協助檢查之項目，為建築師應簽證負責之部分，並不及於 主管建築機關應審查之規定項目云云，明顯不實。(五)就建築法之立法體系而言，第2章「建築許可」規定在前， 接著是第5章「施工管理」，再來就是第6章「使用管理」， 脈絡分明。其大概內容為，起造人欲興建建物使用，應先向 主管建築機關申請核發建造執照，主管建築機關審查後認為 並無違反或妨礙區域計畫或都市計畫等規定，應即核發建造 執照。業主取得建造執照後，應依建造執照之圖說按圖施工 ，施工期間主管建築機關得隨時加以勘驗(建築法第58條)。 興建完竣後，起造人應申請使用執照，主管建築機關派員查



驗後，認為其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設 計圖樣相符者，應發給使用執照。據上可知，施工管理章主 管建築機關之勘驗，及使用管理章主管建築機關之核發使用 執照，均以建造執照之設計圖說為比對依據。故施工管理章 第58條第1、2、6款所規定之事由，自係專指未按圖施工所 導致的情形(該條第3、4、5、7款則係有關施工方法所導致 之事由)，並不包括建造執照內容本身違反區域計畫或都市 計畫之情形(即違法之建造執照)。主管建築機關既應依「區 域計畫有關規定」及相關法令規定審核後，始得核發建造執 照，則該建造執照自不可能發生「妨礙區域計畫」情事。而 起造人如確依建築法第39條規定按圖施工(建造執照所核定 之工程圖樣及說明書)，自亦不可能發生「妨礙區域計畫」 情事。故建築法第58條第2款所謂妨礙區域計畫，乃係專指 起造人未按圖施工(包括無建造執照而擅自施工)致妨礙區域 計畫之情形。就立法例而言，建築法當無可能預先假設主管 建築機關會核發違法之建造執照，而刻意在施工管理章規定 有關違法之建造執照之處理方式之理。雖主管建築機關核發 建造執照時，容有可能因審查疏漏，致其所核發之建造執照 發生妨礙區域計畫情事，然此乃係建造執照本身違法問題。 主管建築機關對此違法之行政處分(建造執照)，僅能依行政 程序法第117條、第121條規定撤銷或予以存續保障，與建築 法第58條規定無涉。亦即此種建造執照本身違法情形，主管 建築機關不得引用建築法第58條之規定為勒令停工或令修改 或強制拆除之處分。再按同一法規之條文，使用相同用詞， 有時偶會有不同之意涵解釋；但如使用不同用詞，縱或近似 ，亦一定係屬不同之意涵，此乃立法技術及解釋法令之常識 。綜觀建築法各條文，使用「變更設計」用詞者，僅第39條 及第59條2個條文；而使用「修改」用詞者，則為第58條、 第60條及第70條3個條文。依各該條文內容可知，「變更設 計」係指建造執照內容之變更，依建築法第39條規定，申請 「變更設計」之程序與申請建造執照之程序相同，故「變更 設計」經核准後，形同新建造執照，故要求起造人「變更設 計」，如同要求起造人自行撤銷建造執照，再請領新建造執 照。本件主管建築機關為規避信賴保護原則，竟為此種「變 更設計」要求，用心可議，於理於法亦難謂有據。甚者，被 告所為不施工勘驗、不准核發使用執照之處分，不但與法無 據，且與建築法相關規定有違；而「修改」則係指施工內容 之變更，即將未按圖施工部分「修改」使與建造執照核准圖 說相符之意，無庸申請許可。故建築法上之「變更設計」與 「修改」意涵不同，係屬二事且互不包括。建築法第58條規



定之處理方式，為主管建築機關應以書面通知承造人或起造 人或監造人，勒令停工或「修改」；必要時，強制拆除。其 既係使用「修改」用詞，而非「變更設計」，自足證明建築 法第58條所謂妨礙區域計畫，係專指起造人未按圖施工(包 括無建造執照而擅自施工)致妨礙區域計畫之情形，並不包 括建造執照內容妨礙區域計畫之情形(即違法之建造執照)， 應不待言。
(六)依建築法第58條第6款「主要構造或位置或高度或面積與核 定工程圖樣及說明書不符者」規定之反面解釋，未按圖施工 之部分，如係非主要構造或位置或高度或面積，即不符該款 之規定。其所以如此規定，乃係因建築法第39條關於起造人 應按圖施工之規定，並非絕對嚴格之故，此觀建築法第39條 規定內容即明。換言之，起造人未按圖施工之部分，如係不 變更主構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備 內容或位置者，即不違背建築法第39條應按圖施工之規定， 亦不構成建築法第58條第6款之事由。惟起造人未按圖施工 之部分，縱未違背建築法第39條應按圖施工之要求或不構成 建築法第58條第6款之事由，但有可能會造成妨礙區域計畫 或都市計畫情形，故建築法第58條才會另規定第1款妨礙都 市計畫者及第2款妨礙區域計畫者，以示周全。此項立法並