臺灣高雄地方法院刑事判決 102年度訴字第273號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 申國雄
指定辯護人 本院公設辯護人蘇鴻吉
上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第
27331號），本院判決如下：
主 文
本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：被告申國雄與告訴人陳崑崙間因有感情糾紛 ，被告竟基於殺人之犯意，於民國101 年6 月12日凌晨1 時 30分許，夥同綽號為「牛頭」、「成仔」（與卷內部分筆錄 所稱「阿成」係指同一人，為便於行文以下均以「成仔」稱 之）等2 名真實姓名不詳之成年男子，在高雄前金區新田路 300 巷內告訴人之住處，分持西瓜刀朝告訴人猛烈砍殺，告 訴人以左手予以阻擋不敵而當場倒地，並受有左食指創傷性 截肢、左手拇指撕裂傷、腹部深層撕裂傷、右手撕裂傷、頭 部撕裂傷等傷害，而陷於生命危險，然於告訴人倒地後，被 告等人仍未罷手，持續以西瓜刀砍殺，旋告訴人之友人黃素 珍即加以阻止，並請鄰人陳福源攔叫救護車將告訴人送醫救 治，始幸免於死亡。因認被告涉犯刑法第271 條第2 項、第 1 項之殺人未遂罪嫌。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用具傳聞性質之 各項證據資料，業據被告及辯護人於本院準備程序表示同意 其證據能力（本院審訴卷第20頁反面），且經本院於審判期 日依法踐行調查證據程序時，檢察官、被告及辯護人就上開 證據之證據能力均未再爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異 議，復查無依法應排除證據能力之情形，依上開規定，應有 證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實， 刑事訴訟法第154 條定有明文。又按殺人與傷害之區別，應 以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命 為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重 為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標
準；持刀砍人，是否有殺人之決意，原應參酌當時情況，觀 其行為之動機，視其下手之情形，及砍向之部位，與受傷之 輕重等等，以為綜合之判斷，殊不能僅以口頭之「給你死」 或「殺」之語詞，即謂其有殺人之意思，此與對小孩之「你 再淘氣就打死你」，或對成人之「你再嘮嘮叨叨就殺你」， 不足以此即認其有殺人犯意者，正屬相同；行為人於行為當 時，主觀上犯意為何，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之 部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害 人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之 輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素， 綜合予以研析（最高法院20年非字第104 號判例、77年臺上 字第1609號、100 年臺上字第7350號判決意旨參照）。再按 手掌第2 指為手之一部，因傷害結果，不能伸屈自如，雖與 手之機能有關，然僅係該指喪失活動力，尚非毀敗全肢之機 能（最高法院24年上字第3806號判例意旨參照）。四、公訴人認被告申國雄係涉犯刑法第271 條第2 項、第1 項之 殺人未遂罪嫌，無非係以被告之供述、告訴人之指訴、證人 即目擊者黃素珍之證述，及財團法人私立高雄醫學大學附設 中和紀念醫院（下稱高醫）函附之告訴人病歷、現場監視器 翻拍照片8 張等件，為其主要依據。
