建築執照
高雄高等行政法院(行政),訴字,100年度,673號
KSBA,100,訴,673,20130709,1

高雄高等行政法院判決
100年度訴字第673號
民國102年6月25日辯論終結
原 告　泛喬股份有限公司
代　表　人　李必賢
訴訟代理人　林慶雲　律師
楊靖儀　律師
被 告　高雄市政府工務局
代　表　人　楊明州
訴訟代理人　周村來　律師
周元培　律師
雷雅菁
上列當事人間建築執照事件，原告不服高雄市政府中華民國100
年11月21日高市府四維法訴字第1000128620號訴願決定，提起行
政訴訟，本院判決如下：
　　主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
被告就原告民國100年5月5日申請書，應依本判決之法律見解另為適法之處分。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔2分之1，餘由原告負擔。　　事實及理由
一、事實概要︰
緣原告為被告於民國99年9月6日核准變更設計之（97）高縣 建造字第00537-2號建造執照之起造人，該建照基地位在被 告於75年4月間公告核准開發許可之「大高雄迪斯耐華城開 發計畫案」（下稱系爭開發案）範圍內，而該建照係委託第 三人林益慶建築師設計，經被告於同年11月15日至11月18日 辦理建造執照案件抽查時，發現該建照每輛停車空間逕以可 換算最大容積40平方公尺計算扣除，與建築技術規則建築設 計施工編（下稱建築技術規則）第60條及第162條規定不符 ，以致實設容積之樓地板面積超出法定上限，爰於同年12月 1日及12月24日通知第三人林益慶建築師及原告辦理變更設 計，惟其等遲未辦理，被告乃依建築法第58條第2款規定， 於100年2月14日以高市工務建字第1000007822號函勒令停工 。嗣原告於同年5月5日委託第三人許銘陽建築師向被告申請 高雄市○○區○○○段26-405、406地號等2筆土地（下稱系 爭土地）之建造執照，該基地亦位在「大高雄迪斯耐華城開 發計畫案」範圍內，被告於同年5月11日以高市工務建字第 A000000-0號函以系爭開發案內其他建案有實設容積樓地板



面積超出法定上限情事，建請原告應配合開發計畫之變更以 使整體開發案之容積率符合規定為由，將原告所提出之建造 執照申請案原件退還；其後被告再於100年10月27日高市工 務建字第1000074078號函補充前揭100年5月11日函處分理由 ，謂上開處分係依據原山坡地開發建築管理辦法第8條規定 所為限制原告對系爭開發案之建築使用等語（上開二函即本 件原處分），原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本 件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
（一）容積率係指建築物地面上各層樓地板面積之和與建築基地 面積的比率，簡言之即建坪與地坪之比，容積管制，係主 管建築機關核發建造執照時應審查之事項，必容積符合規 定，主管建築機關始能核發建造執照，故容積是否符合規 定，應按個別建造執照分別以觀，與「本區域為整體開發 區域」觀念無涉。亦即，每張建造執照之容積，應依該申 請之建地計算決之，與他建物之容積、基地或其他鄰地無 涉。從而，雖地處同一個開發案內，其中某個或數個建造 執照之建物容積超過法定上限，依法只能個別就各該建物 處置，其臨近建物之合法性或鄰地之興建權利，並不受任 何影響，應不待言。又開發案係由地主依法向主管機關申 請核准，申請之地主係一人或數人共同申請均可，即或係 一個地主單獨申請，經主管機關核准後，因招商結果，常 有將土地分別出售其他人興建之情形，此與科學園區開發 案之土地分別出售予各科技公司相同，系爭開發案土地分 屬不同公司法人所有，各個建案各自獨立，被告以其中某 些建案之容積疑有違反規定情事為由，限制其他人或其他 土地之興建權益，於法明顯無據。
