臺灣高雄地方法院刑事判決 102年度訴字第89號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 吳訓義
義務辯護人 陳里己律師
被 告 林良乾
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字
第33745號），本院判決如下：
主 文
吳訓義犯殺人未遂罪，處有期徒刑貳年捌月，並應於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護貳年。
林良乾犯傷害罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、吳訓義領有輕度頑性癲癇之身心障礙手冊，因慢性化器質性 腦病變致精神症狀及認知功能障礙，其辨識行為違法或依其 辨識而行為之能力較常人能力顯著降低，但未達完全喪失之 程度。其與林良乾均居住於高雄市大寮區義和里，且林良乾 與吳訓義之父親乙○○為好友。吳訓義於民國101年12月16 日16時50分許，前往大寮區鳳屏二路362巷10之1號己○○○ 所經營之「阿菊檳榔攤」購買保利達酒時，林良乾亦在該處 ，林良乾好意規勸吳訓義要對其父親好一點，吳訓義聽後心 生不悅，雙方進而發生口角，林良乾與吳訓義先在檳榔攤前 方分持鍋子、保利達瓶子互相丟擲，均未打中對方，2人仍 不罷手，追逐至檳榔攤前馬路上，分別基於傷害之犯意，翻 倒在地上扭打、翻滾，致吳訓義受有臉、頭皮及頸之挫傷、 背部多處挫傷、膝及小腿多處挫傷、腦震盪之傷害。因附近 鄰居勸架後雖各自離去，吳訓義仍心有未甘，步行返家，自 家中取出長約29公分之菜刀1把，林良乾則騎乘車牌號碼 000-000號輕型機車至吳訓義位於鳳屏二路362巷9之30號住 處欲找吳訓義理論，因未遇吳訓義而離去，行至鳳屏二路 362巷口，與吳訓義相遇，詎吳訓義明知頭部係人體重要部 位，若以菜刀之利器砍殺，足以造成死亡之結果，竟為逞一 時之凶狠，逾越原先傷害林良乾身體之犯意，提升為縱使林 良乾遭菜刀砍殺頭部要害致死亦不違背其本意之不確定殺人 故意，持菜刀先朝林良乾頭部砍去而砍到鼻子，機車隨之倒 地，林良乾旋即往吳訓義住處方向逃跑，見路邊有曬衣鐵架 ，並取之與吳訓義對抗，吳訓義亦回家中拿取鐵門拉桿與林 良乾對峙，俟林良乾將曬衣鐵架放掉後，吳訓義亦將鐵門拉 桿放掉，手持菜刀繼續追林良乾，追至吳訓義住處門前，林 良乾見吳訓義仍不罷手，上前抱住吳訓義欲搶下其手中菜刀
，反被吳訓義壓倒在地，吳訓義再接續前開殺人之不確定故 意，持菜刀接續朝林良乾頭部方向砍，林良乾舉起右手抵擋 而被砍傷，吳訓義仍不罷手，復接續以菜刀揮砍林良乾之頭 部、身體等處，林良乾為求生，奮力以雙手抓住吳訓義手持 菜刀之手，阻擋吳訓義繼續揮刀。幸經吳訓義父親通知丙○ ○到場幫忙阻止，丙○○即趕至現場，奪下吳訓義手中之菜 刀，並壓制住吳訓義，林良乾則因遭吳訓義毆打、持菜刀揮 砍致受有頭部外傷、額骨骨折、前額多處複雜性撕裂傷、左 頰撕裂傷、右肘撕裂傷、右髖部撕裂傷等傷害。隨後員警據 報趕至現場，逮捕吳訓義，並將林良乾送醫急救，而倖免於 難，並扣得上開菜刀1把而查悉上情。
二、案經吳訓義、林良乾之妻林洪碖分別訴由高雄市政府警察局 林園分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1 項、第159條之5分別定有明文。本判決引用之各項供述及非 供述證據，其中屬於被告以外之人於審判外之陳述部分，因 檢察官、被告吳訓義、林良乾及被告吳訓義之辯護人均同意 有證據能力，或未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前 開證據作成或取得時之狀況，並無違法或不當情事，復經本 院於審判期日依法進行調查、辯論，應均具證據能力。二、其他未於本判決中引用之證據，自無再說明有無證據能力之 必要。
