臺灣高雄地方法院刑事判決 102年度訴字第444號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 宋毅哲
王楚華
上列被告等因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字
第7158號），本院判決如下：
主 文
乙○○共同犯圖利容留性交罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一所示之物均沒收。甲○○共同犯圖利容留性交罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一所示之物均沒收。 事 實
一、乙○○係址設高雄市○○區○○路0○0號之「越夏情緣美容 坊」之負責人，其以每月薪資新臺幣（下同） 1萬5000元僱 用甲○○擔任櫃檯人員，渠等二人即共同基於意圖使女子與 他人為猥褻、性交行為，而容留、媒介以營利之犯意聯絡， 由甲○○在 1樓櫃臺負責接待男客，乙○○則提供上址該店 之 2樓房間，容留店內成年女子陳氏翠英、阮錦翠從事俗稱 「半套」之猥褻與性交行為之性服務（內容包含由店內小姐 以手撫摸男客之生殖器至射精、並任由男客撫摸胸部之猥褻 行為，及任由男客以手指插入下體，或由小姐為男客口交等 性交行為），交易模式則為每次最低消費1000元，性服務部 分加收500元，乙○○並可自上開最低消費1000元中抽取300 元以營利。嗣於民國102年3月6日下午4時許，有男客陳俊偉 、李慶庭分別前往該店消費，甲○○即引領陳俊偉、李慶庭 至該店 2樓之201、202號房內，並媒介店內小姐陳氏翠英、 阮錦翠進入上開201、202號房，以容留陳氏翠英、阮錦翠為 陳俊偉、李慶庭提供上開「半套」之性服務。嗣陳氏翠英即 在 201號房內，脫去上半身衣物後，以手撫摸陳俊偉之生殖 器，並任陳俊偉撫摸胸部及以手指插入下體；阮錦翠則在20 2 號房內，自行褪去上衣及內褲，並撫摸李慶庭之生殖器， 正欲為李慶庭口交時，即因警持搜索票搜索，而分別在上址 201、202號房內查獲陳氏翠英與男客陳俊偉、及阮錦翠與李 慶庭正從事上開猥褻、性交行為，並扣得如附表一所示之物 ，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第 2項定有 明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外 之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現 階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴， 依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須 具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 度極高，自得為證據。本件證人即店內小姐陳氏翠英、阮錦 翠，證人即男客陳俊偉、李慶庭於檢察官偵查中具結所為之 證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為之證 述，並經具結，且無顯有不可信之情況，自具有證據能力。二、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條 之1至第159條之4之 規定，但經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5定有明文。查本判決下列所引用之其他供述證據之 證據能力，檢察官、被告於本院準備程序中同意有證據能力 （本院審訴卷第22頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明 異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並 無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定， 自得作為證據，合先敘明。
貳、實體上之認定：