（二）內政部營建署（下稱營建署）101年4月3日內授營綜字第 1010802251號函已明確表示：「建築基地之容積率，應就 個別建築基地檢討之。．．．區域計畫法及相關子法並未 有容積移轉規定，非都市土地開發許可案亦無以全區總量 管制容積相關規定。」又營建署101年6月26日營署綜字第 1012913088號函亦稱：「開發案計畫範圍內個別建築基地 之容積是否符合規定，應依核定開發計畫內容及建築法規 定，以個別建築執照之建築基地範圍進行檢討，如有容積 超過法定上限，就建築管理程序應以個別建築執照處理。 ．．．至於主管機關於個別申請開發建築案審認未符開發 計畫時，得否禁止其他業主或基地申請開發建築，現行區 域計畫法或非都市土地使用管制規則等法令並未有明文規 定」是以建築基地之容積率，應就個別建築基地檢討之，



如有容積超過法定上限，就建築管理程序應以個別建築執 照處理，營建署上開2函闡示明確，此種情形根本不會有 所謂「對整體計畫達成影響性」問題。另禁止或限制人民 權利事項，必須法有明文，現行區域計畫法或非都市土地 使用管制規則等法令既未明文規定主管機關於個別申請開 發建築案審認未符開發計畫時，得否禁止其他業主或基地 申請開發建築，被告原處分自屬明顯違法。
（三）被告100年5月11日高市工務建字第A000000-0號函並未敘 明法令依據，其以100年10月27日高市工務建字第1000074 078號函補充其處分理由，謂其處分之法令依據為山坡地 開發建築管理辦法第8條，惟山坡地開發建築管理辦法第 8條，既於92年3月26日修正時刪除，被告仍引為本件處分 之依據，明顯違法。至非都市土地使用管制規則第13、14 、20、21條等條文，均無原山坡地開發建築管理辦法第8 條所規定之意旨，被告及訴願決定謂山坡地開發建築管理 辦法第8條相關規定已於非都市土地使用管制規則有所規 定，純屬子虛。又區域計畫法第15條之1係規定非都市土 地辦理分區變更之程序，與本件無涉。縱就原山坡地開發 建築管理辦法第8條規定之內容而言，所謂：「主管建築 機關得限制使用人為妨礙計畫內容之使用」，其限制對象 應係指妨礙計畫內容者（建物或土地），限制內容則係該 妨礙計畫（建物或土地）之使用；並非限制未妨礙計畫內 容者（建物或土地），要極顯然。本件原告始依開發計畫 申請建造執照，除非建造執照之內容妨礙開發計畫，否則 何來妨礙計畫之情事可言。
（四）就建築法之立法體系而言，第2章「建築許可」規定在前 ，接著是第5章「施工管理」，再來是第6章「使用管理」 ，脈絡分明，其內容大致為，起造人欲興建建物使用，應 先向主管建築機關申請核發建造執照，主管建築機關審查 後認為並無違反或妨礙區域計畫或都市計畫等規定，應即 核發建造執照。業主取得建造執照後，應依建造執照之圖 說按圖施工，施工期間主管建築機關得隨時加以勘驗（建 築法第58條），興建完竣後，起造人應申請使用執照，主 管建築機關派員查驗後，認為其主要構造、室內隔間及建 築物主要設備等與設計圖樣相符者，應發給使用執照，據 上可知，施工管理章主管建築機關之勘驗，及使用管理章 主管建築機關之核發使用執照，均以建造執照之設計圖說 為比對依據。故施工管理章第58條第1、2、6款所規定之 事由，自係專指未按圖施工所導致之情形（該條第3、4、 5、7款則係有關施工方法所導致之事由），並不包括建造



