臺灣士林地方法院民事判決 八十八年度訴字第一四○六號
原 告 泰德空調有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 乙○○○
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 戊○○
法定代理人 丙○○○
右當事人間給付工程款事件，本院判決如左：
主 文
確認被告偉麒通風工程有限公司對被告正宜興業股份有限公司有新臺幣貳佰柒拾萬捌仟貳佰玖拾柒元之債權存在。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告正宜興業股份有限公司負擔二分之一，被告偉麒通風工程有限公司負擔四分之一，餘由原告負擔。
事 實
壹、原告方面：
一、聲明：
（一）確認被告偉麒通風工程有限公司（下稱偉麒公司）對被告正宜興業股份有限公 司（下稱正宜公司）就台南焚化爐工程部份有新臺幣（以下同）一百萬八千五 百元之債權存在；就新竹南寮焚化爐工程部份有一百六十九萬九千七百九十七 元之債權存在，合計共有二百七十萬八千二百九十七元之債權存在。（二）被告正宜公司應支付原告二百一十八萬八千六百五十元，及自如附表所示各提 示日起算，均至清償日止，按週年利率百分之六計算之利息及執行費、起訴費 。
（三）原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告前以被告偉麒公司積欠票款二百十八萬八千六百五十元遲不給付為由，向 台灣桃園地方法院簡易庭提出訴訟，並以八十八年度桃簡字第六五一號判決原 告勝訴確定在案，因被告偉麒公司承包被告正宜公司台南焚化爐及新竹南寮焚 化爐工程，均尚有工程款未領，原告遂以上開判決為執行名義請求強制執行， 經台灣台北地方法院向被告正宜公司發出八十八年度執字第二○五八六號執行 命令後，被告正宜公司竟提出異議，謂被告偉麒公司對被告正宜公司並無工程 款債權之存在。惟被告正宜公司確實尚積欠被告偉麒公司工程款及保固款，其 聲明業與被告偉麒公司終止工程契約云云，顯然不實。（二）一般公司間相互往來，均係以正式公文行使，乃被告間卻以「簡便行文」逕行 片面終止合約，且被告偉麒公司亦未有任何意見，顯與常情不符。被告正宜公 司顯係惡意配合被告偉麒公司規避債務，對原告之權益造成甚大的損害，已造 成侵權行為。
（三）新竹南寮焚化爐工程部分：
１、由被告偉麒公司向被告正宜公司請款發票額即可證明新竹南寮焚化爐工程確由
被告偉麒公司完成，但被告正宜公司卻以被告偉麒公司未按工程進度施工，於 八十八年九月初終止被告偉麒公司之契約，並無積欠被告偉麒公司工程款為由 提出異議，然經查被告正宜公司尚積欠工程款及保固款未付，卻聲明已終止被 告偉麒公司之工程契約，其聲明顯然不實。
２、被告正宜公司發給被告偉麒公司之簡便行文陳指：因被告偉麒公司於新竹南寮 焚化爐之一般工程施工期間，即不斷有人員短缺之問題，故本於八十八年七月 中旬原欲與業主辦理相關會驗事宜，即因被告偉麒公司未能完成及收尾而延誤 ；又指完工日己近，為確實完成此項工作，情非得已，乃自即日起（八十八年 九月二日）將由被告偉麒公司之尾款中扣除，被告偉麒公司不得有異議；又指 出自即日起（八十八年九月二日）被告偉麒公司若派員前來施作非經被告正宜 公司工地主任之同意，被告正宜公司不予承認，另後續相關工程款之計價，待 本案與業主會驗完成後，再行通知前來處理。此簡便行文之疑點如下： ⑴既然被告正宜公司禁止被告偉麒公司施工，卻又於敬覆法院之回覆文中陳指新 竹南寮焚化爐之一般風管工程，乃按進度分期，一切如常至八十八年九月，既 然至八十八年九月均施工、付款正常，為何會突然發簡便行文予被告偉麒公司 禁止其入內施工？又該簡便行文中指出：八十八年七月中欲與業主辦理相關會 驗事宜，因被告偉麒公司未能完成收尾而延誤，故收回自辦云云，惟該工程若 未驗收，被告正宜公司豈有付款達百分之九十予被告偉麒公司之理？況被告自 承付款及進度均達百分之九十，顯示該工程只待驗收或只剩一成保固款，更無 終止其與被告偉麒公司之合約，並要求被告偉麒公司不得異議之理，更見被告 正宜公司所言不實。