貳、實體部分
一、訊據被告吳訓義固坦承有於上開時、地持家中之菜刀對被告 林良乾揮砍，惟矢口否認有傷害、殺人未遂之犯行，辯稱： 在檳榔攤前有無跟林良乾打架我已經忘記了；林良乾騎機車 到我家附近繞，無緣無故碰到，他就拿鐵管打我，我就拿菜 刀揮他，有無砍到林良乾我已經忘記了，我有無拿鐵門拉桿 我不知道。我後來沒有再拿刀繼續砍，是自己停止的，不是 被人搶刀的云云；訊據被告林良乾亦否認有傷害吳訓義之犯 行，辯稱：在檳榔攤前我沒有拿東西丟他，他打我，我就抱 住他，他力氣比較大，把我推倒在地，他一直揍我，我沒有
打他云云。經查：
(一)被告吳訓義部分：
1.被害人即被告林良乾之傷勢為被告吳訓義造成： (1)證人即被害人林良乾於偵訊中證稱：我在檳榔攤坐著，吳訓 義來檳榔攤買保利達，我勸他少喝一點酒，他就生氣將酒瓶 丟向我，但沒丟到，他有打我；吳訓義離開後，我騎機車去 他家，在門口沒遇見他，我就騎到大馬路橋邊，剛好遇到吳 訓義，他就從口袋中拿出菜刀，跑向我砍我頭部，我有流血 ，然後我快跑，隨手拿人家曬衣服的桿子，但拿不動，吳訓 義又追過來砍我，我跑到他家門口後跑不動，就抱住他，他 又拿刀砍我頭部，他一直砍我，我用手抓住他的手，但我手 沒有力氣，吳訓義的鄰居就來搶走吳訓義的刀子並將吳訓義 抱住，我當時流很多血，無力氣爬起就躺在地上，後來鄰居 一直抱住吳訓義直到警察到場等語（偵卷第31頁背面）；於 本院審理時證稱：我是跟吳訓義說「保利達喝少一點，對父 親孝順一點」，我走出檳榔攤，吳訓義就追打過來，我抱住 吳訓義，接著我們2人摔倒，在檳榔攤時，吳訓義往我的鬢 角這邊揮了一拳，我抱住吳訓義，但我右手沒力，就被吳訓 義推倒在地，我的頭部就一直被吳訓義打；後來我要去吳訓 義家中找吳訓義，但找不到，我就騎機車繞了一圈，接著遇 到吳訓義，吳訓義看到我之後，從口袋裡拿出菜刀並往我衝 過來。當時吳訓義第一刀是砍在我鼻子附近，接著我的機車 就倒了，後來我看到曬衣鐵架在旁邊，就去拿起來要阻擋吳 訓義，但我的手沒力，就把曬衣鐵架放下，我只好跑走，但 吳訓義追過來，附近都沒有其他東西，我打算要上前去搶刀 ，但沒搶到，我就上前要去抱住吳訓義，又被吳訓義撲倒， 我就被壓在底下；我撲過去要抱住吳訓義，後來被吳訓義翻 倒在地，然後就被吳訓義一直砍了；我用手接住吳訓義拿菜 刀的手，吳訓義當時已經往我的頭部砍了5、6刀，我是拼了 生命要去奪下那支菜刀；後來吳訓義的父親叫丙○○來，就 把吳訓義的刀奪下來了；當時我用手接住吳訓義手持菜刀的 手時，吳訓義有想要把我的手掙開的動作，如果丙○○晚點 來，我這條命就沒有了；除了我的頭部外，吳訓義有拿刀砍 到我的右手手肘，是因為我抬起手要阻擋；被告吳訓義手持 菜刀第一次往我揮刀時，是在橋下的大馬路旁，距離吳訓義 家中約50公尺；我抬起手要阻擋吳訓義的菜刀，地點是在吳 訓義家附近；除了頭部和右手外，左大腿、接近臀部處也有 一處傷，這些都是被菜刀砍傷的等語（本院訴二卷第22 至 28頁、30頁），經核林良乾前後於偵訊及本院審理時證述之 情節均屬一致，足認被告吳訓義確實有毆打及持菜刀砍林良
乾，致林良乾受有上開傷勢之事實。至證人林良乾於本院審 理時證稱：在檳榔攤的時候吳訓義用瓶子砸我，沒有砸到， 我的頭有稍微被擦到而已等語（本院訴二卷第22頁），故此 丟瓶子之行為尚不致造成林良乾之頭部受傷。
