臺灣高雄地方法院民事判決 101年度訴字第655號
原 告 許進志
複代理人 梁世樺律師
訴訟代理人 張耀聰律師
被 告 昌盛不動產經紀有限公司
法定代理人 胡文晉
訴訟代理人 朱育男律師
上列當事人間請求返還價金事件，本院於民國102 年7 月8 日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹佰零玖萬元，及自民國一百零一年一月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項，於原告以新臺幣叁拾陸萬元為被告供擔保後得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣壹佰零玖萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：訴外人鄭○○（業於民國100 年10月12日死亡） 係被告東森房屋農十六高美加盟店即昌盛不動產經紀有限公 司（下稱昌盛公司）之店長，受僱於被告。原告於99年3 月 30日與被告昌盛公司簽訂不動產買賣斡旋／承諾契約書（下 稱系爭斡旋書），委託被告代為競標坐落高雄市○○區○○ 段○○段○○地號土地及其上588 建號建物（即門牌號碼高 雄市○○區○○路○○巷○○號房地，下稱○○路房地）， 原告並於同日給付斡旋金新臺幣（下同）20萬元予鄭○○收 受，然○○路房地因延緩執行停拍，原告並未買受○○路房 地，而鄭○○亦未將上開斡旋金20萬元返還原告。又坐落高 雄市○○區○○段○○段○○地號土地及其上812 建號建物 （即門牌號碼高雄市○○區○○路○○號房地，下稱○○路 房地）遭法院拍賣，鄭○○稱原告可先代墊執行債務人之債 務，待執行債權人撤回執行後，再由執行債務人移轉所有權 予原告，故原告分別於99年8 月30日、99年9 月6 日、100 年8 月16日、100 年8 月24日與被告簽訂代保管條共4 紙（ 下稱系爭保管條），並各交付38萬元、38萬元、10萬元、3 萬元予鄭○○收受，共計交付89萬元，惟原告事後查悉內惟 路房地早經他人得標買受。且鄭○○及被告拒絕將上開20萬 元、89萬元返還原告。鄭○○既為被告之店長，而有權代理 原告，則系爭斡旋書、系爭保管條自對原告生效，而系爭斡 旋書第4 條第2 項已約定如○○路房地之買賣契約未能成立 ，無條件無息全數奉還，而就系爭保管條所交付之89萬元部
分，兩間就系爭保管條所成立之約定，應屬委任關係，因○ ○路房地業已拍定而無法履行，原告乃依民法第549 條第1 項之規定終止委任關係，並依民法第262 條之規定請求被告 返還所交付之金錢89萬元。縱認被告並未授權鄭○○為系爭 斡旋書、系爭保管條之契約，然已有表見代理之事實，或者 鄭○○以詐術向原告詐取財物，被告亦應負僱用人之侵權行 為連帶損害賠償責任。綜上，爰依系爭斡旋書第4 條第2項 之約定、系爭保管條及民法第549 、262 條規定、民法第16 9 、188 條、184 條第1 項前段之規定，提起本件訴訟，並 請求鈞院就上開2 法律關係，各擇一為原告勝訴之判決。並 聲明：㈠被告應給付原告109 萬元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡原告願供擔 保，請准宣告假執行。
二、被告則以：伊並未收受原告之斡旋金及保管金，被告承接之 案件中並無原告所指之○○路房地、○○路房地仲介買賣案 件，否認原告有交付鄭○○共計109 萬元之事實。被告為不 動產買賣仲介公司，並無經營代標不動產業務，被告之營業 招牌及宣傳均未表明有代標不動產之業務，被告並未授予代 理權與鄭○○，原告所提保管條上未記載不動產標的、代保 管事由，縱鄭○○有收受保管金，亦非代理被告收受，兩造 間並無委任關係。被告既未經營法拍屋，於營業上亦未使用 系爭保管條格式之文書，客觀上亦無足使原告相信鄭○○有 代理被告處理不動產代標業務之正當理由，本件亦無表見代 理之適用。被告既無從事代標法拍屋之業務，縱原告所指為 真，僅屬原告與鄭○○個人之約定，與被告無涉，鄭○○倘 有詐欺行為，亦非執行職務所為，原告主張被告依民法第18 8 條之規定負侵權行為連帶損害賠償責任，即無理由。○○ 路房地既為法拍屋，代標法拍屋並無庸給付斡旋金，原告主 張亦有違經驗法則。原告果基於系爭斡旋書、系爭保管條而 交付款項共計109 萬元，何以遲未要求鄭○○返還款項，直 至鄭○○死亡後始提起本件訴訟？亦與常情不符等語置辯。 並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決願供擔保准免假執行 。
