臺灣高雄地方法院民事判決 102年度訴字第291號
原 告 陽信商業銀行股份有限公司
法定代理人 林彭郎
訴訟代理人 趙學涵
被 告 柯金虎
訴訟代理人 吳麗珠律師
被 告 吳淑華
劉有大
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國102年7月9日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基 礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限。民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款分別定有明文。 本件原告原對被告柯金虎、吳淑華、郭陳春梅起訴請求：㈠ 本院101 年12月20日製作101 司執夏字第2024 7號清償債務 案更正分配表中，分配次序8 所列抵押債權新臺幣（下同） 100 萬元不存在；㈡前項分配次序3 執行費8, 000元及分配 次序8 所受分配抵押債權1,819,687 元應予剔除，並將此二 筆金額1,827,687 元重新平均分配給其他普通債權人。嗣於 本院審理中撤回被告郭陳春梅，追加被告劉有大，並變更聲 明為：㈠本院102 年1 月31日製作101 司執夏字第20247 號 清償債務案更正分配表中，分配次序7 所列抵押債權100 萬 元不存在；㈡前項分配次序3 執行費8,000 元及分配次序7 所受分配抵押債權1,840,810 元應予剔除。核其變更符合前 開規定，應予准許。
二、本件被告吳淑華、劉有大經合法通知，未於言詞辯論期日到 場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請 ，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：原告前持對劉有大之執行名義聲請強制執行劉有 大所有坐落高雄市大社區觀音山段328 、329 、330 、330- 1 、349 、349-1 、352 、352-1 地號土地（重測前地號為 高雄縣大社鄉○○○段00000 ○00000 ○00000 地號，下合 稱系爭土地），經本院併案以101 年度司執字第20247 號給 付借款強制執行事件（下稱系爭執行事件）強制執行系爭土
地，嗣經拍定後，本院於101 年12月6 日製作分配表，定於 101 年12月20日實施分配，原告於101 年12月13日針對分配 表所列柯金虎抵押債權部分聲明異議，並於102 年1 月8 日 提起本訴。而查，柯金虎就系爭土地固有設定100 萬元之第 一順位抵押權（下稱系爭抵押權），然其抵押權設定契約書 係記載吳淑華邀同訴外人郭陳春梅為連帶保證人兼擔保物提 供人向柯金虎借款100 萬元，而柯金虎於系爭執行事件提出 參與分配之借據之借款人為吳淑華，連帶保證人則為劉有大 ，是此二筆債務之債務人明顯不同。且系爭抵押權設定契約 書所載債務有約定利息及違約金，但柯金虎所提出之借據上 並未約定利息及違約金，內容亦有不同，故柯金虎所提出之 借據債務並非系爭抵押權所擔保之借款債務。況柯金虎亦無 法提出吳淑華確實收受100 萬元款項之事證，是系爭抵押權 所擔保之債權並不存在。又柯金虎除系爭抵押權外，另於90 年8 月7 日以劉有大所有門牌號碼高雄市○○區○○街00號 房屋設定第三順位普通抵押權100 萬元（下稱系爭A 抵押權 ），並於同日又就劉有大所有之高雄市前鎮區○○段0000○ 000000地號土地及建號8904號即門牌號碼高雄市○○○路00 0 號7 樓之14房屋上共同擔保設定100 萬元普通抵押權（下 稱系爭B 抵押權），而系爭A 、B 抵押權均以吳淑華為債務 人，劉有大為擔保物提供人，此與吳淑華分別於90年8 月6 日、同年月7 日簽發之100 萬元借據，顯較相符，而有別於 系爭抵押權，且系爭抵押權並未登記與系爭A 、B 抵押權為 共同擔保，故柯金虎與吳淑華之債權並不在系爭抵押權擔保 範圍內，系爭執行事件將其抵押債權列入分配，即有違誤。 為此，依強制執行法第41條第4 項、民事訴訟法第247 條規 定提起本訴等語。並聲明：㈠本院102 年1 月31日製作101 司執夏字第20247 號清償債務案更正分配表中，分配次序7 所列抵押債權100 萬元不存在；㈡前項分配次序3 執行費8, 000 元及分配次序7 所受分配抵押債權1,840,810 元應予剔 除。
二、被告方面：
㈠吳淑華、劉有大未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何 聲明或陳述。
㈡柯金虎則以：吳淑華雖曾書立二紙借據，惟伊與吳淑華間僅 有一筆100 萬元借款債務關係（下稱系爭借款債務），吳淑 華並於借據上親筆書立收受100 萬元款項字樣，足證伊確有 出借100 萬元予吳淑華，而吳淑華借款時，係以郭陳春梅為 擔保品（即系爭土地）提供人，嗣郭陳春梅於91年7 月2 日 以買賣為原因，將系爭土地移轉登記予劉有大，基於抵押權