(2)證人戊○○○於本院審理時證稱：當時我在家裡煮飯，聽到 有人喊得很大聲，跑出來看，就看到被告2人在吵架，當時 林良乾在下面，吳訓義在上面。我有看到吳訓義拿刀，但因 為當時我還在煮菜，就趕緊回去煮菜，過一下子又出來看， 出來的時候有看到吳訓義還在殺林良乾、在打他的頭部，林 良乾頭部都流血等語（本院訴二卷第38、39頁），益見被告 吳訓義確有持菜刀砍林良乾頭部之行為。
(3)又林良乾遭被告吳訓義以菜刀砍殺，經警採集林良乾所騎乘 機車腳踏板上、坐墊前方之血跡送驗，該血跡DNA-STR型別 均與林良乾DNA-STR型別相同，有高雄市政府警察局林園分 局102年5月22日以高市警林分偵字第00000000000號函文所 檢送之高雄市政府警察局102年5月13日高市警鑑字第000000 00000號鑑定書可稽（本院訴二卷第195至196頁背面），更 足以佐證被告吳訓義持菜刀砍殺林良乾之事實。 2.被告吳訓義由傷害之故意升高為殺人未遂之不確定故意： (1)按殺人未遂、重傷未遂與傷害之區別，應以加害人之犯意為 斷；其受傷之多寡，及是否為致命、致重傷部分，有時雖可 藉為認定有無殺意及致重傷之心證，究不能據為絕對標準， 再殺人罪須有使被害人喪失生命之故意，始能成立，不以所 持是否為刀、所加傷害是否在致命部位為標準，最高法院52 年臺上字第1300號、18年度上字第1309號判例、51年度臺上 字第131號判決意旨可資參照。故刑法上殺人未遂、重傷未 遂與傷害罪之區別，當以下手加害之時是否明知或預見足以 致人於死、致重傷為斷，至於殺人及重傷犯意之存否，固係 隱藏於行為人內部主觀之意思，此意思可能係存在有相當之 時間，亦可能係在下手之際方產生，惟不論係何種情況均須 以積極並確實之證據證明之，方足以認定之。亦即該項殺人 、重傷或傷害之主觀犯意認定，仍須參酌各方面直接、間接 證據，行為人與被害人之關係，行為人與被害人關係事前之 仇隙是否足以引起其殺人、致重傷之動機，攻擊時之力勁是 否猛烈足資使人斃命、重傷，被害人傷痕之多寡、受傷處是 否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇 器為何及攻擊後之後續動作是否意在取被害人性命、致重傷 等一切客觀情狀，均應全盤併予審酌，方足據為論斷行為人 內心主觀之犯意，究為殺人、重傷抑或傷害。
(2)被害人林良乾於上揭時、地，遭被告吳訓義毆打、持刀砍殺
，而受有上開傷勢，經送長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫 院急診救治，依林良乾當時之病情，其腦部電腦斷層掃瞄顯 示有輕微頭骨骨折，並無腦出血之情形，研判並無立即生命 危險，經診療後，於101年12月18日離開急診；又林良乾於 101年12月24日至該醫院門診就醫之診斷，為全身多處撕裂 傷縫合術後並接受拆線，當時診視其上揭傷勢均已完全癒合 ，無繼續治療之必要，此固有該醫院102年1月30日（102） 長庚院高字第C12658號函文、102年3月4日（102）長庚院高 字第C21414號函文及檢附之急診病歷、急診護理紀錄等附卷 足稽（本院訴一卷第79、89至107頁背面）。惟由被告吳訓 義持以砍殺林良乾之菜刀觀之，全長（含刀柄）約29公分， 有照片1張（警卷第30頁）可稽，且林良乾上開傷勢中有多 處撕裂傷，足見該菜刀刀面銳利，可供為殺害人體之利器。 而頭部為脆弱之部位，頭部內有中樞神經支配人體感官、語 言、行動等活動，屬重要之臟器，倘遭鋒利之菜刀砍殺，足 以使人喪失生命，此乃眾所周知之事，被告吳訓義亦當無不 知之理。