⑵且該簡便行文指稱：「本公司將收回自辦，後續相關費用自尾款中扣除」、「 後續相關工程款之計價，待本案與業主會驗完成後，再行通知前來處理」亦可 證有實質債權存在。
⑶被告正宜公司八十八年九月二日即以簡便行文要求被告偉麒公司停工，卻於九 月五日接受請款發票，且於九月二十五日給付票據，而票期二個月，八十八年 十一月二十日到期，而法院之執行命令於十月二十七日送達，尚有二十四天才 達到期日，應不能給付給被告偉麒公司，可證有實質債權存在。 ⑷由新竹南寮焚化爐工程之付款明細可看出並無以其工程合約第二十五條（逾期 罰款）之情形，即逾期罰款以日罰總工程款的千分之一，即逾期一天罰款一萬 二千四百四十三元，又從其八十八年七月請款時，總扣款十二萬一千四百八十 五元，尚不足十天，又前次之請款於八十八年二月十二日付票全然未扣款，又 由被告正宜公司限期進度之行文，被告正宜公司最慢於每月的二十三日或二十 四日發文予被告偉麒公司，使其知道限期進度以利請款，顯見被告偉麒公司有 於期限內完成所定之進度與缺失之改善。
３、被告正宜公司於八十九年七月十二日之開庭時，承認尚有一成尾款未支付被告 偉麒公司，而該工程業已完成，待驗收。新竹南寮焚化爐工程總工程款減去付 至八十八年八月二十日之總額，尚有一百六十九萬九千七百九十七元之債權存 在。
４、被告正宜公司陳稱應給付被告偉麒公司之餘款為三十五萬二千六百零八元，原
告認為扣款不實。蓋依行政院環保署之回函，得知該新竹南寮焚化爐工程係於 八十九年十月二十四日即已驗收完成，詎被告正宜公司於完成驗收後之八十九 年十一月十七日、十二月二十九日、九十年二月七日仍執意陳稱並未驗收完成 ，且無法提出所得抵銷之數額云云。惟被告正宜公司嗣後於九十年七月四日庭 呈之抵銷證據即扣款發票四紙，日期分別是八十八年十二月七日、八十九年三 月十七日、八十九年一月十五日，及八十九年八月二十五日，其中有三紙發票 更是早於八十九年七月十二日，乃被告正宜公司於八十九年七月十二日言詞辯 論期日仍指稱無法舉證抵銷之數額，足證上開四紙修繕扣款發票不實。況依被 告二人所簽訂之工程協議書第五條，有寫明甲方（即被告正宜公司）體諒乙方 （即被告偉麒公司）之處境，同意不引用合約相關罰則處理工進之問題，如何 還會有扣款？
５、縱中興電工機械股份有限公司對被告正宜公司扣款達千萬之情為真，亦不代表 被告正宜公司即對被告偉麒公司有扣款之權利及必要。 ６、原告並非被告偉麒公司之債務人，與被告正宜公司亦無任何（保固）合約，被 告正宜公司無由請求原告續行被告偉麒公司之保固義務。 ７、行政院環保署在八十九年十月二十四日就完成驗收，中興電工機械股份有限公 司對被告正宜公司之驗收必在此之前，被告正宜公司庭提之結案會議紀錄，竟 記載中興電工機械股份有限公司在八十九年十二月底始「視同正驗」，顯然不 實。
（三）台南垃圾焚化爐工程部分：
１、被告正宜公司於回覆法院之簡便行文陳指：台南垃圾焚化爐風管工程已完工近 三年，並於八十八年八月十六日經業主正式驗收完成，所有應付之工程款已全 部付清被告偉麒公司，惟應尚有保固款之存在，且被告偉麒公司就臺南焚化爐 工程應於八十八年九月五日請款，被告正宜公司於同年九月二十日付款，交付 被告偉麒公司以被告正宜公司為發票人，均於八十八年十二月二十日到期，付 款銀行為華銀、票號ＤＢ0000000號、面額六十三萬六千元正及票號Ａ Ｃ0000000號、面額三十七萬二千五百元正之二張支票，共計一百萬八 千五百元，惟被告正宜公司自承在八十八年十月二十七日即已收到法院的執行 命令，當時支票發票日尚未屆至，詎被告正宜公司未作止付及撤銷付款委託之 動作，亦未將給付遠期支票之情陳報法院，反而做不實之無實質債權之陳報， 違反強制執行法第一百十五條之規定，故此部分可確認被告偉麒公司對被告正 宜公司有一百萬八千五百元之債權存在。 ２、被告間不可能約定拿了票就算了結債務，如果到時候票據沒有兌現，一定會要 求換票或再要求給付，沒有人會願意拿了票就保證即使未兌現也不再要錢。（四）被告偉麒公司自八十八年七月到九月間總共開一百三十四萬四千七百九十二元 的請款發票，被告正宜公司就臺南焚化爐部分之驗收款實際付了一百萬八千五 百元，扣除後尚有三十三萬六千二百九十二元，顯見被告偉麒公司就臺南焚化 爐部分尚有工程款及驗收款債權存在。
