臺灣高雄地方法院民事判決 101年度訴字第1886號
原 告 尹麗珍
訴訟代理人 黃順天律師
被 告 蔡孟樺
訴訟代理人 黃政雄律師
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院民國於102 年
7 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就坐落於高雄市○○區○○段○○○○地號，權利範圍全部之土地，經高雄市鳳山區地政事務所於民國一百年五月十七日，以抵一字第一一六五零號所登記設定新臺幣參佰萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將本判決第一項所示之抵押權設定登記予以塗銷。本院一百零二年度司執字第五四四零號強制執行事件之執行程序應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基 礎事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此 限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款分別定有明 文。原告於本院審理中追加起訴，請求撤銷本院102 年度司 執字第5440號之強制執行程序。而原告上開追加起訴部分， 與其起訴請求確認上開強制執行程序之標的物所擔保之債權 不存在部分，乃基於同一之基礎事實。且因以起訴部分有無 理由為前提，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結。揆諸上開 法條規定，原告本件追加起訴部分尚屬適法，合先敘明。二、原告主張：緣高雄市○○區○○段○000 地號之土地（下稱 系爭土地）為原告所有，詎訴外人即原告之姊姊尹麗香竟盜 用原告之土地所有權狀、印鑑證明、印章、個人證件等資料 ，私自向被告借款，並於系爭土地上，以原告為債務人，設 定登記新臺幣（下同）300 萬元之第二順位抵押權（下稱系 爭抵押權）。嗣被告向本院聲請強制執行系爭土地，由本院 以102 年度司執字第5440號受理在案（下稱系爭執行程序） 。因原告對於被告並未負有債務，系爭抵押權所擔保之債權 並不存在，故依民法第767 條、強制執行法第14條之規定， 提起本訴，並聲明如主文所示。
三、被告則以：申請系爭抵押權設定登記之文件均屬真正，且當 時係原告與尹麗香一同向被告借款。設定系爭抵押權時，亦 有向原告確認過。是系爭抵押權所擔保之債權確實存在，原 告請求並無理由等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
㈠被告於100 年5 月17日就原告所有之系爭土地設定系爭抵押 權。
㈡被告確實有借款給尹麗香。
㈢系爭抵押權申請書上之原告印章均為真正。
五、本件之爭點：
㈠原告有無提起本件確認訴訟之法律上利益？
㈡原告與被告間是否有300萬元之債權債務關係？ ㈢原告請求撤銷系爭執行程序有無理由？
六、本院得心證之理由：
㈠原告有提起本件確認訴訟之法律上利益：
⒈確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者 ，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。所謂 即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原 告在法律上之地位有不安之狀態存在或受侵害之危險，而此 種不安之狀態或危險，能以確認判決除去者而言。本件原告 主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，為被告所否認，因此 涉及原告是否對被告負有債務，若無確認，將使原告私法上 地位處於不安之中，而該不安狀態得以確認判決除去之，揆 諸前引規定及說明，堪認原告就此部分有即受確認判決之法 律上利益存在。
㈡原告與被告間並無300萬元之債權債務關係： ⒈當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第277 條前段定有明文。原告主張對被告並未負有 系爭抵押權所擔保之債務，為被告所否認，則被告自應就其 對原告有系爭抵押權所擔保之債權，此一有利於己之事實， 負舉證責任。
⒉被告就其對原告有系爭抵押權所擔保之債權舉證主要如下： ⑴尹麗香並不否認有向被告借款。
⑵申請設定登記系爭抵押權時，尹麗香提出之原告印鑑證明、 土地所有權狀、個人證件等相關文件均屬真正，可見原告明 知並有同意辦理系爭抵押權。
⑶證人謝慈芬於本院審理中證稱：本件放款時，我記得被告有 講電話，說係要打給原告照會，因為系爭土地係原告所有， 當然要告知她，但我不能確定對方真的係原告等語，足證被 告有向原告確認，且原告亦知悉系爭抵押權之設定。 ⑷依訴外人即尹麗香之夫蔡清砡之臺灣土地銀行大樹分行帳號 000000000000帳戶之歷史交易明細，可知被告確實有借款給 原告。
⒊經查：
⑴本件被告確實有借款給尹麗香，而原告所有之系爭土地並於 100 年5 月17日設定系爭抵押權予被告，且申請文件上之原 告印章均屬真正等情，均為兩造所不爭執，復有高雄市政府 地政局鳳山地政事務所101 年9 月20日高市地鳳資字第0000 0000000 號函所附系爭土地之登記謄本、土地登記申請書、 土地、建築改良物抵押權設定契約書、印鑑證明等件在卷可 稽。