三、兩造不爭執事項如下：
（一）鄭○○係被告昌盛公司之店長，受僱於被告。（二）鄭○○業已於100 年10月12日死亡，其繼承人林○○、鄭 ○○業已拋棄繼承。
（三）系爭斡旋書上被告公司及法定代理人之印章為真。（四）系爭保管條上鄭○○之簽名均為真。
（五）除系爭保管條上被告之印章形式真正有爭執，其餘證物之
形式真正均不爭執。
（六）系爭斡旋書所載標的即○○路房地、系爭保管條所載標的 即○○路房地均為法拍屋。
四、本件之爭點：
（一）系爭斡旋書、系爭保管條是否為鄭○○有權代理被告，而 對被告生效？被告是否應負契約當事人責任？
（二）被告是否應負系爭斡旋書、系爭保管條之表見代理責任？（三）鄭○○對原告有無詐欺之侵權行為？被告是否應負僱用人 之連帶損害賠償責任？
（四）原告請求被告給付109 萬元，有無理由？五、得心證之理由：
（一）系爭斡旋書之法律關係部分：
1.查被告既已承認系爭斡旋書上被告之印章為真，亦即不爭 執其形式真正，則原告所提出之系爭斡旋書自得為兩造間 法律關係之認定依據。而觀以系爭斡旋書第4 條第1 項已 明確記載：「買方（即原告）同意於簽立本契約書同時交 付受託人斡旋金現金20萬元」、同條第2 項亦約定「若買 方之承購條件若於本約有效期間不為賣方所接受承諾者， 本契約書失其效力，斡旋金無息全數返還買方」，且系爭 斡旋書之有效期間亦經於第3 條明確記載為99年4 月15日 24時止（本院卷第11頁）。而系爭斡旋書既經被告用印， 足見兩造間業已成立系爭斡旋書之契約，並同意依其上條 款履行。則依上開第4 條第1 項約定內容，足認原告於簽 立系爭斡旋書當時，確實已交付斡旋金20萬元，又系爭斡 旋書之有效期間已過而原告並未買得○○路房地，業為被 告所不爭執，從而，原告依系爭斡旋書第4 條第2 項之約 定請求被告返還20萬元，即屬有據。
2.被告雖辯稱並未經營代標法拍屋業務云云。然依其有限公 司變更登記表所載，其經營事業為「不動產仲介經紀業。 除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務」（本院 卷第33頁），顯然並未排除代標法拍屋之業務，被告此部 分所辯，尚無足採。又查依強制執行法所為之拍賣，性質 上仍為買賣之一種，即以執行債務人為出賣人，拍定人為 買受人，而以拍賣機關代替債務人立於出賣人之地位（最 高法院47年台上字第152 號及49年台抗字第83號判例參照 ），且強制執行程序之拍賣，除執行債務人本身外，亦未 限定投標人之資格，法亦無禁止民眾委託他人競標參與拍 賣程序。而實務上不動產買賣中向買方所收取之斡旋金， 其用意乃買賣契約成否未定前，仲介業者於居間磋商前， 為免買方事後任意反悔而致白費時間、勞力，而向買方收
受，以強化買方依約履行之可能，而法院拍賣不動產既屬 買賣，亦可能衍生買方出價不願履行之情形，是不能以系 本件標的之○○路房地乃法拍屋，即認兩造間無可能簽立 系爭斡旋書。被告此部分所辯，亦屬無據。
3.又按印章由本人或有權使用之人蓋用為常態，由無權使用 之人蓋用為變態，主張該變態事實之當事人，應負舉證責 任（最高法院90年台上字第2308號判決要旨）。系爭斡旋 書之印文既為真，被告主張鄭○○未經授權而蓋用，自應 由被告負舉證責任。被告雖又辯稱系爭斡旋書之格式乃舊 款格式，已為被告現今所不採用云云，斡旋書應採用何一 版本之書面，乃被告內部教育、訓練員工使用文件之範疇 ，與員工是否有權代理並無必然之關係，本無法以此直接 推論鄭○○即為無權蓋印。被告復未再提出其他足以證明 鄭○○無權蓋印之證據，其此部分所辯，亦無可採。（二）系爭保管條之法律關係：
