臺灣高雄地方法院民事判決 102年度訴字第525號
原 告 陽信商業銀行股份有限公司
法 定 代理人 林彭郎
訴 訟 代理人 趙學涵
李怡毅
被 告 董玉鳳（原名郭玉鳳）
曾仁芳
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於中華民國10
2 年6 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告董玉鳳（原名郭玉鳳，下稱被告董玉鳳）經合法送 達，未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386 條所 列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。二、原告主張：原告與高新商業銀行股份有限公司（下稱高新銀 行）經行政院金融監督管理委員會以民國94年11月26日函准 合併，原告為存續銀行。被告董玉鳳邀訴外人王樹義為連帶 保證人，向高新銀行借款，詎其自85年4 月25日起即未依約 繳款，經高新銀行向渠等之財產聲請強制執行，未足額受償 而核發本院87年度執字第17428 號債權憑證在案，現尚餘新 台幣（下同）17,704,547元（下稱系爭債務）迄未清償。詎 被告董玉鳳將其所有坐落於高雄市○○區○○段000 地號土 地（下稱系爭土地），分別於85年10月1 日、86年12月6 日 設定擔保債權總金額分別為180 萬元（存續期間為85年9 月 30日起至同年12月31日止，清償日為85年12月31日，下稱系 爭第1 順位抵押權）、300 萬元（存續期間為86年12月4 日 起至87年3 月4 日止，清償日為87年3 月4 日，下稱系爭第 2 順位抵押權）之第1 、2 順位普通抵押權（下合稱系爭抵 押權）予被告曾仁芳，惟被告間未見相關債權證明文件，實 難認有債權債務關係存在；縱認系爭抵押擔保債權存在，惟 系爭抵押權擔保債權之清償日均已屆至，且被告曾仁芳均未 實行系爭抵押權以滿足債權，顯見系爭抵押擔保債權餘額應 遠不及系爭抵押權設定登記之債權金額。又系爭土地經原告 聲請本院101 年司執字第59070 號強制執行事件定期執行並 鑑價為2,226,000 元，惟因有系爭抵押權設定登記，被告曾 仁芳復未實行系爭抵押權而拍賣無實益終結在案，致原告執 行無著，已影響原告債權之實行，是原告有即受確認判決之 法律上利益，又因被告董玉鳳怠於行使回復原狀之權利，致
有害及其債權，自得請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在 ，並代位被告董玉鳳行使對被告曾仁芳之回復原狀請求權， 爰依民事訴訟法第247 條、民法第870 條規定聲明求為判令 ：㈠確認系爭抵押權擔保債權不存在。㈡系爭抵押權設定登 記應予塗銷。
三、被告部分：
㈠董玉鳳未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳 述。
㈡被告曾仁芳則以：被告董玉鳳前分別於85年9 月、86年12月 向其借貸150 萬元、100 萬元，並將系爭土地（重測前為土 壠彎段1771地號土地）設定系爭抵押權以供擔保，詎被告董 玉鳳迄未清償債務，屢催未果，亦曾聲請對被告董玉鳳之財 產執行查封，嗣因卜卦因果之故而未積極實行抵押權，是原 告請求為無理由等語置辯，並聲明請求駁回原告之訴。四、本院得心證之理由：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之 訴，亦同，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。又所謂即 受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原 告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不 安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決 確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之 法律上利益，亦有最高法院52年台上字第1240號判例要旨可 資參照。查本件原告主張被告董玉鳳對其有系爭債務存在， 並就被告董玉鳳名下之系爭土地聲請強制執行，系爭土地經 估定總價值為2,226,000 元，有不動產估價報告書在卷為憑 （見本院卷第16頁至第17頁），然系爭抵押權為優先債權， 其擔保金額合計為480 萬元，則其是否存在，攸關原告得否 受償，此事實既經兩造爭執，足認原告之債權，確有受侵害 之危險，而此項不明確非不得以確認之訴予以排除，是揆諸 前揭判例要旨，即應認原告有受確認判決之法律上利益。 ㈡原告主張系爭債務存在於原告與被告董玉鳳之間，且系爭抵 押權存在於系爭土地等事實，已據其提出債權憑證、強制執 行金額計算書分配表、系爭土地土地登記第二類謄本、行政 院金融監督管理委員會函等為證，並經本院函調高雄市政府 地政局美濃地政事務所函調系爭土地登記謄本、異動索引、 清冊及申辦系爭抵押權設定登記案冊，及調取本院101 年司 執字第50842 號、101 年司執字第59070 號執行卷等相關資 料在卷可憑（見本院卷第35頁至第47頁），復為被告曾仁芳 所不爭執，被告董玉鳳經合法通知，未到庭爭執，亦未提出