五、訊之被告申國雄固供承有於上開時、地，因細故與告訴人互 有爭執，而與「牛頭」、「成仔」2 人共同持刀砍傷告訴人 等情，惟堅決否認有何殺人未遂犯行，辯稱：當天伊與「成 仔」在案發地點附近之超商偶遇告訴人，告訴人稱伊與「成 仔」在該店白吃白喝而發生肢體衝突，之後告訴人又拿刀與 鐵管要追打伊與「成仔」，伊只是要教訓告訴人，並無殺害 告訴人之犯意等語。辯護人則以：被告只是基於教訓之目的 傷害告訴人，並無置告訴人於死地之動機，且依卷內相關病 歷資料，被告所為尚未致告訴人陷於生命危害，本件已經撤 回告訴，應為不受理之判決等語。經查：
㈠被告於上開時、地，與告訴人因細故發生爭執，而夥同「牛 頭」、「成仔」聯手持西瓜刀攻擊告訴人之手部、腹部及頭 部等部位，造成告訴人左食指創傷性截肢、左手拇指撕裂傷 、腹部深層撕裂傷、右手撕裂傷、頭部撕裂傷之傷害等情， 業據被告迭於偵查及本院審理時坦承在卷（偵卷第12頁及反 面、本院審訴卷第19頁反面-20 頁），核與告訴人於警詢、 偵查及本院審理時指訴之情節相符（警卷第1-3 頁反面、偵 卷第18頁、本院訴字卷第108-112 頁反面），復有目擊證人 即告訴人鄰居陳福源、告訴人之房東家屬黃素珍於警詢、偵 查中之證述可佐（警卷第4 頁及反面、偵卷第12頁反面、13
頁），以及本院勘驗監視器畫面筆錄、監視器翻拍畫面31 張、高醫診斷證明書及函覆告訴人就醫病歷資料、阮綜合醫 療社團法人阮綜合醫院（下稱阮綜合醫院）函附告訴人急診 病歷資料等件附卷為憑（見警卷第5 、6 、14頁、偵卷第23 -86 頁、本院訴字卷第17-39 、62-84 、88頁反面），足認 被告與「牛頭」、「成仔」等人於起訴書所載時、地，確有 共同持刀攻擊告訴人成傷之事實無訛。
㈡告訴人雖於警詢、偵查及本院審理中指訴：被告及「牛頭」 、「成仔」埋伏在其住處樓下，於雙方見面時還沒講話便持 刀朝伊一陣亂砍，且揚言「給他死」，伊被包圍，無法閃避 ，被告是存心要給伊死，並沒有說要伊「小心一點」等語（ 警卷第1 頁及反面、2 頁、偵卷第18頁、本院訴字卷第108 頁反面、112 頁反面），然被告則堅決否認有表示要讓告訴 人死之言語，並稱：當時是告訴人手持鐵管及刀子下樓，一 見面就攻擊伊與「牛頭」、「成仔」等語（偵卷第19頁反面 ）。經查，告訴人於本院審理中已證稱：當時被告叫伊下樓 時，伊有拿木棍防身等語（本院訴字卷第111 頁），可見告 訴人已知來者不善而有防備，並非赤手空拳，全無反擊之餘 地，則其僅稱是被告等人一見到人便出手一陣亂砍，全未提 及當時其有攜帶防身物品及其是否反擊等情，已有可疑。再 依證人黃素珍於偵查中證述：當晚被告帶人要找告訴人，告 訴人未馬上下來，被告要伊叫告訴人下來，但告訴人未回應 ，伊便表示告訴人隔天還要上班，請被告回去，但被告還是 一直在外面叫，過了一陣子，伊就聽到外面有很吵的聲音， 開門看到被告跟其他2 名男子手持西瓜刀在砍告訴人，告訴 人全身都流血，伊便告訴被告：「告訴人已經全身都血，不 要再砍了！」被告與其他2 名男子持西瓜刀朝告訴人的背部 砍下去，並說要告訴人小心一點等語明確（偵卷第13頁）。 衡情，證人黃素珍距離案發地點甚近，自可清楚聽聞被告與 告訴人之對話，苟被告及「牛頭、「成仔」等人均有揚言「 給他死」等語，其應可清楚聽聞，然證人黃素珍僅稱被告曾 說要告訴人「小心一點」等語，顯然告訴人指訴被告有揚言 要「給他死」等語，已與證人黃素珍所述不符，是告訴人指 稱被告及「牛頭」、「成仔」等人見面即一陣亂砍並揚言「 給他死」一情，已難遽信；又證人黃素珍證稱被告係揚言要 告訴人「小心一點」後離去，乃出於教訓、傷害告訴人之用 意所言，與「給他死」含有欲致人於死之意思有別，則告訴 人此部分證述，尚無從為被告有殺人故意之依據。 ㈢就本件被告與告訴人之關係，及本案衝突之起因為何，業經 證人即告訴人證述：伊跟被告之前是喝酒認識之朋友，被告