訊據被告乙○○固坦認為「越夏情緣美容坊」之負責人，且 陳氏翠英、阮錦翠均為其所雇用之店內小姐，被告甲○○則 坦承受雇於被告乙○○，在店內擔任櫃臺人員，負責接待男 客等節，然均矢口否認有何意圖營利而容留、媒介性交猥褻 行為之犯行，而辯稱：「越夏情緣美容坊」店內嚴格禁止小 姐和男客從事性交易，伊等不知陳氏翠英與阮錦翠在店內做 性交易云云。經查：
一、被告乙○○係上開「越夏情緣美容坊」之負責人，其以每月 薪資1萬5000元僱用被告甲○○擔任櫃檯人員，甲○○在1樓 大廳係負責接待男客等工作，嗣於102年3月6日下午4時許， 有男客陳俊偉、李慶庭分別前往該店消費，被告甲○○即引 領陳俊偉、李慶庭至該店 2樓之201、202號房內，並通知店 內小姐陳氏翠英、阮錦翠進入上開201、202號房為男客服務 等節，業經被告乙○○、甲○○於偵訊及本院審理中供承在 卷（偵卷第38頁、本院訴卷第23頁正反面；偵卷第12至13頁 、本院訴卷第23頁正反面 ）；又當日陳氏翠英即在201號房
內，脫去上半身衣物後，以手撫摸陳俊偉之生殖器，並任陳 俊偉撫摸胸部及以手指插入下體，阮錦翠則在 202號房內， 自行褪去上衣及內褲，並撫摸李慶庭之生殖器，正欲為李慶 庭口交時，即均為警查獲，另陳氏翠英、阮錦翠與男客為性 交易之計費方式，係每次最低消費1000元，其中 300元由店 方（即被告乙○○）抽取，性服務部分加收 500元，由店內 小姐自行收取等情，亦據證人即店內小姐陳氏翠英、阮錦翠 、證人即男客陳俊偉、李慶庭，於警詢及偵訊中均證述明確 （警卷第7至8頁、偵卷第32頁正反面；警卷第5至6頁，偵卷 第31頁反面至32頁；警卷第13至14頁、偵卷第31頁；警卷第 15 至16頁反面、偵卷第30頁反面至31頁），並有阮錦翠所 有之保險套63個、陳氏翠英所有之保險套 6個等扣案可佐， 上情堪以認定。
二、被告乙○○、甲○○雖均辯稱：伊等就店內小姐所為並不知 情，且店內嚴格禁止小姐與男客從事性交易，店內均有公告 云云。又證人陳氏翠英亦於偵訊中證稱：被告甲○○不知伊 在房內做性交易云云（偵卷第32頁反面）。但查：(一)被告乙○○所經營之該店內 2樓房間之房門，係塑膠拉門， 僅以掛勾上鎖等節，業據證人陳俊偉於警詢中證述明確（警 卷第14頁），並有現場照片 1張在卷可稽（警卷第49頁）， 足見該房間包廂之房門設置、隔音設備均無完整之隱蔽性可 言，如有異常動作、聲響，房間包廂外之人皆可能輕易聞知 。而上址店內設有監視器，可用以監控1樓小姐休息室及2樓 走道等節，亦有查獲當時之監視器畫面翻拍照片在卷可查（ 警卷第47至48頁），亦足見被告乙○○就店內情形監管甚嚴 ，把握清楚，若店內小姐與客人從事性交易之行為果未經被 告乙○○事先允准或知情，以被告乙○○監控之嚴，亦會早 為其所發現並制止，店內小姐更無甘冒失業風險而擅自在店 內與客人為性交易之可能，是被告乙○○就店內有提供上開 「半套」之猥褻、性交行為之性服務等情，自難諉為不知。(二)至被告甲○○部分，其於偵訊中業已供稱：伊上次被抓之後 ，就知道該店係經營性交易服務，但伊只是想工作賺錢而已 ，所以才會去那裡工作，（檢察官問：你其實也知道小姐有 在做性交易，你是為了賺錢，才會去那裡幫忙帶客人？）是 等語明確（偵卷第12頁反面至13頁），足見其就該店內小姐 為男客提供性服務一節，顯有知悉。嗣其於本院審理中雖翻 異前詞，辯稱：伊並不知小姐在店內從事性交易云云，然被 告甲○○身為該店之櫃臺人員，平日即皆由其接待及引領男 客至房間內一節，亦據其於本院審理中自承在卷（本院訴卷 第23頁反面），而該店內二樓房間僅設置塑膠拉門，房間包
廂外之人可輕易聞知房內動靜等節，業如前述，被告甲○○ 在該店內既負責接待及引領男客至 2樓房間，以其出入之繁 ，猶就店內有提供「半套」性服務等情諉為不知，顯難憑信 ，其翻異前詞所辯，顯係事後卸責之詞，洵非可採。(三)況上址店內設有臨檢警示燈之裝置等節，已據被告乙○○於 本院審理中供稱：扣案的遙控器之一是開樓上的門，另一個 是開臨檢燈的遙控器等語明確（本院訴卷第21頁反面），並 有現場照片 3張（警卷第48頁）、扣案之臨檢燈遙控器在卷 可佐。被告乙○○雖辯稱：臨檢燈是是警察臨檢時，通知小 姐拿身份證之用云云，惟若為一般正常經營店家，於警方臨 檢時，僅須待員警入內時再要求店內人員配合即可，被告乙 ○○卻於店內設置上開臨檢警示燈，其意顯在於遭警查緝時 ，可以警示燈向店內小姐示警之用，而上址該店之櫃臺既由 被告甲○○所負責，自可推認當日警示燈亦係由被告甲○○ 所控制，更足見其等就店內小姐有為男客提供性服務等情， 早有知悉，仍加以媒介並進而容留。