1.原告雖主張系爭保管條乃鄭○○有權代理被告而簽訂。惟 觀諸原告所提出之系爭保管條，共有4 張，其中99年8 月 30日之保管條上，僅蓋用被告公司印章，未蓋用法定代理 人之印章，99年9 月6 日、100 年8 月16日、100 年8 月 24日之代保管條上均未蓋用被告之公司章、法定代理人印 章。且系爭保管條乃電腦打字後以一般紙張列印，任何人 均得輕易製作，與系爭斡旋書之格式及被告所提出用以辦 理相關不動產仲介事務之文件格式（本院一卷第226 至23 8 頁）迥然不同，則系爭保管條之格式已難認定係被告營 業所用。而鄭○○果係有權代理被告洽商本件○○路房地 之仲介買賣事宜並代收相關款項，何以未能比照系爭斡旋 書之方式，使用被告營業用之書面格式，並蓋用被告公司 大小章？均足啟人疑竇。則原告主張鄭○○有權代理被告 而約定系爭保管條之契約云云，已難採信。
2.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任，民法第184 條第1 項前段定有明文。次按受僱人因執 行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶 負損害賠償責任但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡 相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱 用人不負賠償責任，同法第188 條第1 項前段亦定有明文 。而按民法第188 條第1 項所稱之執行職務，初不問僱用 人與受僱人之意思如何，一以行為之外觀斷之，即是否執 行職務，悉依客觀事實決定。苟受僱人之行為外觀具有執 行職務之形式，在客觀上足以認定其為執行職務者，就令 其為濫用職務行為，怠於執行職務行為或利用職務上之機
會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，亦應涵 攝在內（最高法院90年度台上字第1991號裁判參照) 。復 按僱用人藉使用受僱人而擴張其活動範圍，並享受其利益 ，且受僱人執行職務之範圍，或其適法與否，要非與其交 易之第三人所能分辨，為保護交易之安全，民法第188 條 第1 項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅 指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行 該職務所必要之行為而言，縱濫用職務或利用職務上之機 會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀 上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者， 就令其為自己利益所為亦應包括在內（最高法院42年台上 字第1224號判例要旨、101 年度台上字第2073號判決理由 參照）。經查：
（1）被告雖辯稱原告並未交付89萬元予鄭○○云云。惟系爭保 管條上共計4 紙，均明確記載「代保管」○○路房地之「 買賣款項」等文字之意旨，並記明代保管之金額各為38萬 元、38萬元、10萬元、3 萬元，且其上鄭○○之簽名，經 法務部調查局鑑定結果，與鄭○○前於金融機構開戶、業 務往來所簽署文件上之簽名，筆跡筆劃特徵相同，有該局 102 年5 月21日調科貳字第00000000000 號問題文書鑑識 實驗室鑑定書1 份在卷足稽（本院二卷第125 頁），兩造 對系爭保管條上「鄭○○」之簽名確為其本人親自簽名一 節，亦未再爭執，堪信鄭○○確實收受系爭保管條上所記 載之38萬元、38萬元、10萬元、3 萬元共計89萬元等情無 訛。
（2）而原告交付上開89萬元並與鄭○○簽立系爭保管條之緣由 ，乃據原告主張：鄭○○以○○路房地遭法院公告拍賣為 由，建議原告可先代墊償還執行債務人之債務，待執行債 權人因債權滿足而撤回強制執行之聲請後，再由執行債務 人將○○路房地移轉與原告等情（本院一卷第94頁），互 核與系爭保管條上記載之所收受代保管金額用於「債權塗 銷處理」、「債權處理」、「協調點交事宜」等記載相符 ，堪信原告上開主張屬實。然查○○路房地經訴外人台北 富邦銀行股份有限公司向本院聲請強制執行後，定於99年 9 月16日定一次公開拍賣，僅有訴外人李○○、陳○○參 與投標，並由陳○○以383 萬元拍定及繳納款項完畢，而 於99年11月30日經製作分配表分配完竣，據本院調取99年 度司執字第44536 號強制執行卷核閱無訛。又衡以常情， 果鄭○○向原告所陳述之內容為真，鄭○○理應於拿取款 項後，盡速與執行債權人協調代清償事宜力求延緩強制執