(3)再由被害人林良乾之傷勢觀之，有前額多處複雜性撕裂傷， 可見被告吳訓義持菜刀往林良乾頭部揮砍數次，復參以被告 吳訓義於偵訊中供稱：（問：你拿菜刀出來，砍了林良乾的 頭部？）是，他說他要死了，沒力了，我就是不爽；（問： 你知道腦部是很重要的地方？）我的頭以前也因為車禍而腦 部受傷，我沒有事；（問：你知道你拿刀砍人的頭部，會導 致他人有生命危險？）知道，...，如果林良乾讓我太生氣 ，我會讓他死，我要報復等語（偵卷第5頁背面），顯然被 告吳訓義明知以菜刀對林良乾之頭部揮砍足生死亡結果，實 難認其主觀上對其所為將致林良乾發生死亡結果無從預見， 足徵被告吳訓義有戕害林良乾生命之意，至為灼然。 (4)輔以證人丙○○於偵訊中證稱：我到場時見到2人都躺在地 上，吳訓義拿著菜刀，林良乾手上沒有物品，身上都是血， 我將吳訓義菜刀搶下，並壓制他等警察來，當時林良乾已經 都不動了，尚可講話，對我喊救命等語（偵卷第24頁背面、 25頁）；於本院審理時證稱：當天我看到吳訓義和林良乾2 人都倒在地上，而吳訓義手上有拿菜刀，林良乾用兩隻手抓 住吳訓義持菜刀的手，不讓吳訓義繼續殺他，林良乾全身都 是血，我當時看到這個情形時，就去把菜刀搶起來，因為吳 訓義把林良乾壓著，我就把吳訓義拉起來等語（本院訴二卷 第16至18頁），故被告吳訓義持菜刀砍殺林良乾，若非林良 乾奮力抵抗，加上丙○○即時奪下菜刀，後果將不堪設想。 (5)且倘被告吳訓義僅有傷害或教訓林良乾之意，則其於檳榔攤
前毆打林良乾應已達其目的，迺被告吳訓義竟刻意返家拿取 菜刀，且毫不猶豫持以對林良乾頭部要害部位揮砍，甚至已 砍到林良乾之鼻子處，林良乾逃跑，被告吳訓義仍持刀追擊 ，顯見被告吳訓義已非單純想要傷害或教訓林良乾而已。而 被告吳訓義僅因雙方口角，即刻意回家拿取菜刀攻擊林良乾 ，甚且在林良乾以手部抵擋後，仍不斷攻擊，倘林良乾未以 手抵擋護頭、未以手抓住被告吳訓義持菜刀之手，其造成之 結果當尤甚於此。顯見被告吳訓義以此方式攻擊林良乾，林 良乾如因此死亡，該結果亦不違背被告吳訓義之本意，自難 認其主觀上無殺人之不確定故意。
(6)綜上，自被告吳訓義砍殺林良乾時所持用之工具、揮砍之部 位、下手之情形等綜合觀之，足認被告吳訓義對於持菜刀砍 殺林良乾之頭部人體要害及其他身體部位，足以發生死亡之 結果，主觀上已有所預見，均仍執意為之，足見其係基於殺 人之不確定故意甚明。是被告吳訓義與林良乾在檳榔攤前因 口角爭執，被告吳訓義本基於傷害之犯意，徒手毆打林良乾 ，於離去之後，仍心有未甘，返回家中拿取菜刀，再與林良 乾碰面時，即持菜刀砍林良乾，且不顧林良乾之抵擋及逃跑 ，仍執意追擊林良乾，往林良乾之頭部揮砍，故其原來傷害 之故意，自已提升為殺人之不確定故意。是被告、辯護人辯 稱被告吳訓義並無殺人之犯意云云，顯係卸責之詞，不足採 信。至公訴意旨認被告吳訓義在檳榔攤前與被告林良乾互毆 即係基於殺人之犯意，自屬有誤。
(二)被告林良乾部分：
1.告訴人即被告吳訓義之傷勢為被告林良乾造成： (1)證人己○○○於偵訊中證稱：我開檳榔攤，吳訓義來買飲料 ，當時林良乾在我家吃火鍋後在檳榔攤前坐著聊天，林良乾 向吳訓義說，要對父親孝順一點，吳訓義回說不關他的事， 林良乾就站起來說，你再說一次，吳訓義以為林良乾要打他 ，就推他一下，然後走出去，林良乾就追上去前，然後在檳 榔攤前幾公尺處開始空手打架互毆，對面鄰居出來勸他們停 手，之後他們各自離開等語（偵卷第24頁背面）；於本院審 理時證稱：我在大寮區義和里擺設阿菊檳榔攤；當天是林良 乾先到阿菊檳榔攤，他當時在那邊跟我先生聊天，後來吳訓 義來我那邊買一瓶保利達，由於吳訓義平常都會對其父親大 小聲，而林良乾和吳訓義的父親又是好友，所以當天林良乾 看到吳訓義就勸他要對父親好一點，不要對父親大小聲，吳 訓義當時回答「你再講一次」，後來兩個人就吵架，當時我 們在那邊吃火鍋，林良乾是拿我們吃火鍋的鍋子攻擊吳訓義 ，當時沒丟到吳訓義，而吳訓義就拿保利達的瓶子丟林良乾