（五）被告間所簽之二合約都有「景城工程有限公司」擔任連帶保證人，如工程真的 有問題，被告正宜公司豈有不找連帶保證人處理之理？況被告正宜公司有甚多
下包，極易取得發票。
三、證據：提出判決書及確定證明書、執行命令及異議狀、原告泰德空調有限公司之 營利事業登記及公司執照、新竹南寮焚化爐工程及台南垃圾焚化爐工程風管附屬 工程契約書、正宜公司之台南、新竹工地付款記錄、被告偉麒公司股東名冊、景 城工程有限公司股東名冊、偉奕名片、鄭秀珠資料、被告偉麒公司被告正宜公司 之統編明細、被告偉麒公司於八十七年即是拒往戶之實證。並請求向稅捐處查詢 被告偉麒公司對被告正宜公司所開立之發票。
貳、被告正宜公司方面：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：
（一）新竹南寮焚化爐工程部分：
１、截至八十八年九月三十日，本項工程已進行試車，含垃圾進廠試燒，及收尾工 作。至八十八年九月三十日之工程進度中之ＨＶＡＣ工程，即被告正宜公司承 包之工作已無主要進度，所剩工作為收尾工作。 ２、被告正宜公司向總包商中興電工機械股份有限公司所承包之工程為「空調通風 工程」全部，而被告偉麒公司向被告正宜公司所承攬部份，則為一般風管工程 之部份工程。新竹南寮焚化爐工程整廠施工進度，於八十八年九月份已達百分 之九十七點六七，被告正宜公司施工部分約為百分之九十八，被告偉麒公司向 被告正宜公司承攬部分於八十八年七月計價至百分之九十五點九三（一般工程 施工慣例為施工進度與計價進度大約相同；但計價款，實際付款保留百分之十 至完工驗收後方給付，係考慮工程施工中，缺失難免，工地範圍又廣，很多施 工項目互相重疊，故完工試車時一一核驗，如發現遺漏缺失，於驗收前予以修 復或施作。），工程承包合約中載明付款條件「按月依進度提列計價，計價單 經工地審核完成後，每月依實作計價百分之九十。」；本公司就新竹南寮焚化 爐工程案之最後一期付款記錄為八十八年七月五日給付當期之工程款（票款兌 現日期為八十八年八月二十日）；被告於收到民事執行命令前應給付之工程款 項除百分之十保留尾款外，皆已依工程合約條款給付給被告偉麒公司。 ３、被告偉麒公司因財務問題之故，施工自八十七年初起，即頻頻更換工作人員， 導致工作拖延、施工品質不良、毀損其他工程包商之工程而未修復、很多工作 亦因工作變更無法接續而缺失遺漏甚多，被告正宜公司除一再催促其需改善及 自行僱工施作外，在不得已之情況下，方於八十八年九月二日以簡便行文通知 偉麒公司自即日起停工，及其未完工部份之工程由被告正宜公司收回自辦，另 覓承包商完成其未完工工程等費用，將俟完工結案結算後，自原保留款中扣除 ，如有剩餘當即給付，如有不足將依約求償。嗣被告正宜公司與中興電工機械 股份有限公司於九十年四月十九日就新竹南寮焚化爐工程部分結算完成，並依 合約自即日起實施保固責任三年。被告正宜公司並扣除因另覓包商承接被告偉 麒公司所做之未竟及修繕工作之款項，至結案會議止，尚應給付被告偉麒公司 三十五萬二千六百零八元。惟因被告偉麒公司無法履行合約中之保固責任，現 今所有保固、維護工作均由被告正宜公司派員處理之，如判決認被告正宜公司 應給付該三十五萬二千六百零八元部分給原告，則應由原告接續被告偉麒公司
之保固責任，原告應提出保固金，因一般工程慣例，一年保固金是總工程款的 百分之三到百分之五，所以被告正宜公司以最低額百分之三計算。 ４、原告與被告偉麒公司之間債務，被告正宜公司因非當事人，故對其之間債務糾 紛並不了解，而原告稱被告正宜公司於其收到執行命令（八十八年八月三十日 ）的次三日（八十八年九月二日）對被告偉麒公司發出簡便行文，要求被告偉 麒公司停工，明顯配合被告偉麒公司來規避原告之債務，侵害債權人之權利， 且妨礙公務之行使云云。惟被告正宜公司實係於八十八年十月二十七日始收到 台北地方法院八十八年十月二十五日發出之民事執行命令（北院義八十八民執 辛字第二○五八六號）。被告偉麒公司於施工期間因人員短缺問題，無法執行 完成與被告正宜公司所訂立之工程合約，雖經被告正宜公司之現場監工數月協 調，仍無法達成完滿結果，故依雙方訂定之工程合約第二十八條第二款「得不 經催告逕行終止合約」之精神，發出簡便行文予被告偉麒公司，通知偉麒公司 自即日起停工，及其未完工部份之工程由被告正宜公司收回自辦，其後續之相 關費用，自尾款中扣除並不得有異議；依前所述，被告正宜公司在收到前開執 行命令之前，即已因被告偉麒公司未能依工程合約配合施工而行使被告正宜公 司之法定權利，並無原告所云之明顯配合被告偉麒公司來規避原告債務之情形 。被告正宜公司並因此於收到法院的執行命令後聲明異議，此乃依法行使權利 ，並無何侵害原告權益之可言 。