行，免於○○路房地因拍賣程序由第三人取得，惟核諸上 開執行卷全卷，並無鄭○○以原告名義參與投標之文件， 亦未據執行債權人陳報已進行債權協商、或據債務人陳報 可以提出現款清償等文件，甚且，○○路房地於99年9 月 16日拍定後，鄭○○竟仍以協調點交事宜等原因，於100 年8 月16日、100 年8 月24日簽訂第3 張、第4 張代保管 條，均已足認鄭○○係以傳述不實之代為處理○○路房地 之債務情事向原告詐得89萬元之款項。原告確因受鄭○○ 之詐騙而受有89萬元之損害，堪以認定。
（3）被告雖主張鄭○○上開詐欺行為乃為法拍屋之買賣，其並 未經營法拍屋仲介云云。惟本件並無實證證明被告斷無可 能兼營法拍仲介業務，已如前述。再者，依上開原告遭詐 騙之內容，並非鄭明哲以代標法拍屋向原告索款，而係以 先行處理○○路房地所有權人之債務以求撤回強制執行， 再以一般買賣之方式為過戶移轉，此仍屬仲介業者於仲介 房地買賣成交前，依當事人間之契約自由原則而可洽商、 委託處理之業務範圍。況不動產價值較高，原屋主、地主 向銀行申貸資金而購地，並承擔貸款者，比比皆是，不動 產仲介業者往往透過與代書合作或自行協商等手法，代客 戶間處理買賣標的物上之債務或產權糾紛，以謀求標的物 順利買賣而賺取佣金，為社會事實，鄭○○向原告所傳述 之手法，客觀觀之並無違背一般人客觀可認知之不動產仲 介業之代處理範圍。另觀以被告所提出營業管理服務標準 作業準則第2 條第3 款、第3 條第3.1.18之c.，明確記載 「若有法院查封或假扣押等情事應於簽約前協商解決辦法 」（本院一卷第189 頁），益見被告經營不動仲介買賣業 務，為求不動產順利買賣成交，而允許其業務員於簽訂買 賣契約前就標的物協商解決法院查封之情況。是參諸上開 法律見解之說明，綜核鄭○○所出具之名片、任職地點、 職務內容，鄭○○利用其身為被告店長之機會，接觸有意 買屋之原告，並以仲介買賣房屋之藉口，杜撰買賣契約簽 定前解決法院查封困境之虛假事由，向原告詐取金錢，顯 然係利用職務上之機會，並與其執行職務有密切關係，而 本件被告既自承為鄭○○之僱用人，則鄭○○上開不法侵 害原告權利，並因此造成原告損害，自應由被告負連帶損 害賠償任，方符上開民法第188 條之立法精神及企業經營 者危險責任之法理。況被告亦未能舉證其對鄭○○執行職 務，以何具體之審查、管理、監督、覆核機制以防止業務 員此等作為，而已盡監督之責，從而，原告依據民法第18 4 條第1 項前段、第188 條1 項前段之規定，請求被告賠
償原告因此所受之損害即89萬元，應屬有據。六、綜上，原告依據系爭斡旋書之約定、民法第184 條第1 項前 段、第188 條第1 項前段侵權行為之法律關係，各請求被告 給付20萬元、89萬元，合計109 萬元，暨該等金額自起訴狀 本送達之翌日（101 年1 月20日）起至清償日止，按週年利 率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。兩造陳明 願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核合於法律規 定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
七、本件事證已明，兩造其餘攻防及舉證，經審酌後於判決結論 不生影響，無庸逐一論述，附此敘明。
據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390 條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 26 日
民事第五庭法 官 黃苙荌
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 102 年 7 月 29 日
書記官 呂怜勳
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