，但也沒丟到他。當時丟得滿地都是，我就掃地，之後吳訓 義和林良乾就出去外面，當時被告2人在追逐，後來就翻倒 在地上打架，林良乾被壓在地上，而吳訓義壓在上面，因為 有人路過要他們不要打架，他們就站起來各自回家了等語（ 本院訴二卷第10至12頁），足見被告林良乾與告訴人吳訓義 間在檳榔攤前先有口角爭執，接著互丟東西，之後又翻倒在 地上打架之事實。
(2)又被告林良乾於本院供稱：吳訓義的傷應該是在檳榔攤前我 跟他抱在一起，在地上翻滾時受的傷；他受傷是在地上挫傷 的等語（本院訴一卷第36頁、訴二卷第249頁），與證人己 ○○○證稱其2人翻倒在地上打架之情節相符，足見被告林 良乾與吳訓義間確實有在地上打架、翻滾之情形。 (3)再告訴人吳訓義所受傷勢為臉、頭皮及頸之挫傷、背部多處 挫傷、膝及小腿多處挫傷、腦震盪等傷害，有告訴人吳訓義 之傷勢照片、瑞生醫院101年12月16日出具之診斷證明書及 瑞生醫院檢送之吳訓義病歷（警卷第32、33、36頁、本院訴 一卷第80至83頁）可稽，且由卷附照片（警卷第25頁）觀之 ，可知告訴人吳訓義當時之穿著為長袖與及膝短褲，吳訓義 受傷之部分又多為無衣服蔽體之部位，可認均是與地面摩擦 、撞擊所致之傷痕，更足以佐證被告林良乾所述，吳訓義之 傷勢應是2人在抱在一起，在地上翻滾時造成上開傷勢之事 實。
2.被告林良乾有傷害之犯意：
被告林良乾與吳訓義發生口角，彼此先以鍋子、保利達酒瓶 互丟，均未丟中對方，又繼續追逐至檳榔攤前馬路，在地上 扭打、翻滾，被告林良乾自有傷害吳訓義身體之犯意。(三)被告2人均不得主張正當防衛：
按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過 去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人 之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防 衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法 侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（30年上字第1040號） 。本案係起因於雙方口角爭執，其2人先分持鍋子、保利達 酒瓶互丟，已難認被告2人初始並無傷害對方之犯意，之後 又互抱在地上扭打、翻滾，並不能分別何方為不法侵害，自 均不得主張防衛權。且被告2人既已結束打架，自檳榔攤前 各自離去，侵害即已過去，被告吳訓義竟仍回家拿取菜刀， 遇到林良乾即對其為砍殺之行為，實無正當防衛可言。(四)辯護人主張不足採之理由：
1.辯護人為被告吳訓義主張：是林良乾先挑釁吳訓義，與吳訓