５、簡便行文發文之後，被告偉麒公司並沒有提出抗議，因已口頭通知過被告偉麒 公司。
６、九十年七月四日所提出之工程協議書，其中第五條所稱「工進」是指工程延誤 的問題，本來我們的業主中興電工機械股份有限公司要對被告正宜公司罰款一 千多萬元，後來被告正宜公司與業主達成協議以後續服務來代替罰款，所以被 告正宜公司未給付該筆罰款，就同意不對被告偉麒公司就工進延誤部分扣款。 至於提出抵銷之扣款發票是後續修繕部分，與工進無關。 ７、由於被告正宜公司之業主是中興電工機械股份有限公司，故與行政院環保署何 時驗收無關，而須等到中興電工機械股份有限公司付款，才能結算，業主直到 九十年四月十九日始正式付款。
８、被告偉麒公司沒有進場負責修繕工作，依約被告正宜公司有權利找其它適合的 下包來接手修繕，不一定要找連帶保證人。 ９、「視同正驗」是指驗收後再處理尾款，因為工程問題很多，所以到後來才能辦 理結算。
（二）台南垃圾焚化爐工程部分：
１、台南垃圾焚化爐工程已由台灣省環境保護處於八十八年八月十六日驗收結案。 工程施工中，因相關工程項目繁多，施工中土木設施遭受破壞時，皆由包商中 興電工機械股份有限公司代僱工修復其土木設施損壞部份，共花費一千零五十 五萬四千七百八十元；總包商中興電工機械股份有限公司認定被告正宜公司須 負擔八十四萬六千元。因各工程對分攤款項有所爭議，故八十八年九月份時， 被告偉麒公司向被告正宜公司提出結案付尾款時，本項分攤款尚未定案，被告 正宜公司依雙方間之結案會議達成協議，由被告偉麒公司支付其承攬工程之土
木修復款項，計十五萬元整（未稅），含稅為十五萬七千五百元，被告正宜公 司已扣除其應付之土木工程維修費及結算工程尾款後，依其計價請款並已支付 工程尾款後結案。
２、經被告正宜公司承辦人辦理被告偉麒公司工地驗收，並審核相關事宜後，結算 應付尾款，計三十七萬二千五百元整。
３．台南垃圾焚化爐工程案，業經業主驗收完成，依雙方合約第七條第二款：工程 尾款百分之十於工程完成，經試車調整完成後，並於甲方收業主款後付現。既 經驗收完成，豈有不依合約付款之理？依被告正宜公司與被告偉麒公司間之工 程合約，保固係以「保固切結書」為之，並無保固款之約定，又何來「理當尚 有保固款之存在」？
４．被告正宜公司之前所給付的貨款是給付支票，因為票據具有無因性，所以沒有 辦法對已經支付之支票為止付。給付票據時雖未與被告偉麒公司特別約定拿了 票據後，無論有無兌現，均不能再請求給付工程款，但此為工程慣例，無須特 別約定，且亦為被告間之實際情形，被告正宜公司自七十四年以來，從未跳票 ，所以不會有票據無法兌現之問題。
（三）兩案工程合約之付款條件均明載：工程尾款百分之十，於工程完成，經試車調 整完成後並於甲方收業主款後付現。依工程合約條款規定及被告正宜公司之付 款記錄，均無原告所稱之「：：：竟連近百分之十至百分二十的驗收款及保固 款，毫無異議的願意放棄：：：」之情形。
三、證據：提出新竹南寮焚化爐工程及台南垃圾焚化爐工程風管附屬工程合約主要條 文、台北地院民事執行命令、正宜公司函、新竹焚化爐ＨＶＡＣ工程及台南焚化 爐ＨＶＡＣ工程之風管附屬工程契約書、簡便行文、付款記錄、配合趕工發文及 會議協調記錄、中興電工機械股份有限公司與被告催促趕工文件、付款申請書、 台南垃圾焚化爐工程「台南省環境保護處」驗收結案證明、工程計價單、中興電 工機械股份有限公司分派負擔金額表及會議記錄、台南垃圾焚化爐工程各項請款 明細記錄更正、中興電工機械股份有限公司之新竹南寮焚化爐統包工程進度月報 第六十六期。