執照內容本身違反區域計畫或都市計畫之情形（即違法之 建造執照）。蓋有無妨礙區域計畫或都市計畫，既屬主管 建築機關核發建造執照時應加以審查之事項，理論上其所 核發之建造執照應不致發生妨礙區域計畫或都市計畫之問 題，而起造人如按圖施工，亦無可能發生妨礙區域計畫或 都市計畫情事，在立法上，建築法當無可能預先假設主管 建築機關會核發違法之建造執照，而刻意在施工管理章規 定有關違法之建造執照之處理方式。再者，建築法上之「 變更設計」與「修改」意涵不同，「變更設計」係建造執 照內容之變更，依建築法第39條規定，申請「變更設計」 之程序與申請建造執照之程序相同，「變更設計」經核准 後，形同新建執照；「修改」則係指實際施工內容之變更 ，即將未按圖施工部分「修改」使與建造執照核准圖說相 符之意，無庸申請許可。綜觀建築法各條文，使用「變更 設計」用詞者，僅第39條及第59條，使用「修改」用詞者 ，則有第58條、第60條及第70條，建築法第60條及第70條 均係有關不按圖施工之規定，而建築法第58條同樣使用「 修改」用詞，自應解釋為其係專指不按圖施工之處理規定 ，而非對違法之建造執照之處理規定，應不待言。又依建 築法第58條第6款規定之反面解釋，未按圖施工之部分， 如係非主要構造或位置或高度或面積，即不符該款規定， 此規定乃係因建築法第39條關於起造人應按圖施工之規定 ，並非絕對嚴格之故，此觀之建築法第39條規定內容即明 。換言之，起造人未按圖施工之部分，如係不變更主構造 或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位 置者，即不違背建築法第39條應按圖施工之規定，亦不構 成建築法第58條第6款之事由。惟起造人未按圖施工之部 分，縱未違背建築法第39條或不構成建築法第58條第6款 之事由，仍可能造成妨礙區域計畫或都市計畫情形，故建 築法第58條才會另規定第1款及第2款妨礙區域計畫者，以 示周全，被告以建築法第58條第6款已規定有未按圖施工 之事由，即謂建築法第58條第1、2款規定之事由並非指未 按圖施工之事由云云，尚無足取。甚者，建築法第58條所 定主管機關之處理方式為「修改」，而非「變更設計」， 則被告引用建築法第58條規定要求系爭建造執照之起造人 「變更設計」，即明顯違法。反之，被告如依建築法第58 條規定要求系爭建造執照之起造人「修改」實際施工內容 ，而起造人遵從辦理，則「修改」後之施工內容，必與建 造執照之圖說不符，起造人又如何據以申領使用執照，至 建築法第58條所定主管機關之處理方式另有「強制拆除」



，此作法如對起造人按圖施工部分為之，明顯違反法理， 凡此均可佐證建築法第58條第1、2、6款係專指未按圖施 工所導致之情形，並不包括建造執照內容本身違反區域計 畫或都市計畫之情形。按主管建築機關核發建造執照，係 一行政處分，該建造執照未經依法撤銷前，其效力繼續存 在（行政程序法第110條第3項），起造人按圖施工，乃依 法行事，法律自無復規定主管建築機關得予以勒令停工或 令修改或強制拆除處分之理。雖主管建築機關核發建造執 照時，可能因審查疏漏致其所核發之建造執照發生妨礙區 域計畫情事，然此係建造執照本身違法問題，主管建築機 關對此違法之行政處分（建造執照），僅能依行政程序法 第117條、第121條規定予以撤銷或予以存續保障，與建築 法第58條之規定無涉，主管建築機關不得引用建築法第58 條規定為勒令停工或令修改或強制拆除之處分。義大世界 17件建造執照，既未經被告依法撤銷，其效力自繼續存在 ，而各該起造人興建各該建物，並無任何不按圖施工情事 ，被告引用建築法第58條規定要求各起造人變更設計及為 勒令停工、不准施工勘驗、不准核發使用執照之處分，明 顯無據。
（五）義大世界各業主自87年起至97年間止，陸續經由建築師向 被告申領17件建造執照，並投下巨資興建建物，其中大部 分已興建完成並領取使用執照營業中或出售他人，2件已 興建完成尚待施工勘驗、申領使用執照，3件雖尚未完工 ，但各該工程均已進行達百分之八、九十左右，根本無法 變更設計，依法務部94年11月21日法律決字第0940043844 號函釋，原告自得主張信賴保護原則，被告不得撤銷上開 17件建造執照。又被告自99年12月間知悉上開17件建造執 照有撤銷原因時起，迄今顯逾2年之除斥期間，已不得撤 銷各該建造執照，上開17件建造執照之效力自當繼續永久 存在，被告自不得對之為勒令停工、不准施工勘驗、不准 核發使用執照之處分，要極顯然。縱認被告所為之勒令停 工處分，係其撤銷權未逾除斥期間前，為防止損害擴大而 依比例原則所為之處分，然現今其處分之依據（撤銷權） 已因逾除斥期間而不存在，則其處分自亦已無可維持。（六）每輛停車空間應如何換算樓地板面積，建築技術規則並無 明確規定，依行政院61年6月26日台61財字第6282號函釋 及司法院釋字第287號解釋意旨，營建署99年12月23日內 授營建管字第0990251137號函釋，應不影響該函釋發布前 已核發確定之建造執照之效力。又停車空間應如何換算樓 地板面積，事涉容積率之計算，依建築法第34條及內政部