書狀作何聲明或陳述，原告此部分之主張自堪信為真實。 ㈢原告主張系爭抵押權所擔保之債權自始不存在，又縱然存在 ，亦經清償等語，經被告曾仁芳否認，並提出借款當時所製 作之借據、本票、協議書等文件為證。經查，被告曾仁芳所 提借據、本票所示金額均為250 萬元，證人蕭美秀均擔任連 帶保證人，其中借據上並載明：「二、該款額當日親收足訖 無訛。」；協議書所約定之內容略為：協議成立日，乙方（ 即曾仁芳）得交付250 萬元予甲方（即董玉鳳）先行借用， 甲方應提供系爭土地為擔保設定抵押權，並約定87年3 月5 日為清償日，逾期則該借款為買賣定金，不另立據等語，並 由被告董玉鳳簽名蓋章、證人蕭美秀為見證人、被告曾仁芳 則未簽名；上開借據、本票、協議書均為86年12月5 日所書 立，所蓋用之印章，以肉眼辨識，均大致與抵押權設定登記 文件相同等情，有該等文件在卷足憑（見本院卷第63頁、第 64頁、第73頁），復經證人即借款當時介紹人蕭美秀到庭結 證稱：曾仁芳確實有借款給董玉鳳，其所提出之借據、本票 、協議書、抵押權設定登記文件等都是我辦理的，因經過太 久，關於如何交付金錢等細節已經忘記了，但上面的日期與 金額都與實際相符，簽名也都是由本人所親簽；上開文件在 一般私人借款都會書立，協議書簽完後，直接交給被告曾仁 芳，所以上面曾仁芳沒有簽名；一般借款設定抵押權都是以 實際借款加兩成為設定，系爭抵押權第二順位借款100 萬元 ，但為何設定300 萬元，我已經忘記了；又因董玉鳳當時是 我的二嫂（現已離婚），我又是代書，曾仁芳希望我擔任連 帶保證人，我認為既有土地抵押，且土地的價值超過借款金 額，便同意任保證人等語（見本院卷第117 頁至第121 頁） 。而系爭抵押權如屬虛偽，被告大可製作與抵押權擔保金額 相符之文件（即實際借款金額加兩成為設定金額，惟其第二 順位抵押權300 萬元，擔保債權僅100 萬元）或製作完整之 協議書（被告曾仁芳未簽名），且證人蕭美秀無須在借據、 本票上擔任連帶保證人，亦毋庸另行書立協議書為流抵之約 定（此約定是否發生效力與本件事實之認定無涉）；再系爭 抵押權設定文件、借據、本票、協議書等文件上，所蓋用之 印章，以肉眼辨識均大致相符，應係於系爭抵押權設定當時 所一併製作；至證人蕭美秀就系爭抵押權之約定及借款交付 等細節，雖均因時間久遠而不復記憶，惟其就系爭抵押權是 否存在、有無交付借款等事實則大致能夠說明，核與常情相 符，應認其所述尚屬可信。本院綜據上情，認系爭抵押權設 定當時，即同時書立各該借據、本票、協議書，而證人蕭美 秀為促成被告董玉鳳得以借款，基於親屬關係且有系爭土地
可資擔保，遂同意被告曾仁芳之要求而擔任連帶債務人等節 ，均核與常情相符，應認系爭抵押權所擔保之借款債權，確 屬存在，堪以認定。
㈣原告復主張被告曾仁芳未積極實行抵押權，有違經驗法則等 語，經被告曾仁芳否認，而以：曾於89年間聲請法院准許拍 賣抵押物裁定，然因篤信卜卦及因果，決定暫時不處分，然 於土地銀行於93年間聲請拍賣系爭土地時，也有聲請參與分 配等語為辯（見本院卷第61頁），並提出本院89年度拍字第 4304號民事裁定、聲請裁定拍賣抵押物狀、民事執行處函、 93年度執字第60217 號聲明參與分配狀、卜卦單等在卷為憑 （見本院卷第71頁、第72頁、第77頁至第83頁），證人蕭美 秀亦證稱：曾仁芳於系爭抵押權擔保之債權到期後不久，曾 經向我追償，但我沒有能力可償還，就向曾仁芳表示既然有 設定抵押權，他可以向法院聲請強制執行等語（見本院卷第 121 頁），是被告曾仁芳於系爭抵押權所擔保之債權到期時 ，即曾向被告董玉鳳、訴外人蕭美秀為請求，並於89年間聲 請拍賣抵押物裁定、93年間聲請參與分配，並非毫無積極作 為，是原告主張被告曾仁芳未有任何積極實行抵押權作為等 語，洵屬無據。
㈤至原告另主張系爭抵押權所擔保之債權縱屬存在，亦已清償 等語，然就此借款業已清償之積極事實，應由主張該事實存 在之一方負舉證責任，而遲至本件言詞辯論終結時，未見原 告舉證以實其說，自難認此部分之主張係與事實相符。 ㈥從而，依據被告曾仁芳提出之相關文件，及證人蕭美秀之證 述，應認系爭抵押權所擔保之債權（第一順位為150 萬元、 第二順位100 萬元，合計250 萬元），確屬存在，復尚未清 償。
五、綜上所述，原告主張系爭抵押權擔保之債權不存在，並代位 被告董玉鳳請求被告曾仁芳回復原狀，即無理由，應予駁回 。本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決 結果無影響，爰不再予斟酌，併此敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 12 日
民事第六庭法 官 呂明燕
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 7 月 12 日
書記官 李柏親
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