叁、被告偉麒公司方面：被告偉麒公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作 何聲明或陳述。
理 由
壹、程序部分：
一、本件被告偉麒公司未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款 所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限；又 被告於訴之變更追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。本 件原告起訴請求被告正宜公司應給付原告二百十八萬八千六百五十元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，嗣於八十九年五月 五日追加偉麒公司為被告，並追加訴之聲明第一項確認部分，被告正宜公司則對 訴之變更追加無異議，而為本案之言詞辯論，揆諸前開法條規定，應視為同意其 追加，原告追加其訴，自應准許。
貳、得心證的理由：
一、原告起訴主張：原告對被告偉麒公司有二百十八萬八千六百五十元之票款債權， 因被告偉麒公司承包被告正宜公司台南焚化爐及新竹南寮焚化爐工程，均尚有工 程款未領，原告遂以上開判決為執行名義請求強制執行，詎被告正宜公司竟就執 行命令提出異議，否認被告偉麒公司對被告正宜公司有何債權之存在。惟被告正 宜公司以簡陋之「簡便行文」逕行片面對被告偉麒公司終止合約，且被告偉麒公 司亦未有任何意見，顯與常情不符。被告正宜公司顯係惡意配合被告偉麒公司規 避債務，已對原告造成侵權行為。再就⑴新竹南寮焚化爐工程部分：既然被告正 宜公司禁止被告偉麒公司施工，卻又於敬覆法院之回覆文中陳指新竹南寮焚化爐 之一般風管工程，乃按進度分期，一切如常至八十八年九月，既然至八十八年九 月均施工、付款正常，為何會突然發簡便行文予被告偉麒公司禁止其入內施工？ 由新竹南寮焚化爐工程之付款明細可看出並無以其工程合約第二十五條（逾期罰 款）之情形，即逾期罰款以日罰總工程款的千分之一，即逾期一天罰款一萬二千 四百四十三元，又從其八十八年七月請款時，總扣款十二萬一千四百八十五元， 尚不足十天，又前次之請款於八十八年二月十二日付票全然未扣款，又由被告正 宜公司限期進度之行文，被告正宜公司最慢於每月的二十三日或二十四日發文予 被告偉麒公司，使其知道限期進度以利請款，顯見被告偉麒公司有於期限內完成 所定之進度與缺失之改善。又依行政院環保署之回函，得知該新竹南寮焚化爐工 程係於八十九年十月二十四日即已驗收完成，詎被告正宜公司於完成驗收後之八 十九年十一月十七日、十二月二十九日、九十年二月七日仍執意陳稱並未驗收完 成，且無法提出所得抵銷之數額云云。惟被告正宜公司嗣後於九十年七月四日庭 呈之抵銷證據即扣款發票四紙，日期分別是八十八年十二月七日、八十九年三月 十七日、八十九年一月十五日，及八十九年八月二十五日，其中有三紙發票更是 早於八十九年七月十二日，乃被告正宜公司於八十九年七月十二日言詞辯論期日 仍指稱無法舉證抵銷之數額，足證上開四紙修繕扣款發票不實。況依被告二人所 簽訂之工程協議書第五條，有寫明甲方（即被告正宜公司）體諒乙方（即被告偉 麒公司）之處境，同意不引用合約相關罰則處理工進之問題，如何還會有扣款？ 被告正宜公司於八十九年七月十二日之開庭時，承認尚有一成尾款未支付被告偉 麒公司，而該工程業已驗收完成，其總工程款減去付至八十八年八月二十日之總 額，尚有一百六十九萬九千七百九十七元之債權存在；⑵台南垃圾焚化爐工程部 分：台南垃圾焚化爐風管工程雖已完工近三年，並於八十八年八月十六日經業主 正式驗收完成，惟應尚有保固款之存在，且被告偉麒公司就臺南焚化爐工程應於 八十八年九月五日請款，被告正宜公司於同年九月二十日付款，交付被告偉麒公 司以被告正宜公司為發票人，於八十八年十二月二十日到期，面額各為六十三萬 六千元及三十七萬二千五百元正之二張支票，共計一百萬八千五百元，惟被告正 宜公司自承在八十八年十月二十七日即已收到法院的執行命令，當時支票發票日 尚未屆至，詎被告正宜公司未作止付及撤銷付款委託之動作，亦未將給付遠期支 票之情陳報法院，反而做不實之無實質債權之陳報，違反強制執行法第一百十五 條之規定，故此部分可確認被告偉麒公司對被告正宜公司有一百萬八千五百元之 債權存在，被告偉麒公司對被告正宜公司共計有二百七十萬八千二百九十七元之