制定之「建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽 查作業要點」（下稱作業要點）第3條規定，係屬主管建 築機關應審查之「規定項目」，而非建築師「簽證項目」 ，有「高雄縣落實建造執照及雜項執照簽證制度執行要點 」第3條規定，及「高雄市建造執照及雜項執照申請許可 執行方式」附表所載內容可為佐證，另鈞院101年度訴字 第330號建築師法事件所調取之「協檢紀錄表」及「辦理 流程管制卡」，及傳訊證人雷雅菁，亦可為證。至每輛停 車空間得否以40平方公尺換算樓地板面積，乃係對建築技 術規則第60條及第162條規定之解釋爭議，並非行政程序 法第119條所謂「對重要事項提供不正確資料」，事實上 ，建築師在申領建造執照時，均曾在主管建築機關應審查 之面積計算表上，載明「每輛停車空間以40平方公尺換算 樓地板面積之計算式」，供主管建築機關審酌，有面積計 算表可稽，足證建築師並無隱瞞或對重要事項提供不正確 資料等情事，被告引用行政程序法第119條第1項第2款規 定，主張原告信賴不值得保護云云，自無足採。另依「台 灣省建築師公會高雄縣辦事處建（雜）照協檢作業要點」 前言及第1條、第2條及第11條規定內容可知，高雄縣建築 師協檢制度係前高雄縣政府與台灣省建築師公會高雄縣辦 事處及高雄縣建築師公會合議後制定，有強制力，亦即申 請建造執照非經協檢通過，不得送高雄縣建管處審查發照 ，被告辯稱協檢制度無強制力，且協檢建築師協助檢查之 項目，為建築師應簽證負責之部分，並不及於主管建築機 關應審查之規定項目云云，明顯不實。又義大世界17件建 造執照中，有4位協檢建築師曾對「停車空間每輛均以40 平方公尺換算樓地板面積」是否可行表示疑慮，並記載於 協檢紀錄表送請被告裁示，結果被告仍予核發各該建造執 照，可見被告對「停車空間每輛均以40平方公尺換算樓地 板面積」之容積率計算方式，完全知情，並於審查後認可 ，況該17件建造執照「停車空間每輛均以40平方公尺換算 樓地板面積」是否可行，各協檢建築師見解不一，除上開 4 位協檢建築師持反對意見外，其他協檢建築師均認為並 無不可，而被告當時亦持肯定見解。
（七）建築法原規定主管建築機關審查核發建造執照時，應就全 部之建築圖說予以審查，直到73年11月7日修正建築法第 34條時始將原本全部應由主管建築機應審查之建築圖說， 劃分出一部分改由建築師簽證，而主管建築機關對建築師 簽證部分係處於監督管理地位，基此，內政部法規委員會 101年12月27日內法會字第1010401811號書函所謂：「就



建築師簽證制度設計意旨觀之，其係國家為提高行政服務 效率及建築設計品質，以加速審核績效，並非減免主管機 關之責任（最高法院95年台上字第2049號判決、96年台上 字第14號判決參照），由此而賦予專業人員具『法定委託 』性質之權責」云云，乃係當然有據之闡釋。