義發生肢體衝突，騎機車衝撞吳訓義，並持曬衣鐵架攻擊吳 訓義，吳訓義只好持鐵門拉桿防衛，因鐵門拉桿掉落，才又 返家拿菜刀繼續防衛，吳訓義是正當防衛。且吳訓義係精神 障礙之人，常伴隨有衝動失控之行為，才會於實行防衛之行 為時不慎砍傷林良乾，是本案應審酌吳訓義有無防衛過當之 情，而非論究吳訓義有無殺人之犯意等語。惟：被告吳訓義 之行為並非出於正當防衛，詳如前述。而被告吳訓義於93 年間確實曾因傷害其父親乙○○，經本院以93年度簡字第 3912號判決處有期徒刑6月確定，另97年間，則有持菜刀欲 砍其父親之情形，有判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表 及高雄市立凱旋醫院102年3月15日以高市凱醫成字第 0000000000 0號函檢送之吳訓義病歷資料（本院訴一卷第 120、122頁）足稽，可見林良乾之規勸言語並非憑空捏造， 且並無惡意。復參以被告吳訓義於偵查中供稱：我在檳榔攤 ，他說我會打我父母，我見他不爽就拿刀去檳榔攤想找他算 帳，他就跑掉，然後在我家附近被我遇到，我就生氣拿刀砍 他等語（偵卷第40頁背面），是被告林良乾既無刻意挑釁被 告吳訓義之言語，又無證據認被告林良乾是先出手毆打被告 吳訓義，亦無刻意騎車衝撞被告吳訓義，被告吳訓義卻僅因 不悅，即持菜刀對被告林良乾攻擊，且被告林良乾持曬衣鐵 架，亦係為抵禦被告吳訓義之持刀攻擊，實難認被告吳訓義 拿菜刀砍被告林良乾是出於正當防衛，更非因防衛行為而不 慎砍傷林良乾，是辯護人上開所辯不足採信。
2.辯護人又稱：被告吳訓義並未說「給你死」等語，縱非正當 防衛，被告吳訓義亦無殺害林良乾之犯意等語。惟：被告甲 ○○持刀砍林良乾有殺人之不確定故意，已詳述如前，並不 因被告吳訓義未說「給你死」等語，而認其無殺人之意。 3.辯護人又以：林良乾供稱自己右手筋已斷掉，右手沒有力氣 ，顯無足夠之力氣阻止吳訓義之砍殺行為，當戊○○○說「 阿義，不好啦」，吳訓義就沒有繼續砍殺之行為，且丙○○ 亦證稱：當時看到林良乾抓住吳訓義的手，吳訓義的手是停 住在那邊等語，是縱認吳訓義持菜刀砍殺林良乾是基於殺人 之犯意，惟林良乾未發生死亡之結果，係吳訓義出於己意而 中止砍殺行為之中止未遂，並非因林良乾抓住吳訓義之雙手 ，亦非因丙○○將吳訓義手中之菜刀取走等語。惟： (1)按刑法上所謂中止未遂，依刑法第27條第1項前段之規定， 係指行為人已著手於犯罪之實行，而因己意中止或防止其結 果之發生，因之未發生犯罪之結果而言。倘行為人已著手於 犯罪行為之實行，並有發生犯罪結果之危險，而於結果尚未 發生前，僅因己意消極停止犯罪行為，然未採取防止結果發
生之積極行為，而係另有第三人之行為，致未發生犯罪結果 ，仍屬因外力介入而致犯罪未遂之普通未遂即障礙未遂，而 非中止未遂（最高法院99年度台上字第3838號判決參照）。 (2)被告林良乾係以雙手抓住被告吳訓義之手，阻止其繼續砍殺 ，並非單以右手；而證人戊○○○於本院審理時證稱：我有 對被告吳訓義說「阿義，不好啦」，當時吳訓義靜靜的，沒 說什麼。我喊一喊之後就趕快回去看我炒的菜了，我不知道 吳訓義有無停止，但我再出來時有看到吳訓義繼續在殺林良 乾沒錯，我會緊張，就不太敢看，過一下子又跑進去煮菜了 等語（本院訴二卷第38、39頁），故戊○○○雖有對被告吳 訓義說「阿義，不好啦」，但被告吳訓義仍繼續為砍殺之行 為並未停止。直至丙○○至現場時，見被告林良乾以雙手抓 住被告吳訓義持菜刀之手，當時情況又緊急，其隨即上前將 菜刀搶下，故其見被告吳訓義之手係停住，係因遭被告林良 乾抓住，林良乾復證稱當時被告吳訓義之手有要掙開之意， 故自不因丙○○稱其見被告吳訓義之手停住，即認被告吳訓 義有出於己意中止砍殺之行為。再者，被告吳訓義自始至終 均未有罷手終止砍殺之意，亦無何積極之救援行動，而林良 乾未發生死亡之結果，係因林良乾奮力抵抗、丙○○及時介 入及他人報警、通報醫院救援，被告吳訓義自不該當中止未 遂之要件，辯護人就此部分所辯，實不足採。