債權存在。
二、被告正宜公司則以：⑴新竹南寮焚化爐工程部分：新竹南寮焚化爐工程整廠施工 進度，於八十八年九月份已達百分之九十七點六七，被告正宜公司施工部分約為 百分之九十八，被告偉麒公司向被告正宜公司承攬部分於八十八年七月計價至百 分之九十五點九三，被告正宜公司就新竹南寮焚化爐工程案之最後一期付款記錄 為八十八年七月五日給付當期之工程款（票款兌現日期為八十八年八月二十日） ；被告於收到民事執行命令前應給付之工程款項除百分之十保留尾款外，皆已依 工程合約條款給付給被告偉麒公司。被告偉麒公司因財務問題之故，施工自八十 七年初起，即頻頻更換工作人員，導致工作拖延、施工品質不良、毀損其他工程 包商之工程而未修復、很多工作亦因工作變更無法接續而缺失遺漏甚多，被告正 宜公司除一再催促其需改善及自行僱工施作外，在不得已之情況下，方於八十八 年九月二日以簡便行文通知偉麒公司自即日起停工，及其未完工部份之工程由被 告正宜公司收回自辦，嗣被告正宜公司與中興電工機械股份有限公司業於九十年 四月十九日就新竹南寮焚化爐工程部分結算完成，並依合約自即日起實施保固責 任三年。被告正宜公司扣除被告偉麒公司所做之未竟及修繕工作之款項，至結案 會議止，尚應給付被告偉麒公司三十五萬二千六百零八元。惟因被告偉麒公司無 法履行合約中之保固責任，現今所有保固、維護工作均由被告正宜公司派員處理 之，如判決認確認被告偉麒公司對被告正宜公司有三十五萬二千六百零八元部分 有理由，則應由原告接續被告偉麒公司之保固責任，原告並應提出每年以總工程 款的百分之三計算之保固金。「工進」是指工程延誤的問題，與提出抵銷之扣款 發票是後續修繕部分無關。⑵台南垃圾焚化爐工程部分：台南垃圾焚化爐工程已 由台灣省環境保護處於八十八年八月十六日驗收結案。被告正宜公司已扣除其應 付之土木工程維修費及結算工程尾款後，依其計價請款並已支付工程尾款後結案 ，亦無保固款存在。被告正宜公司給付被告偉麒公司的工程款是以遠期支票給付 ，給付時間在收到法院執行命令（八十八年十月二十七日）以前，雖發票日在後 ，惟因為票據具有無因性，所以沒有辦法對已經給付之支票為止付。給付票據時 雖未與被告偉麒公司特別約定拿了票據後，無論有無兌現，均不能再請求給付工 程款，但此為工程慣例，無須特別約定，且亦為被告間之實際情形，被告正宜公 司自七十四年以來，從未跳票，所以不會有票據無法兌現之問題。被告正宜公司 對執行命令聲明異議係依法行使權利，對原告並無侵權行為可言等語，資為抗辯 。被告偉麒公司則未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明及陳述。二、原告主張伊對被告偉麒公司有票款債權二百十八萬八千六百五十元，及如附表所 示提示日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息之事實，已據其提出與所述 相符之臺灣桃園地方法院簡易庭八十八年度桃簡字第六五一號民事判決及確定證 明書為證，且均為被告所不否認；原告另主張被告偉麒公司承攬被告正宜公司臺 南焚化爐及新竹南寮焚化爐之風管工程，締約時約定工程總價款各為一千零六十 萬元及一千零四十萬五千元之事實，亦為被告所不爭執，並有工程合約書二紙附 卷可稽，均堪信為真實。
三、原告主張被告正宜公司尚積欠被告偉麒公司工程款二百七十萬八千二百九十七元 之情，雖有發票查核清單、付款明細為證，惟被告正宜公司僅承認尚有三十五萬
二千六百零八元未付，而否認其它，並以前詞置辯。四、經查：
（一）新竹南寮焚化爐工程部分：