上開內政部 法規委員會函所謂：「本部為執行本法第34條規定所訂定 之『建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作 業要點』，由第5點第1項序文所定『適時』抽查，與同要 點第8點及第4點等規定意旨觀之，似指主管機關應於建造 執照及雜項執照『發照前』之適當時間進行抽查，而非於 發照後恣意隨時為之」云云，係依建築法及作業要點相關 規定內容，闡釋該作業要點第5點第1項序文所定「適時」 抽查之本旨，符合解釋法令之法則，蓋作業要點第8點已 明白規定「抽查」係針對起造人申請建造執照或雜項執照 案件，而非已核發建造執照之案件，而必於核發建造執照 前抽查，始能命其「改正」以為補救，如於核發建造執照 後才抽查，建造執照之效力已發生，根本無法以「改正」 方式補救（建造執照核發後只能變更設計），故所謂「適 時」抽查，當然係指「發照前」之適當時間進行抽查，如 所謂「適時」抽查，係指「發照後」抽查，則解釋上其抽 查時間將毫無限制，法律秩序將何以維持。又73年11月7 日修正建築法第34條並授權內政部就主管建築機關審查或 鑑定建築物工程圖樣及說明書之規定項目定之，內政部遲 至87年7月24日，始訂定作業要點規定上開規定項目，惟 依作業要點第2點規定，該要點之適用機關為臺北市政府 、高雄市政府、經內政部指定之縣（市）政府及特設主管 建築機關，而內政部迄今未曾指定那些縣（市）政府及特 設主管建築機關為該要點之適用機關，此觀內政部102年4 月15日內授營建管字第1020804245號函即明，顯見作業要 點之適用機關僅臺北市政府、高雄市政府而已，則義大世 界17件建造執照核發之主管建築機關為原高雄縣政府，並 非內政部指定適用之機關，從而，被告依作業要點抽查該 17件建造執照及建築師簽證，明顯無據。又主管建築機關 審查核發建造執照之期限，建築法原規定為10日，60年12 月23日修法後增加「但供公眾使用或構造複雜者，得視需 要予以延長，最長不得超過30日」之規定，因此建築法關 於主管建築機關審查核發建造執照之期限規定，並未因73 年11月7日建築法第34條之修正而有所不同。惟實際上主 管建築機關審查核發建造執照之期間，均遠遠超過上開法 定期限，換言之，主管建築機關根本未遵守建築法有關審



查核發建造執照之期限，則被告、營建署、內政部建築師 懲戒覆審委員會及內政部，以建築法規定審查核發建造執 照之期限甚短為由，主張主管建築機關無法詳細或實質審 查「規定項目」，或審查面積計算表時只能審查容積率之 計算結果，而不及於容積率之計算程式內容云云，應無足 取。
（八）營建署101年4月17日營署建管字第1010018351號函釋內容 ，違反解釋法令之論理法則、引述法則及其法源之法令規 定本旨，且與地方主管建築機關之實務規定及作法顯不相 同，不足為訓。
1、作業要點第3點及其附表一之規定內容，係使用「規定項 目」及「其餘項目」來分類，並無「行政審查」、「行政 」、「技術」或「行政與技術分立」等名稱，上開營建署 101年4月17日函使用法條內容所無之「行政審查」及「技 術部分」等不確定概念用詞，明顯違反解釋法令之論理法 則。
2、上開營建署101年4月17日函係源自該署95年10月3日營署 建管字第0950051168號函及內政部88年7月1日台88內營字 第8873613號函，蓋內政部88年7月1日台88內營字第88736 13號函，旨在公布及說明修正作業要點第3點及其附表之 內容，即（1）將附表一之「規定項目」細分為「查核項 目」及「審查項目」兩部分，（2）增訂建築師簽證表（ 即附表二），然營建署95年10月3日營署建管字第0950051 168號函竟斷章取義引述上開內政部88年7月1日台88內營 字第8873613號函之部分內容，使文意變成為：「附表一 所列主管建築機關應審查之『規定項目』中之『技術部分 』應由建築師簽證負責」，已與內政部上開函文原意及法 令規定完全不同。又作業要點第3點係規定附表一之規定 項目「應」由主管建築機關審查，乃營建署101年4月17日 函竟稱：「『得』由主管機關會同當地土地使用主管機關 ．．．審查」。