(五)綜上所述，本件事證明確，被告2人上開所辯，均顯係卸責 之詞，均無足採信。是被告吳訓義之殺人未遂犯行、被告林 良乾之傷害犯行均堪以認定，應予依法論罪科刑。二、論罪部分：
(一)核被告吳訓義所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人 未遂罪。其原係基於傷害之犯意徒手毆打林良乾，嗣又持菜 刀揮砍林良乾，已可預見依其所持兇器及攻擊之部位，可能 造成林良乾死亡之結果，犯意升高為縱林良乾因而死亡亦不 違背本意之不確定殺人故意而為，故其先前之傷害行為，屬 殺人行為之一部，不另論傷害罪。又其多次持菜刀揮砍林良 乾之行為，係基於同一犯意下之接續行為，僅侵害一個法益 ，應僅論以一殺人未遂罪。
(二)核被告林良乾所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。又其 與被告吳訓義扭打、在地上翻滾之行為，係基於同一犯意下 之接續行為，僅侵害一個法益，應僅論以一傷害罪。三、刑之減輕事由：
(一)被告吳訓義已著手於殺人行為之實行而不遂，為普通未遂犯 ，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。(二)按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違
法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰；行為時因前項之 原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減 低者，得減輕其刑；刑法第19條第1項、第2項定有明文。被 告吳訓義領有輕度頑性癲癇之身心障礙手冊（警卷第40頁） ，患有慢性器質性腦徵候群，自97年5月11日起至99年8月23 日在高雄市立凱旋醫院門診治療，期間曾住院2次，有該醫 院出具之診斷書可稽（偵卷第45頁），其雖稱案發時有飲用 1小瓶保利達酒（偵卷第5頁背面），惟案發當天17時50分許 ，經警對被告吳訓義施以呼氣酒精濃度測試，其測定值為 0mg/l，參以被告吳訓義之歷次陳述，雖其就部分經過情形 均陳稱已忘記，但對案情尚能為大概之描述，顯見其辨識行 為違法或依其辨識而行為之能力，尚未達到全然喪失之程度 ，復經本院囑託行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民 總醫院對被告吳訓義實施精神鑑定結果，認為：吳員目前的 認知功能依測驗情境與生活表現，確實已達障礙範圍，且合 併腦傷特質，情緒調解能力較差，若與他人有不良互動，則 可能會有衝突失控的行為發生。雖吳員之一般狀態尚可理解 社會基本常規與簡易價值判斷，但對於抽象概念與衝突情境 的處理能力較差，問題解決策略與能力均不足，整體心智較 為幼稚，社會成熟度低，有關行為規範標準的分界不清，且 有癲癇病史；綜合評估結果，推論吳員犯案當時精神狀態已 達「因精神障礙，導致依其辨識而行為之能力顯有不足」之 程度，此有該醫院102年4月29日高總精字第0000000000號函 文檢送之精神狀況鑑定書在卷可稽（本院訴二卷第181至184 頁背面），是被告吳訓義於本案犯行時，確實有因精神障礙 ，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之 情事，爰依刑法第19條第2項之規定，予以減輕其刑，並依 法遞減之。
四、科刑部分：