１、原告主張工程已經完工並驗收，被告正宜公司尚有一成工程款（尾款）未付被 告偉麒公司之情，業為被告所是認，並提出「結案會議應付偉麒明細表」，載 明就ＥＴＣ六０四三─三八之保留款為二萬八千八百元，ＥＴＣ六０四三─０ 九之保留款為一百九十三萬七千六百二十二元（含稅），有九十年一月十六日 會議紀錄表所附明細表附卷可資佐證。應堪信為真實。 ２、被告正宜公司抗辯因被告偉麒公司施工品質不良，故被告正宜公司於八十八年 九月以簡便行文與其終止契約，禁止其進場施作，且因後續未竟工程之繼續及 施作不良部分之修繕，被告正宜公司另行發包，致支出一百六十一萬三千八百 十四元，對被告偉麒公司有求償權，與被告偉麒公司之工程款債權抵銷後，僅 餘三十五萬二千六百零八元云云。惟查： ⑴依被告間之工程承攬合約第七條第（一）、（二）項分別規定：「按月依進度 提列計價，計價單經工地審核完成後，每月依實作計價百分之九十」、「尾款 百分之十於業主正式驗收完成後以六十日期票支付或收業主款後付現」，有工 程合約書附卷供參。被告正宜公司既自承於以簡便行文終止與被告偉麒公司之 合約時，僅餘一成保留款未付，由付款進度可推知至八十八年九月間工程實已 完工並依約計價完成，被告正宜公司指稱工程未竟，及因施工品質不良而須修 繕云云，實堪質疑。
⑵被告正宜公司於八十八年十月二十九日回覆臺灣臺北地方法院之（八八）正宜 字第０二四號函指稱：「新竹焚化爐一般風管工程：本案係按進度分期付款， 一切如常至八十八年九月份實際進度及付款均達百分之九十：：：」等語，既 稱「一切如常」，則其於本件訴訟進行中主張被告偉麒公司施工品質不良云云 ，洵無足取。
⑶被告正宜公司主張抵銷之事實，雖據提出發票五紙為證，惟縱被告正宜公司果 有發票所示之支出，尚無法直接證明該支出確係因被告偉麒公司承包部分之未 竟及修繕工程所致，或該未竟及修繕工程係因被告偉麒公司之疏失或故意所造 成；況細繹該發票日期分別為八十九年一月五日、一月五日、三月十七日、八 月二十五日、十二月七日，而被告正宜公司卻於訴訟進行中屢稱無法舉證抵銷 之數額，而遲至九十年七月間始行提出前開發票，則該等發票之支出是否果係 得向被告偉麒公司求償者，亦非無疑。況八十八年九月間被告偉麒公司已就其 承攬部分完工，並經計價百分之九十，既如前述，則在八十九年度之上開發票 支出，應與被告偉麒公司施工未竟及疏失無涉。 ⑷按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百 七十七條前段定有明文。又按主張積極事實存在之當事人，須就該積極事實負 舉證責任。本件被告正宜公司對尚有尾款未付被告偉麒公司之情既不否認，則 其欲以對被告偉麒公司之求償權與工程款債權相抵銷，自應就抵銷之事實舉證 以實其說，被告正宜公司雖提出發票五紙，作為確對被告偉麒公司有抵銷債權 之證據，惟發票之證據力尚無法直接證明被告正宜公司抵銷債權之存在，且復
與其其餘陳述相扞格，應認抵銷之抗辯尚不足採。 ⑸原告主張被告偉麒公司就新竹南寮焚化爐工程對被告正宜公司尚有工程款債權 一百六十九萬九千七百九十七元，被告正宜公司則自承未抵銷前，對被告偉麒 公司之應付款尚有一百九十六萬六言四百二十二元，原告請求確認之範圍既未 逾被告偉麒公司之實際債權範圍，被告正宜公司抵銷之抗辯復不可採，該部分 之請求，自應准許。
（二）臺南焚化爐工程部分：
１、臺南焚化爐工程已經完工驗收，被告正宜公司於八十八年九月二十五日給付發 票日均為八十八年十一月二十日，面額各為六十三萬六千元、三十七萬二千五 百元之支票二紙，共計一百萬八千五百元，惟被告正宜公司迄八十八年十月二 十七日始收到法院執行命令，且未對支票撤銷付款委託，故票款已經為被告偉 麒公司領取完訖之情，為兩造所不否認，堪信為真實。 ２、原告主張被告正宜公司違反執行命令，被告正宜公司則主張票據無因性，是本 件厥應審究其在八十八年十月二十七日收受執行命令以前，對被告偉麒公司之 債務是否已經因清償而消滅？本件被告正宜公司雖主張其於八十八年九月二十 五日給付支票二紙予被告偉麒公司，以支付工程款，雖未特別約定工程款債務 已經消滅，惟依工程界慣例，本即於被告偉麒公司受領該二票據後，無論有無 兌現，均不能再請求給付工程款，因為票據具有無因性，所以沒有止付云云。 惟查：
⑴本件被告正宜公司未於給付支票時特別約定其工程款債務因轉換成票據債務而 行消滅，業為被告正宜公司所自承。