3、作業要點第1點雖提及行政與技術分立制度，然其旨在說 明訂定該要點之立法理由或立法原則而已，茲對照作業要 點第1點及第3點規定可知，內政部係根據行政與技術分立 制度之立法原則，將申請建造執照之設計圖說中「行政」 成分較重部分，劃歸主管建築機關應審查之「規定項目」 ；「技術」成分較重部分，劃歸建築師應簽證之「其餘項 目」，然後將之具體規定於作業要點第3點。又為明確劃 分計，其條文仍沿用建築法第34條，以「規定項目」及「 其餘項目」來分類，並不使用「行政」、「技術」之不確



定概念用詞，且將「規定項目」以附表方式一一列舉，以 杜爭議。從而，該附表一所列之「規定項目」，既係內政 部根據行政與技術分立制度分類後，劃歸為主管建築機關 應審查之「規定項目」，主管建築機關即應對該「規定項 目」審查並負責，不得謂：「該『規定項目』，尚應再細 分為『行政』及『技術』兩部分，主管建築機關僅就該『 行政』部分審查，該『技術』部分仍應由建築師簽證負責 」，其理甚明。營建署101年4月17日函無視建築法第34 條及作業要點第3點及其附表之規定，濫用「行政」、「 技術」或「行政與技術分立原則」而謂：「有關容積率之 規定，係屬區域計畫或都市計畫土地使用管制事項，固為 主管建築機關應審查之『規定項目』，但容積率之計算， 係屬技術部分，應由建築師設計簽證負責」云云，明顯違 反其法源之法令規定本旨。
4、建築師申請建造執照時，應將有關容積率之計算及檢討， 載明於「面積計算表」上，高雄市建築管理自治條例及高 雄縣建築管理自治條例規定甚明，故「面積計算表」上均 應詳載容積率之計算式、內容、計算結果及容積率檢討說 明，而「面積計算表」係主管建築機關應審查之設計圖說 ，亦經高雄縣落實建造執照及雜項執照簽證制度執行要點 第3點，及高雄市建造執照及雜項執照申請許可執行方式 及附表規定甚明，故面積計算表係裝在主管建築機關應審 查之未彌封圖袋中，被告辯稱有關容積率之計算式及內容 檢討涉及建築師本於其專業技能依建築技術規則等相關規 定所設計，係屬應裝入另1份圖袋由建築師簽章後彌封部 分云云，明顯不實。實際上，主管建築機關均會在「面積 計算表」蓋審核章表示已審核之意，則主管建築機關審查 「面積計算表」，當然會審查容積率之計算式、內容、計 算結果及容積率檢討說明，始符實質審查之本旨，否則怎 知計算所得之容積率是否合法正確。上開營建署101年4月 17日函釋，強將「有關容積率之規定」分割為「容積率計 算結果」與「容積率計算及檢討」兩部分，並將後者歸類 於建築師簽證事項，明顯與地方主管建築機關實務規定之 作法不同。事實上，建築師申請建造執照時，其建造執照 申請書本就有「法定容積率」及「設計容積率」之記載， 主管建築機關一閱即可看出其「設計容積率」有無超過「 法定容積率」之上限，若依上開營建署函釋意旨，主管建 築機關只要審閱建造執照申請書即可，根本無需審閱「面 積計算表」，則相關法令規定應製作面積計算表送主管建 築機關審查，及面積計算表上應載明容積率之計算式、內



容、計算結果及容積率檢討說明，豈非毫無意義。（九）內政部101年7月18日內授營建管字第1010243291號及101 年9月14日台內營字第1010808548號函，係回復第三人林 慶雲舉發營建署行政違失之函文，惟上開內政部2函文， 對第三人林慶雲質疑之各項論點，並未澄清或說明，僅以 內政部建築師懲戒覆審委員會（101）建台懲字第102號決 議書，亦持相同見解為由，即認營建署101年4月17日營署 建管字第1010018351號函釋意旨，並無不合，惟內政部建 築師懲戒覆審委員會，係營建署所主導，該（101）建台 懲字第102號懲戒案，又係因「義大世界」爭議案所引發 ，其懲戒理由所持見解，與營建署101年4月17日營署建管 字第1010018351號函釋意旨相同，乃當然之事，怎可作為 營建署101年4月17日函並未曲解法令之論據。又營建署科 長欒中丕於鈞院101年訴字第93號及100年訴字第435號事 件作證時，僅朗讀內政部上開2函件內容而已，是其證詞 並無實質意義。