之前還向伊借過錢，當天晚上在超商，被告說伊常和其女友 喝酒，有曖昧關係，要伊不要去糾纏其女友，伊說沒有，雙 方便發生口角衝突，被告先以酒瓶攻擊伊，伊空手擋之後逃 回住處，拿木棍回來超商找被告，因為被告已離去伊就回家 ，之後被告與「牛頭」、「成仔」等人便一起到伊住處下手 砍伊，伊並不認識「牛頭」跟「成仔」等情在卷可稽（警卷 第1 頁反面、2 頁、偵卷第18頁、本院訴字卷第108 頁反面 -112頁），而被告則自陳：伊與告訴人認識二、三十年，還 算有交情，案發當晚稍早之101 年6 月11日23時許，伊與告 訴人在案發現場附近之超商偶遇，告訴人突然叫店長出來， 說伊跟「成仔」喝酒不付錢，在那裡白吃白喝當老大，伊則 稱告訴人胡說，雙方一言不合就打起來等語（本院審訴卷第 19頁反面-20 頁、本院訴字卷第115 -116頁）。衡情，被告 及告訴人均稱本屬舊識，且為酒友關係，並曾有金錢往來， 可見雙方交誼縱非深厚，然亦不至何有深仇大恨，而綽號「 牛頭」、「成仔」等人更與告訴人從不相識，並無宿怨，則 被告與「牛頭」、「成仔」等人均無非置告訴人於死地不可 之理由。又被告與告訴人均表示當天稍早曾在超商偶遇，確 因口角細故發生肢體衝突等情，可知當天先前雙方衝突之起 因係出於偶發，被告並非專為告訴人與其女友之事，刻意前 往該處尋找告訴人。再者，不論雙方係因爭風吃醋，或係因 指責白吃白喝之事等爭執，以雙方前有交誼之情況，尚難認 被告及「牛頭」、「成仔」等人僅因此類偶發細故爭執之程 度，即遽起殺害告訴人之動機，而有非置告訴人於死地不可 之必要。
㈣再觀之卷附告訴人傷勢情形，其受有左食指創傷性截肢、左 手拇指撕裂傷、腹部深層撕裂傷、右手撕裂傷、頭部撕裂傷 等傷害，經送往阮綜合醫院急診後轉往高醫以接回斷指，由 高醫施以左手斷指重接手術及清創手術，並自101 年6 月12 日住院至同年月26日出院等情，有上開診斷證明書及病歷資 料在卷可憑，若被告等人有殺人之犯意，理應持刀不斷朝向 告訴人重要器官腦部、臟器揮砍，然以告訴人所受之傷均屬 手部、腹部及頭部損傷觀之，其手部傷勢應屬告訴人出手防 禦造成，至於頭部、腹部等處之傷痕，並未深及腦部或臟器 ，乃屬被告等人順勢揮砍所致，足認被告等人並未以取人性 命為目的，而專朝告訴人之要害猛烈攻擊；又衡以當時被告 及「牛頭」、「成仔」等人聯手持刀械以人數優勢，圍住告 訴人1 人而加砍傷等節，被告及「牛頭」、「成仔」等人倘 確有意取告訴人之性命，告訴人自無可能僅受上開傷害而倖 免於死之理，自難遽認被告有殺人之意思。再者，卷內並無
告訴人經醫院發出「病危通知」而有生命危險之病歷紀錄， 其自阮綜合醫院轉診至高醫之目的係為接回斷指，而非因傷 勢嚴重之因素，堪認告訴人所受傷害，尚未危及性命。再以 告訴人之左手食指手指雖為被告等人持刀切斷，然嗣經斷指 重接手術接回，目前該指外觀並無顯著差異，且其餘4 指並 未受影響，手掌功能仍在，有當庭拍攝告訴人之雙手十指照 片2 張在卷可稽（本院訴字卷第121 頁），依前開判例意旨 ，並未達毀敗或嚴重減損一肢機能之重傷害程度等情，且檢 察官亦未提出相關證據證明告訴人左手食指所受傷害為重傷 害，堪認告訴人所受傷害仍屬普通傷害之範圍。 ㈤又據目擊證人黃素珍於偵查中證稱：伊開門看到被告跟其他 2 名男子手持西瓜刀砍告訴人，砍到告訴人全身流血，伊便 告訴被告說：「告訴人已經全身都血，不要再砍了！」