(四)被告乙○○、甲○○雖又辯稱：店內有貼公告及注意事項， 禁止小姐為性交易云云。惟查，被告乙○○經營該店，被告 甲○○則受雇該店，前均已曾遭警查獲蓋店內有從事性交易 等情，業據其等於偵訊中均坦認屬實（偵卷第12頁、第38頁 反面），是被告乙○○、甲○○就店內小姐與客人從事性交 易，有使其等受刑事查緝並影響正常營業之風險一節，理應 知之甚詳，而應會加以嚴格禁止，然證人阮錦翠於偵訊中卻 證稱：伊沒有注意看過公告，也不知道注意事項，被告甲○ ○只要求伊等幫客人推拿等語（偵卷第31頁反面）；證人陳 氏翠英亦於偵訊中證稱：店內沒有貼公告要求伊等服務客人 時的應注意事項，被告甲○○也沒有要求等語（偵卷第32頁 ），更足見渠等從未要求店內小姐不得為上開猥褻、性交行 為之性服務，渠等以前詞辯稱並不知情云云，殊無可採。證 人陳氏翠英證稱：被告甲○○不知伊在做性交易云云，顯係 迴護之詞，不足採信。
(五)又證人陳氏翠英、阮錦翠雖另於偵訊中證稱：「半套」之性 交易代價 500元係由伊等自行收取等語（偵卷第31頁反面至 32頁），然被告乙○○、甲○○知悉並媒介、容留店內小姐 在該店包廂內與男客從事性交易，被告乙○○並自最低消費 之1000元費用中抽取 300元等事實，既如前述，則被告乙○ ○顯係欲藉由店內女子與男客從事性交易之方式，提高顧客 至該店消費之意願，以維持、增加該店所得獲取之收入，而 被告甲○○受雇於被告乙○○，負責接待男客，其與被告乙 ○○間顯有犯意聯絡與行為分擔，渠等有共同利用容留、媒
介店內小姐與男客為前揭猥褻、性交行為，藉此圖取不法利 益之事實，亦堪認定。
三、綜上，被告 2人所辯皆非可採，本件事證明確，渠等意圖使 女子為性交、猥褻行為而媒介、容留以營利之犯行，洵堪認 定。
參、論罪科刑：
一、按所謂「容留」，係指供給性交或猥褻者之場所而言；「媒 介」，係指具體的居間介紹而言，即行為人係對已有與他人 性交易之意之人，具體的居間介紹，使之為性交易之行為。 再者，容留、媒介在本質上並不完全相同，但如先為媒介後 而為容留，仍應包括構成一罪，媒介應為容留所吸收（最高 法院78年度台上字第2186號、80年度台上字第4164號判決可 資參照）。又刑法第231 條第1 項之圖利使人為性交或猥褻 罪，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人 為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行 為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使 男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或 媒介行為，即構成犯罪（最高法院95年度臺上字第5439號判 決意旨參照）。本件被告乙○○、甲○○共同以營利為目的 ，媒介、容留陳氏翠英、阮錦翠與男客陳俊偉、李慶庭從事 猥褻、性交行為，渠等之犯罪行為即已既遂。是核被告乙○ ○、阮錦翠所為，均係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與 他人為猥褻、性交行為而容留以營利罪。其意圖營利媒介進 而容留女子與男客為猥褻、性交行為，媒介之低度行為應為 容留之高度行為所吸收，不另論罪。被告 2人就上揭犯行， 具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
二、又犯罪如本屬數個獨立行為，有其中一行為，即足構成犯罪 ，倘或兼而有之，且其數行為間具有牽連或想像競合之關係 者，其輕罪之罪名，在法律上既已包含於重罪內，祇能就其 較重者論處，不能冠以各個罪名，如被告所為係觸犯意圖使 女子與他人為性交之行為而容留以營利罪及意圖使女子與他 人為猥褻之行為而容留以營利罪，則係一行為觸犯數罪名， 應依想像競合關係，從情節較重之意圖使女子與他人為性交 之行為而容留以營利罪處斷，最高法院94年台上字第3859號 判決意旨可資參照。本件被告乙○○、甲○○於102年3月6 日下午 4時許，在上開「越夏情緣美容坊」內容留陳氏翠英 、阮錦翠與男客為上開猥褻、性交行為，其時間密接，地點 相同，為屬同一容留營利犯意下之接續行為，應論以接續犯 ，並同時觸犯意圖使女子與他人為性交之行為而容留以營利 罪、及意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利罪之二