再者，內政部101年8月17日內授營建管字 第10102671081號函，仍以斷章取義方式引用內政部88年 7月1日台88內營字第8873613號函部分內容為論據，並謂 依照台北市及高雄市建築管理條例規定，有關容積率之面 積計算、檢討及容積率設計值（即容積率之計算結果）， 均記載在建造執照申請書及面積計算表上，又謂但主管建 築機關只應審查容積率設計值（即容積率之計算結果）是 否符合法令規定，有關容積率之面積計算、檢討應由建築 師簽證，顯然互相矛盾。另內政部102年3月8日台內營字 第1020801344號函引用營建署101年4月17日營署建管字第 1010018351號函已屬不當，況建築法第34條於73年11月7 日修正之立法意旨，並無「基於行政與技術分立之原則」 之文句，內政部此函竟仍謂：「73年11月7日修正建築法 第34條時立法意旨即在於：基於行政與技術分立的原則」 云云，實屬錯誤，至其關於高雄縣建築師協檢作業要點說 明，僅係轉述被告說明及引述行政程序法第119條規定而 已，並無實際意義。又營建署88年9月27日88營署建字第 29707號函謂：「按起造人已按主管建築機關核發之建造 執照建築完成，合於建築法第70條規定申請使用執照，即 不得率予拒發者，係以其原發建造執照與建築工程未違反 法令為前要件。」云云，顯然逾越母法（建築法第70條） 範圍，明顯於法無據，且建築法第39條及作業要點均無申 請使用執照之規定，該函所謂：「是依『建造執照及雜項 執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點』核發建造執 照之案件，如建築工程完竣後於申請使用執照時，發現設



計圖樣有違反建築技術規則規定者，自應依建築法第39條 規定辦理後始得核發使用執照」云云，顯無法令依據。（十）建築物之興建，關於建造執照之核發與使用執照之核發， 先後二程序具有關連性，使用執照之核發以起造人按所核 准建造執照之設計圖說建築者，於建造執照之處分被撤銷 前，主管機關即應發給之，此即「行政處分跨程序之拘束 力」，最高行政法院97年度判字第773號判決、101年度判 字第83號判決及鈞院101年度訴字第294號判決要旨闡述甚 明。主管建築機關所核發之建造執照，如有違法情事，僅 生該建造執照應否撤銷之問題，主管建築機關核發之建造 執照，對後續程序之施工、施工勘驗及核發使用執照，有 「行政處分跨程序之拘束力」，在建造執照未撤銷前，基 於「行政處分跨程序之拘束力」，主管建築機關不得於後 續程序之施工、施工勘驗及申請使用執照時，為與建造執 照效力相悖或更不利於起造人之新處分，以達規避撤銷與 廢止授益處分之要件規定目的。本件被告以其核發之建造 執照，有容積率超過法定上限之違法為由，於後續程序之 施工、施工勘驗及申請使用執照時，所為勒令停工、不准 開工、不為施工勘驗及不准申請使用執照等與建造執照效 力相悖之處分，純欲規避撤銷與廢止授益處分之要件規定 目的，揆之上開判決要旨，其明顯違法等情，並聲明求為 判決訴願決定及原處分（被告100年5月11日高市工務建字 第A000000-0號函及100年10月27日高市工務建字第100007 4078號函）均撤銷；被告並應就原告100年5月5日申請書 ，依建築法相關規定，作成准予原告在系爭土地上興建之 建築執照之行政處分。
三、被告則以︰
（一）系爭土地位在被告於75年4月間公告核准開發許可之系爭 開發案範圍內，該開發計畫依當時法令規定，丙種建築用 地雖無容積率之規定，惟當時建築技術規則已規定，建築 物高度不得超過基地面前道路寬度之1.5倍加6公尺高，即 有樓地板總量管制之限制。嗣非都市土地使用管制規則於 77年6月29日修正發布，第10條明定丙種建築用地之建蔽 率為40%、容積率為160%；又於87年1月7日修正發布，第9 條將丙種建築用地之容積率修正為120%。系爭開發案區域 內，經被告陸續清查已領得建造執照施工中，以及興建完 成並已領得使用執照之案件，發現其等實設容積之樓地板 面積已超出法定上限，故建議原告配合開發計畫之變更， 將可使整體開發案之容積率符合規定，不致使公益受到損 害。且被告於99年12月1日及12月24日通知建築師及原告