⑵惟據證人尹麗香於本院審理中證稱：我之前因資金不夠，經 人介紹向被告借款。當時原告並不知道我借款之事。因為原 告之印章及相關證件都放在家裡，所以我未經原告同意即擅 自拿原告之印章及相關證件，辦理系爭抵押權向被告借款。 原告之印鑑證明係先前為過戶土地給我們父親時所申請。原 告係事後我無法還款時，才知悉我將其土地拿去抵押之事。 我向被告借款時，有說明係我個人欲借款。我都是透過謝慈 芬與被告聯絡。至代書處欲辦理系爭抵押權時，我並沒有打 電話通知原告等語；證人即代書邱金英於本院審理中證稱： 當時被告帶尹麗香至我事務所欲辦理系爭抵押權之事，因尹 麗香並非系爭土地之所有權人，我就要求尹麗香提供本人即 原告之授權書，或至少先電話通知原告，傳真1 份授權書過 來給我確認。結果尹麗香打完電話後，說原告在工作不方便 傳真過來。我就告訴尹麗香，因沒有本人之授權書，我沒有 辦法幫忙辦理系爭抵押權，只能幫忙製作申請書等書面資料 ，剩下需自行辦理。所以系爭抵押權最後係被告和尹麗香自 己去辦理。我只有聽到尹麗香對電話說要授權書，然後尹麗 香再跟我說本人無法傳真授權書過來，我並沒有跟本人通話 等語明確。依尹麗香之證述，原告事先就尹麗香擅自持其印 章、證件辦理系爭抵押權而向被告借款乙節，並不知情；另 依邱金英之證述，被告及尹麗香因無法取得原告授權之證明 ，而無法由邱金英代辦系爭抵押權。可見本件尚無法證明原 告有與尹麗香共同向被告借款或同意尹麗香以其所有之系爭 土地，設定系爭抵押權以向被告借款等情。
⑶至謝慈芬雖有如前之證述，惟其亦有證稱：我係從事融資介 紹之工作，當初係尹麗香有融資需求來找我。我的認知上係 尹麗香要借款，所以我才將其介紹給被告，且我當時有告知 被告係尹麗香要借款。尹麗香並未曾告訴我係原告要借款。 尹麗香在代書那有說要打電話給原告，但我沒有直接與對方 通話，亦不知道尹麗香該通電話之談話內容。我都是與尹麗 香聯絡等語明確，可見本件應係尹麗香向被告借款，且被告 亦明知此情。又依邱金英、謝慈芬之證述，尹麗香與被告至 證人邱金英之事務所時，雖稱其有與原告通電話，惟邱金英
、謝慈芬均無法確認尹麗香是否確有與原告本人通話，而尹 麗香亦否認其有實際與原告通話，尚難認原告當時明知並授 權系爭抵押權之設定登記。
⑷再者，尹麗香就其使用原告之印章、相關證件，及設定系爭 抵押權予被告等事，若確實已得原告授權，則其與被告至邱 金英之事務所時，縱使不及提出原告之授權書，亦可擇日備 齊相關文件後再請邱金英幫忙辦理。然尹麗香與被告於知悉 邱金英需原告之授權書後，非但未先取得原告之授權書後再 請邱金英辦理，反自行至地政事務所辦理；且被告亦未要求 尹麗香出具原告之授權書以確認本件確實已獲原告授權，即 私下與尹麗香辦理系爭抵押權，均益徵尹麗香未獲原告授權 即擅自使用原告之印章、相關證件設定登記系爭抵押權，且 被告亦有所知悉等情。
⑸另系爭抵押權係於100 年5 月17日設定登記，而尹麗香用以 申請設定登記系爭抵押權之原告印鑑證明，乃99年11月29日 所核給之物，前後相距約有半年之久，難認係為申請設定系 爭抵押權所用。尹麗香上開證稱該印鑑證明係原告先前因他 用所申請，經其擅自拿取以申請系爭抵押權等語，並非全然 不可信。又依蔡清砡之銀行帳戶歷史交易明細所示，被告確 實有多次匯款入該帳戶之事實。惟蔡清砡為尹麗香之夫，由 此觀之，不僅無從認定原告有向被告借款一事，反可認本件 確係尹麗香向被告借款。何況，被告依上開蔡清砡帳戶歷史 交易明細所整理之匯款資料，均係100 年6 月7 日後之事， 顯與於100年5月17日所設定登記之系爭抵押權無關。 ⑹總結：本件依被告之舉證，雖足以認定其與尹麗香間有消費 借貸關係，但無從證明其與原告間亦有消費借貸關係。亦即 ，被告就其對原告有系爭抵押權所擔保之債權之舉證，經本 院調查後，尚有諸多瑕累，不足以證明系爭抵押權所擔保之 債權確實存在。系爭抵押權所擔保之債權既不存在，從而原 告本於系爭土地之所有權，請求被告塗銷系爭抵押權，即有 理由。
㈢系爭執行程序應予撤銷：
⒈執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如 有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人 亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14 條第2 項定有明文。原告起訴請求確認被告對其並無系爭抵 押權所擔保之債權，並於系爭執行程序中，合法追加異議之 訴，請求撤銷系爭執行程序等情，已如前述。
⒉本件被告前據系爭抵押權向本院聲請拍賣系爭土地，經本院 以101 年度司拍字第502 號裁定准許。惟依上開六、㈡所述
，本件系爭抵押權所擔保之債權並不存在，被告應塗銷系爭 抵押權。亦即。本件兩造間並無債權債務關係，被告本不得 持上開裁定為執行名義，對原告之財產為強制執行。是就系 爭執行程序，顯有債權不成立之事由存在。又該事由雖發生 在執行名義即上開裁定前，然因拍賣抵押物裁定並無確定判 決同一之效力，依前揭強制執行法第14條第2 項規定，原告 仍得執此提起債務人異議之訴。從而，本件原告聲請撤銷系 爭執行程序，於法自屬有據。
七、綜上所述，被告並無法舉證證明其對原告確實有系爭抵押權 所擔保之債權。是以，原告本件起訴請求確認系爭抵押權所 擔保之債權不存在，被告應塗銷系爭抵押權，及撤銷系爭執 行程序，均有理由，應予准許。
八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 31 日
民事第四庭法 官 林裕凱
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 8 月 1 日
書記官 黃獻立