爰審酌被告吳訓義領有輕度頑性癲癇之身心障礙手冊，因慢 性化器質性腦病變致精神症狀及認知功能障礙，其辨識行為 違法或依其辨識而行為之能力較常人能力顯著降低，案發時 被告吳訓義僅因不滿被告林良乾之言語，即持足以致命之菜 刀殺傷林良乾，且朝人體重要部位頭部下手，雖未造成死亡 之結果，但已造成林良乾身心受創，危害非輕。另被告林良 乾雖好意規勸，惟未考慮被告吳訓義有上述病症，仍與之正 面衝突，造成被告吳訓義受有上開傷勢。兼衡其2人犯後均 未坦承犯行，且彼此間亦未達成和解，復參酌其2人犯案之 動機、手動、所受傷勢、家庭經濟狀況均小康、被告吳訓義 學歷為國中畢業、被告林良乾學歷為國小畢業（警卷第3頁
、偵卷第35頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並 就被告林良乾所犯傷害罪部分，併諭知如易科罰金之折算標 準。
五、監護部分：
(一)按有刑法第19條第2項之原因，其情狀足認有再犯或有危害 公共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所 ，施以監護，處分期間為5年以下，刑法第87條第2項前段、 第3項前段分別定有明文。
(二)依前開醫院之精神狀況鑑定書所載：吳員為因慢性化器質性 腦病變致精神症狀及認知功能障礙，故推估其獨立社會情境 因應的適當性及問題解決能力應不良，可能會依當下需求及 自我狀態作反應。故建議羈押或服刑期間需規律接受藥物治 療外，未來回歸社會之安置，需考量結構性較高和有他人監 督其規律接受治療的環境較為適宜等，復參以被告吳訓義前 於97、98年間分別有持菜刀、鐵棒鐵條攻擊其父親、兄長之 行為，經送醫急診並住院治療，此有上述高雄市立凱旋醫院 檢送之吳訓義病歷資料，及長庚醫療財團法人高雄長庚紀念 醫院102年3月29日（102）長庚院高字第C30734號函文檢送 之吳訓義病歷資料附卷可稽（本院訴一卷第120至343頁背面 、訴二卷第68、158至160頁背面），此次僅因不滿被告林良 乾之言語，即持菜刀對其揮砍，前又有對其家人施暴之犯行 ，已造成對社會治安及民眾之身體、健康安全危害甚大，足 認被告吳訓義有再犯或有危害公共安全之虞，本院為預防被 告吳訓義再為類似之違法舉措，危害社會安全秩序，認應依 刑法第87條第2項前段、第3項前段之規定，併予宣告被告吳 訓義於刑之執行完畢或赦免後，入相當處所，施以監護2 年 ，以期被告吳訓義至醫院或其他醫療團體內，接受適當看管 及治療，避免因疾病而對其個人、家庭及社會造成難以預期 之危害，期收治本之效，俾維公安，並啟其新生。六、沒收部分：
扣案菜刀及鐵門拉桿雖均為被告吳訓義自家中取出，惟究否 為被告吳訓義個人所有，被告吳訓義均稱不知道等語（本院 訴一卷第36頁），故無法認即為被告吳訓義所有；另未扣案 之鐵製曬衣架，為被告林良乾持以抵抗被告吳訓義拿菜刀揮 砍之行為時所拿，並非被告林良乾犯傷害罪所用之物，亦非 被告林良乾所有，故均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第277條第1項、第25條第2項、第19條第2項、第87條第2項前段、第3項前段，判決如主文。
本案經檢察官施育傑到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 16 日
刑事第十三庭 審判長法 官 黃蕙芳
法 官 陳采葳
法 官 顏珮珊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 7 月 17 日
書記官 林曉佩
附錄本案論罪科刑法條:
刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。