就系爭開發案內之其他建案辦理變更設計或變更使用執照 ，惟原告迄今尚未辦理，卻於100年5月5日又提出另於系 爭土地建造執照之申請，被告乃以100年5月11日高市工務 建字第A000000-0號函退還原件。又有關「實設容積之樓 地板面積已超出法定上限」部分，係因原告委託設計及簽 證之建築師設計錯誤，致使合併前高雄縣政府依該錯誤資 料而作成行政處分，依行政程序法第119條規定，受益人 之信賴不值得保護。本案係延續合併前高雄縣政府時期之 決策所為之一貫性行政作為，且均依內政部所為之函釋意 旨辦理後續事宜，並概括承受原縣府時期所為之合法決策 ，並無違反平等原則、信賴保護原則及其他一般行政法原 則。
（二）系爭開發案既係依據原山坡地開發建築管理辦法審查通過 ，依該辦法第8條規定，開發計畫書、圖，經核定後為該 地區開發建築之管制依據，直轄市、縣(市)主管建築機關 得限制使用人為妨礙計畫內容之使用。故依開發許可程序 變更編定之非都市土地，申請人應依開發計畫核定之使用 項目申請開發建築，內政部98年1月7日內授營綜字第0970 210893號函業已明述。又營建署100年1月19日營署綜字第 1002901019號函釋，與被告99年12月24日府建管字第0990 341882號函旨意一致，亦即原告如能配合開發計畫之變更 ，將可使整體開發案之容積率符合規定，不致於使公法益 上受到損害。惟原告尚未辦理變更開發計畫檢討整體容積 以符合相關法令前，應不得再繼續其他未申請建築基地建 造執照之提出，俾免因此產生不可回復之損害。本案被告 經清查系爭開發案範圍內個別宗基地有超額容積，即屬違 反開發計畫書、圖管制之情事，是原告擬申請建造執照之 系爭基地在未辦理開發計畫改善上開妨礙計畫內容之使用 前，被告自得依原「山坡地開發建築管理辦法」第8條規 定限制建築使用等語。
（三）按內政部87年10月9日台內營字第8772997號函明釋，有關 區域計畫原擬定機關審議同意之開發計畫，與直轄市、縣 （市）主管建築機關同意之開發許可、雜項執照及建造執 照應為整體程序，而且具有連續之特性，不宜視為各別獨 立之申請許可行為。至內政部87年10月9日台內營字第877 2997號函釋，係鑑於非都市土地使用管制規則於87年1月 7日，將丙種建築用地之容積率由77年6月29日修正規定之 百分之160再修正調降為百分之120，為保障修正調降前業 經同意開發計畫者之權益，其申請建造執照時之容積率得 按原核准開發計畫內容辦理，若原核准開發計畫並無載明



容積率時，即無從按原核准開發計畫內容辦理，則應依行 為時之法令規定容積率申辦，始符法制。查系爭開發案之 計畫書並無載明容積率，原告對此亦不爭執，則該開發區 內之土地申請建築執照時自應依行為時之法令規定容積率 辦理，是該開發區內各項建築仍有容積率之適用或限制問 題。況查系爭開發案於75年4月間公告時之建築技術規則 第14條即已規定，建築物高度不得超過基地面前道路寬度 之1.5倍加6公尺。且依該開發案申請書第133頁貳-六-己. 建築基地配置計畫所載：「山坡地鄉村住宅屬丙等建築用 地，其建蔽率為30%，目前並無容積率之限制，故建築物 高度受面前道路寬度之影響。」等語可知，並非毫無限制 。
（四）又查建築法於73年11月7日修正公布時，第34條第1項規定 地方主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書， 應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工 業技師依該法規定簽證負責。此即為「行政與技術分立制 度」之法律依據，其明定執照之審查，主管建築機關就規 定項目為之，其餘項目由建築師就其專業技能方面負完全 責任，主管建築機關則處於監督管理地位，以明確劃分權 責，有該條文立法理由附卷可參。嗣內政部為提高行政服