之追及性，系爭抵押權自仍存在於系爭土地上。又系爭抵押 權及系爭A 、B 抵押權所載擔保品提供人及連帶保證人雖有 不同，但因劉有大為系爭借款債務之連帶保證人兼連帶債務 人，而系爭A 、B 抵押權之抵押物均為劉有大所有，伊為保 障債權，才要求劉有大提供上開房地，設定系爭A 、B 抵押 權，致抵押權設定契約書上之擔保品提供人與系爭抵押權不 同，並非有二筆債務存在，是原告上開主張並無理由等語， 以資抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
㈠訴外人星展（台灣）商業銀行股份有限公司以劉有大、吳淑 華及訴外人陳麗玲積欠債務為由，聲請系爭執行事件強制執 行劉有大所有之系爭土地。原告為併案執行債權人。 ㈡系爭土地嗣經拍定後，本院於101 年12月6 日製作分配表， 定於101 年12月20日實施分配，原告於101 年12月13日針對 分配表所列柯金虎抵押債權部分聲明異議，並於102 年1 月 8 日提起本訴。本院民事執行處嗣復於102 年1 月31日更正 分配表所載執行債權人澳商澳盛銀行集團股份有限公司台北 分公司之執行費，並更正柯金虎分配之第一順位抵押債權為 1,840,810 元（下稱系爭分配表）。
㈢借據上吳淑華之簽名為真正（本院卷第10頁）。四、本院得心證之理由：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與 否不明確，原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態 存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去之者而言 ，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開條件，即 得謂有即受確認判決之法律上利益。經查，柯金虎為系爭土 地之登記第一順位抵押權人，經本院列為系爭分配表次序3 、7 之受償債權，而原告之借款債權則列為分配表次序14、 15，依照原分配結果，原告之借款債權受分配比率為0 ，是 系爭抵押權存續與否，顯已影響原告之債權受清償之權益， 原告因系爭抵押權之法律關係存否不明確，致其私法上之地 位及權利有不安之狀態存在，該狀態並得以本確認判決除去 之，揆諸上開說明，原告提起本件確認之訴即有受確認判決 之法律上利益，合先敘明。
㈡次按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配 金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書 狀，聲明異議。執行法院對於異議認為正當，而到場之債務 人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即
更正分配表而為分配。更正之分配表，應送達於未到場之債 務人及有利害關係之他債權人，債務人及債權人於受送達後 三日內不為反對之陳述者，視為同意依更正分配表實行分配 。其有為反對陳述者，應通知聲明異議人。異議未終結者， 為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債 權人或債務人提起分配表異議之訴。但異議人已依同一事由 ，就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執 行法院應依該確定判決實行分配。強制執行法第39條第1 項 、第40條第1 項、第40條之1 、第41條第1 項分別定有明文 。查原告於101 年12月11日接獲分配表，於同年月13日對分 配表中柯金虎受分配之債權聲明異議，經本院執行處將上情 通知柯金虎後，柯金虎業就原告之異議為反對陳述等情，此 經本院依職權調取系爭執行事件案卷，核閱無訛，則原告依 強制執行法第41條之規定提起本件分配表異議之訴，程序上 自屬適法。
㈢消費借貸契約雖為要物契約，惟借用人向貸與人借用款項， 經出具借用證書交貸與人收執，如依該用借證書表明之事項 足以推知貸與人已交付借用物者，即應認其就交付借用物之 事實，已盡舉證責任（最高法院69年台上字第3868號裁判要 旨可參）。查系爭土地所有權人郭陳春梅前為吳淑華向柯金 虎借款之100 萬元債務擔任連帶保證人兼抵押物提供人，而 提供系爭土地供柯金虎設定系爭抵押權，系爭土地嗣於91年 7 月間以買賣為登記原因移轉所有權至劉有大名下，此有抵 押權設定契約書、異動索引在卷可稽（本院卷第96-98 、52 -64 頁）。