⑵被告正宜公司指稱依工程界慣例，受領票據後，其原有工程款債務即行消滅， 無論票據有無兌現債權人均不能再主張工程款債權，惟原告則否認有此一慣例 ，且一般交易常情，債權人若有二以上之請求權依據，當無自願削減其一而置 己於請求權基礎減少之不利益之理，故其所謂「慣例」亦與社會交易情形相違 。被告正宜公司既未與被告偉麒公司約定工程款債務消滅，又未就工程款給付 慣例舉證以實其說，其所述與交易常情復有違背，其主張工程款債務已消滅云 云，尚非可採。
⑶按代物清償係債務人與債權人約定，由債權人受領他種給付，以代原定之給付 ，使其債之關係消滅之契約，其契約以消滅債之關係為目的；若僅約定為清償 債務而對債權人負擔新債務者，在新債務未履行前，其舊債務不消滅，則為民 法第三百二十條所規定之新債清償。本件被告未約定舊（工程款）債務已經清 償一節既經認定，就有舊債務消滅之工程慣例復無法證明，應認被告正宜公司 給付支票僅係約定為清償工程款債務而對債權人負擔票款新債務者，依上說明 ，在新債務未清償前，其舊債務自不消滅。系爭支票發票日為八十八年十一月 二十日，於被告正宜公司八十八年十月二十七日收受執行命令時尚未屆至，被 告偉麒公司亦尚未兌領，則票款新債務既未清償，工程款舊債務自亦尚未消滅 ，故被告正宜公司收受執行命令時，對被告偉麒公司仍負有工程款債務，自不 能以「票據無因性」為由，未經陳報即逕予付款。 ⑷扣押命令對第三債務人之效力，係債權扣押後，第三債務人於扣押命令效力存
續期間，不得向債務人清償，違反者不得以其清償對抗債權人。被告正宜公司 於收受執行（扣押）命令時對被告偉麒公司之工程款債務既尚未消滅，乃其仍 逕予給付票款以清償工程款債務，自違反執行命令，其清償不得對抗債權人即 原告。從而，原告請求確認被告正宜公司對被告偉麒公司有工程款債務一百萬 八千五百元，亦屬有據。
（三）綜上，原告請求確認被告偉麒公司對被告正宜公司就台南焚化爐工程部份有一 百萬八千五百元之債權存在；就新竹南寮焚化爐工程部份有計達一百六十九萬 九千七百九十七元之債權存在，合計共有二百七十萬八千二百九十七元之債權 存在，為有理由，應予准許。又本件為確認之訴，性質上不適於假執行，原告 就確認債權存在部分雖得勝訴判決，惟其聲明願供擔保請求准予假執行部分， 則無理由，應予駁回。
五、原告另請求被告正宜公司應支付原告二百一十八萬八千六百五十元，及自如附表 所示各提示日起算，均至清償日止，按週年利率百分之六計算之利息及執行費、 起訴費部分，因原告與被告正宜公司間並無直接債權債務關係，其請求被告正宜 公司直接支付，自屬無據，不應准許，原告仍應依強制執行程序進行，以實現債 權。原告就給付之訴請求願供擔保後為假執行部分，亦因訴之駁回而失所附麗， 併予駁回。
六、被告正宜公司另主張若判決原告勝訴則原告應承接新竹南寮焚化爐工程之保固責 任，並提出保固金云云。惟原告與被告正宜公司並無直接契約關係，判決原告勝 訴部分之目的亦僅是身為債權人之原告就債務人即被告偉麒公司之財產（包括「 對他人之債權」）究有若干請求確認，並無何代位或承接之可言，被告正宜公司 此部分之抗辯及請求，與本案無涉。
七、原告另主張被告正宜公司惡意配合被告偉麒公司詐害原告之債權，對原告已造成 侵權行為云云，惟被告正宜公司為第三債務人，其本於主觀上之法律判斷，認為 對被告偉麒公司已無債權存在，而就執行命令聲明異議，自係行使其法律上之權 利，尚難以侵權行為相繩，原告主張被告正宜公司已故意侵害其債權，應負賠償 責任云云，尚非可採。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證及攻擊防禦方法，於判決結果不生影響， 無庸一一論述，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條 第一項前段、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 二十四 日 臺灣士林地方法院民事第一庭
~B法 官 王怡雯
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 九十 年 八 月 三十 日~B法院書記官 丁梅芬
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