臺灣花蓮地方法院民事簡易判決 101年度花簡字第331號
原 告 王愛妹
訴訟代理人 陳德春
楊志航律師
被 告 林念蓁
林美惠
林玉蘭
共 同
訴訟代理人 曾泰源律師
複代理人 顧維政律師
上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記等事件，本院於102年7月
16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠緣原告與被告之母即訴外人孫玉英為姊妹關係，原告之母即訴 外人莊阿花於民國78年間將花蓮縣壽豐鄉○○段000 地號土地 （下稱系爭土地）贈與予原告；同段245地號土地（下稱245地 號土地）贈與予訴外人孫玉英。原告與訴外人孫玉英為保證在 訴外人莊阿花有生之年不移轉上開受贈之土地，於78 年8月17 日相互就上開土地為他方設定登記新臺幣（下同）30萬元之抵 押權，即原告就系爭土地提供訴外人孫玉英設定抵押；訴外人 孫玉英亦就245 地號土地提供原告設定抵押。訴外人孫玉英死 亡後，被告共同繼承抵押權人及抵押人之位，並為繼承之登記 。本件原告與被告（或其被繼承人孫玉英）相互間所登記之抵 押權並不存有任何債權債務，然被告林念蓁於101年5月17日尚 以存證信函要求原告清償債務，顯見雙方就上揭抵押債權是否 存在存有爭執，將導致原告所有之系爭土地有遭強制執行之不 安狀態，原告自得請求確認被告等如聲明所示之抵押權所擔保 之債權不存在。
㈡按普通抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生 ，則普通抵押權自不能單獨而存在，故普通抵押權之成立，以 債權已存在為前提，債權若不存在，普通抵押權亦不成立。又 按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時， 應由被告負舉證責任。本件被告等須就該債權確實存在負舉證 責任，其等既承認原告所有之系爭土地及訴外人孫玉英所有之 245 地號土地，係於同時間相互提供抵押之擔保，足可證明原 告與訴外人孫玉英間並無確實之金錢債務關係，否則即無就所
有之土地相互提供相同條件擔保之實益。既系爭土地所設定之 抵押權無債務存在，抵押權基於從屬性應屬消滅，然該抵押權 仍繼續登記於土地登記謄本上，顯對原告之所有權有所妨礙， 原告當得本於所有權之請求，訴請被告應將系爭抵押權登記予 以塗銷。被告等表示兩造曾有約定土地不得出售，而以系爭抵 押權設定作為擔保，原告已否認有此約定，本應由被告等為事 實之舉證證明，縱兩造有此約定，為系爭抵押權之登記，或持 以登記之登記請求書，均無該項約定之明文，系爭抵押權自不 受該項約定之拘束。
㈢被告等另舉訴外人莊阿花與訴外人孫玉英曾有借名登記之約定 ，而主張兩造應共享土地權利，並以此為理由訴請所有權移轉 登記（本院101年度訴字第310號）。惟被告等於該案始終未舉 證以實其說，所舉財產分配契約書，除原告已否認其形式之真 正外，該契約書外觀載明係於80 年8月25日由訴外人莊阿花贈 與所有財產分配予原告與訴外人孫玉英，然斯時原告早已取得 系爭土地，訴外人莊阿花自無系爭土地之分配權利，遑論為借 名登記。是該契約書縱使為真，亦係分配訴外人莊阿花贈與當 時尚有之財產，而與系爭土地無涉，爰依民法第870條及第767 條之規定，提起本訴，並聲明：⒈確認被告對於原告所有之系 爭土地，於88年9月13 日，以花蓮縣花蓮地政事務所民國88花 資登字第227880號登記次序0000-000、0000-000、0000-000之 抵押權登記，所擔保30萬元之債權不存在；⒉被告等應將上開 抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：
㈠系爭土地與245地號土地原均屬訴外人莊阿花所有，於78年3月 23日借名登記（以贈與為原因）移轉登記系爭土地為原告所有 ；亦於78年3月21日借名登記（以贈與為原因）移轉登記245地 號土地為訴外人孫玉英所有。嗣訴外人孫玉英於88 年2月12日 死亡，被告於88年9月13日辦理繼承登記，權利範圍各1/3。由 於上開兩筆土地為祖產，且上揭二筆土地，應由孫玉英原告各 取得2分之1之所有權，訴外人莊阿花為免原告與訴外人孫玉英 擅自出售，損及他方之權利，因此於78年8月17 日相互就上開 土地為他方設定登記30萬元之抵押權，用以作為如有人任意出 售第三人時，則作為對他方損害賠償之擔保。且現今設定抵押 權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被 擔保之債權存在即為已足，亦即其債權之發生雖屬於將來，但 其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及 登記。學理上亦認：所謂抵押權「成立上之從屬性」，並非表 示被擔保之債權在抵押權成立時即須存在，而只需要抵押權實 行時有被擔保之債權存在即可。故上述抵押權設定純為防止祖
產遭出售擔保之用，並以該地所有權人擅自出賣其土地時，為 該地抵押權所擔保之債權發生之要件，被告於系爭土地上之抵 押權，於所擔保之債權發生前亦得有效成立。
㈡再者，訴外人莊阿花既於92年間死亡，依據（或類推適用）民 法第550 條之規定，其與原告間就系爭土地之借名登記契約關 係即因而終止，訴外人莊阿花於系爭土地上之權利依法應由被 告等代位繼承，非經原告依據民法繼承之法理將系爭土地應有 部分二分之一過戶登記予被告等，則被告等於系爭土地上之抵 押權擔保之原因仍然存在，是原告主張被告等於系爭土地上之 抵押權所擔保之債權不存在及主張塗銷系爭土地上之抵押權登 記云云，顯無理由等語，資為抗辯，並聲明：駁回原告之訴。三、本件兩造整理並協議簡化爭點如下：