罪名，應依想像競合，從一重之意圖使女子與他人為性交之 行為而容留以營利罪處斷。
三、爰審酌被告乙○○、甲○○無視善良風俗及社會觀念，媒介 、容留女子與他人為猥褻、性交行為，藉此謀取利益，且被 告乙○○甫於 101年間已有妨害風化犯行紀錄（不構成累犯 ），猶為本案，有臺灣高等法院被告前案紀錄 1份附卷可佐 ，及渠等犯後仍未見悔意，被告乙○○身為店內負責人，情 節較重，被告甲○○則僅係受雇等一切情狀，量處如主文所 示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。四、沒收：
(一)扣案如附表一所示之物，均係被告乙○○經營上開「越夏情 緣美容坊」所用，而為供被告乙○○、甲○○犯罪所用之物 ，且均為被告乙○○所有，業據其本院審理中供承在卷（本 院訴卷第21頁正反面 ），均應依刑法第38條第1項及共犯連 帶負責之法理，宣告沒收。
(二)另就扣案如附表二所示之物，其中扣案之2萬400元現金部分 ，依證人陳俊偉、李慶庭於警詢中所述，其於案發當日在該 店所進行之消費，尚未給付任何費用（警卷第14頁、第16頁 反面），是前揭現金顯非被告 2人因本案犯罪所得之物；另 扣案如附表二編號4、5所示之保險套，雖為店內小姐陳氏翠 英、阮錦翠提供性服務所用之物，業如前述，然為證人陳氏 翠英、阮錦翠所有，業據其等證稱在卷（警卷第6、8頁）； 其餘扣案物則無證據顯示與本案相關，均不為沒收之諭知， 併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第28條、第231條第 1項、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官張毓珊到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 蔡廣昇
法 官 施盈志
法 官 洪韻婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 7 月 31 日
書記官 莊永利
附表一：
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│應沒收物品名稱及數量 │
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│1、櫃單1張 │
│2、小姐聯絡電話簿1本 │
│3、客人聯絡電話簿1本 │
│4、客人聯絡電話表1張 │
│5、3至5月員工休假報表3張 │
│6、遙控器2個 │
│7、2月1-10日營收日報表10張 │
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附表二：
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│毋庸沒收物品名稱及數量 │備註 │
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│1、現金2萬400元 │非本件犯罪所得 │
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│2、圓形磁鐵6個 │無證據顯示與本件相關 │
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│3、0000000000手機1支（ │甲○○所有，無證據顯示與本件相關│
│ SIM卡41E096U475426） │ │
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│4、保險套63個 │阮錦翠所有，非被告2人所有之物 │
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│5、保險套6個 │陳氏翠英所有，非被告2人所有之物 │
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│6、保險套78個 │范美麗所有，無證據顯示與本件相關│
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附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。