而柯金虎所提出證明其與吳淑華間有100 萬元借 款債務關係之借據上記載「茲收到新台幣壹佰萬元正現金、 收訖經收人：吳淑華」等字樣（本院卷第10頁），原告亦不 否認該借據上吳淑華之簽名為真正，則上開借據既已表明吳 淑華確已收受100 萬元現金之意，揆諸前揭說明，柯金虎就 其借貸並交付吳淑華100 萬元款項之事實，自已盡其舉證之 責任，而堪認為真實。原告如仍主張柯金虎與吳淑華間並無 100 萬元之債權債務關係存在，自應提出反證以推翻前開事 實。原告雖指上開借據之連帶保證人為劉有大，與系爭抵押 權登記之連帶保證人兼擔保物提供人為郭陳春梅不同，且借 據上並未約定利息及違約金云云，然系爭土地原為郭陳春梅 所有，郭陳春梅同時提供物保及人保而於抵押權設定契約書 上記載其為連帶保證人兼擔保物提供人等字樣，劉有大並非 提供抵押物之人，故於借據上簽名僅單純提供人保，此並無 違一般民間借貸設定抵押之常情，而借款之利息、違約金約 定本非要式行為，抵押權人於抵押權設定契約書上載明利息
及違約金，其目的乃在確認抵押權擔保範圍，本件既已足確 認柯金虎與吳淑華間有100 萬元之借貸關係存在，則郭陳春 梅是否有於借據上同時簽名擔任連帶債務人或連帶保證人， 或借據上有無記載利息及違約金之約定，此等非屬借貸關係 必要之點之事項，並無足影響系爭借款債務存在之事實。原 告於此既未能提出其他足資證明系爭借款債務不存在之事證 ，其空言柯金虎、吳淑華間並無100 萬元借貸關係云云，顯 屬無據。
㈣按為同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權，而未限定 各個不動產所負擔之金額者，抵押權人得就各個不動產賣得 之價金，受債權全部或一部之清償。民法第875 條定有明文 。柯金虎與吳淑華間僅有系爭借款債務，吳淑華當時乃提供 三筆抵押物供柯金虎設定系爭抵押權及系爭A 、B 抵押權， 以為系爭借款債務之共同擔保，此經柯金虎陳明在卷，並有 柯金虎於92年3 月7 日在本院91年度執字第56871 號拍賣抵 押物強制執行事件中所提出之民事陳報債權狀附卷可參，佐 以上開三筆抵押權所登載之債務人、債權額、權利存續期間 、利息、遲延利息、違約金之約定均屬相同（本院卷第97、 134 、151 頁），堪認柯金虎主張上開三筆抵押權乃共同擔 保系爭借款債務等語應屬真實。原告雖指稱上開三筆抵押權 並未登記為共同擔保字樣云云，惟以數抵押物設定共同抵押 權時，地政登記實務上通常固會為共同擔保之附記，然此僅 係為確定共同抵押物之數目，對於物上保證人或後次序抵押 權人行使民法第875 條之4 規定之權利時，利於計算共同抵 押人間之內部分擔額，然有無為共同擔保之附記，並非共同 抵押權成立與否之要件，縱未為此項附記，抵押權亦不因之 無效或消滅。而系爭抵押權與系爭A 、B 抵押權係共同擔保 系爭借款債務，系爭借款債務亦確屬存在之事實，既經本院 認定如前，則系爭抵押權所擔保之債權自屬存在，原告主張 系爭抵押權所擔保之債權不存在云云，顯無可採信。 ㈤不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵 押權不因此而受影響。民法第867 條亦有明文。系爭土地經 設定系爭抵押權後，於91年7 月間由郭陳春梅轉讓所有權與 劉有大，故縱不論劉有大同於上開借據上簽名擔當連帶債務 人兼連帶保證人，而應就系爭借款債務與主債務人負同一清 償責任，單以系爭抵押權之追及效力而言，柯金虎即得本於 系爭抵押權登記效力受有優先受償之權利，且柯金虎並未於 本院91年度執字第56871 號強制執行事件拍賣另一筆共同擔 保之抵押物事件中受有任何清償，此經本院核閱該案卷宗無 訛，並為兩造所不爭執，則柯金虎就系爭借款債務前既尚未
獲清償，於此亦未見其與吳淑華間有限定各個抵押物應負擔 之金額之約定，其自得就系爭土地所賣得之價金受債權全部 之清償，是原告主張應自系爭分配表中剔除柯金虎之抵押債 權及其執行費云云，亦屬無據。
五、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權確屬存在，原告請求確 認該筆債權不存在，並請求剔除柯金虎之抵押債權及其執行 費，均屬無據，應予駁回。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證 據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案 之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
七、據上論結：本件原告之訴為無理由，合依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 30 日
民事第五庭法 官 郭宜芳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 7 月 30 日
書記官 何秀玲
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