㈠不爭執事項：
⒈原告與被告3 人之母孫玉英為姐妹，均為莊阿花之女。莊阿 花於92年間死亡。
⒉花蓮縣壽豐鄉○○段000地號土地所有權全部，於78年3月21 日由莊阿花贈與登記予孫玉英所有，並於78 年8月17日登記 設定普通抵押權、擔保債權額新臺幣30萬元予原告。上開土 地嗣於88年9月13日因繼承登記予被告3 人所有；同段240地 號土地所有權全部，於78年3月23 日由莊阿花贈與登記予原 告所有，並於78年8月17 日登記設定普通抵押權、擔保債權 額新臺幣30 萬元予孫玉英，該抵押權於88年9月13日因繼承 登記予被告3人。
⒊上開抵押權設定時，原告與孫玉英間互無任何債權債務存在 。
㈡爭執之事項：上開抵押權設定是否有效？原告請求確認240 地 號土地上所設定抵押權擔保之債權不存在，並訴請塗銷抵押權 登記，有無理由？
四、本院判斷：
㈠按抵押權係支配標的物交換價值之價值權，與用益物權係支配 標的物用益價值之用益權，係立於同等之地位。用益物權既為 獨立物權，為使抵押權能發揮媒介投資手段之社會作用，已無 斷然否認其亦具有獨立性之必要，是以對抵押權從屬性之解釋 不妨從寬。蓋設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須 將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事 人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發 生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生 前亦得有效設立及登記（最高法院91年度台上字第1955號裁判 參照）。
㈡查本件系爭土地及245地號土地於78年8月17日登記設定抵押權
時，原告與孫玉英間固無債權債務關係，為兩造所不爭執，惟 原告與訴外人孫玉英、莊阿花曾於80 年8月25日簽訂財產分配 契約書，約定：「茲莊阿花（贈與人）之所有財產，分配為繼 承人姊妹孫玉英（簡稱甲方）、王愛妹（乙方），各執建房地 一半為公平，與日後有所爭執，空口無憑，特立此據．．．． 」，業據被告於本院101年度訴字第310號土地所有權移轉登記 事件提出在卷，原告雖否認上揭文書之真正，且表示從未見過 此份文書，惟上揭財產分配契約書，除在「贈與人」欄下方有 一指印外，亦有「承受人」欄下之孫玉英、林正一（孫玉英之 夫）、王愛妹、陳加保（王愛妹之夫）簽名及指印在上，而該 契約書原本紙質泛黃，顯可認非臨訟所杜撰，又經本院於前開 土地所有權移轉登記事件審理時，命本件原告（即該案被告） 當庭書寫簽名10遍勘驗結果，其筆跡之筆順、轉折、神韻均與 財產分配契約書上簽名甚為神似。另經本院依民事訴訟法第35 9 條要求採集原告及陳加保之指紋，以送請鑑定是否與契約書 上之指印相符，惟為原告、陳加保均無正當理由拒絕，是依上 勘驗原告簽名及依民事訴訟法第367條準用第345條之規定結果 ，本院認上開財產分配契約書，應屬真正，則原告與孫玉英、 莊阿花，就系爭土地及245地號土地，確實係約定2筆土地，由 原告與孫玉英各取得2分之1之所有權，並非系爭土地係由原告 取得；而245 地號土地係孫玉英取得，否則何必又於移轉登記 後，又為茲明確而書立上揭財產分配契約書，應堪認定。㈢再者，本件系爭土地、245地號土地係同時於78年8月17日登記 設定抵押權，且系爭土地之抵押權人為孫玉英、245 地號土地 之抵押權人則為原告，有臺灣省花蓮縣土地登記簿在卷可參。 而本件訴外人莊阿花所遺留之財產，僅本件二筆土地，為兩造 於本院101年度訴字第310號案件審理時所不爭（參101 年度訴 字第310號卷第70 頁反面），再對照上開財產分配契約書之約 定可知，被告抗辯本件抵押權設定之目的，除避免兩造將土地 出賣予第三人，並為擔保原告對245 地號土地，孫玉英對系爭 土地之權利受損等語，堪予採信。而本件系爭土地、245 地號 土地之土地所有權人原告、被告（孫玉英於88年2月12 日死亡 莊阿花於92年12月15日死亡，由被告代位繼承），均尚未將其 中2分之1所有權移轉他方，則本件抵押權所擔保之債權應認仍 有發生之可能，依前揭說明，自無礙於抵押權之有效存在，且 亦難認本件抵押權所擔保之債權均已消滅。從而，本件原告訴 請確認抵押權所擔保債權不存在，及主張塗銷系爭土地抵押權 之登記，即無理由，應予駁回。
五、綜上所述，本件系爭土地所設定之抵押所擔保之債權，係為 擔保避免原告任意出賣系爭土地及損害被告亦有2分之1所有
權之所生之損害，其債權雖屬於將來，但其數額已經預定者 ，此種抵押權設定自仍屬有效，而本件系爭土地原告亦未依 約移轉所有權2分之1予被告，自難認本件抵押權所擔保之債 權，在抵押權實行前已確定不發生，是原告訴請確認抵押權 所擔保之債權不存在，並訴請塗銷抵押權登記，即無理由， 應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，均無礙 勝負判斷，爰不一一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 102 年 7 月 31 日
臺灣花蓮地方法院花蓮簡易庭
法 官 林恒祺
上列為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須按他造當事人之人數附繕本），並按「上訴利益額」「百分之1.5 」繳納上訴裁判費。如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書。中 華 民 國 102 年 7 月 31 日
法院書記官 邱曉薇