被告 與其他2 名男子就持西瓜刀朝告訴人背部砍下去，並說要告 訴人小心一點後，罷手離去等語明確（偵卷第13頁），而證 人即告訴人亦證稱：當時是證人黃素珍出面阻止，叫被告他 們不要砍下去後，被告及其他2 人始離去，當時還有一些在 該處賭博之賭徒圍觀等語（警卷第1 頁反面、偵卷第18頁、 本院訴字卷第108 頁反面、112 頁），另參以被告及「牛頭 」、「成仔」等人共同下手砍傷告訴人之時間，約為101 年 6 月12日凌晨1 時30分至35分許，有上開監視器翻拍畫面可 稽（警卷第5 頁），可見被告及「牛頭」、「成仔」等人下 手攻擊告訴人之時間甚短，而以當時在場尚有證人黃素珍及 其他旁觀者目擊，被告在旁人黃素珍出言勸阻後，僅揚言要 告訴人「小心一點」，隨即自行停手作罷離去，堪認其等係 認為所為已達足以教訓告訴人之目的而旋即停手，復無阻止 旁人救助告訴人之舉，如被告及「牛頭」、「成仔」等人意 在欲置告訴人於死地，豈有在告訴人尚未喪命之前，即自行 停手離去之理？是以被告等人經人勸阻隨即停手離去之情觀 之，其等係以傷害告訴人之意所為，尚難認有戕害告訴人之 生命，非置其於死地不可之意。
㈥綜上所述，審酌被告之動機、下手之部位及輕重，及被告事 後旋與告訴人達成和解之態度等情形判斷，足認被告並無致 告訴人於死之意甚明，被告辯稱其僅係口角爭執，出於教訓 之意而傷害告訴人一情，應堪採信。本件事證明確，被告共 同傷害告訴人之犯行，堪予認定。
六、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告 訴；又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟 法第238 條第1 項及同法第303 條第3 款定有明文。復按刑 事訴訟法所謂撤回告訴，係指合法之撤回而言，如其撤回係
出於自由之意思者，即生撤回之效力；刑事訴訟之告訴權， 性質上屬於人民在公法上之權利，故撤回告訴為訴訟上之意 思表示，與民法規定之意思表示效果有所不同，且撤回告訴 如出自撤回告訴人之自由意志而為之意思表示，於其撤回告 訴時，即生撤回之效力（最高法院31年上字第735 號判例、 93年台非字第133 號判決意旨參照）。而刑事判決得就起訴 之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或 免刑判決為限，本件檢察官以殺人未遂起訴，經原審審理結 果，認為被告所犯實為傷害罪，未經合法告訴，則於判決理 由欄敘明其理由逕依刑事訴訟法第303 條第3 款諭知不受理 判決即可，原無適用同法第300 條之餘地（最高法院71年度 台上字第6600號判決意旨參照）。
七、經查：本件被告經公訴人以其涉犯刑法第271 條第2 項、第 1 項之殺人未遂罪提起公訴，惟本院審理後認被告所為僅係 犯刑法第277 條第1 項之普通傷害罪，該罪依刑法第287 條 前段規定須告訴乃論。而被告與告訴人已於101 年8 月7 日 達成和解，並經被告於偵查中提出告訴人撤回告訴狀，有公 證書、和解書及刑事撤回告訴狀各1 份附卷可參（見偵卷第 15-17 頁）。又依前開卷附公證書、和解書及撤回告訴狀， 可知係告訴人與被告於101 年8 月7 日在本院所屬民間公證 人楊士弘事務所簽立公證書、和解書及撤回告訴狀，和解書 並記載：被告與告訴人因本件傷害事件現由臺灣高雄地方法 院檢察署受理中，現已達成和解，被告同意當場給付告訴人 新台幣（下同）10萬元，告訴人願撤回告訴之意旨等必要記 載均甚為明確。告訴人雖稱：伊與被告確實有去公證人處談 和解，但已忘記是否曾簽過上開撤回告訴狀，因當時伊意識 不甚清楚，要去醫院，所以沒有注意聽公證人之解說，就隨 便在公證書、和解書上簽名，被告當時先給伊10萬元當作醫 藥費，並說一個禮拜後要再給50萬元，當天伊確實有收到10 萬元，但後來被告並沒有再給伊50萬元，伊的意思是要再拿 到50萬元才要和解云云（本院訴字卷第109-110 頁反面）。 然告訴人自陳識字，並受有國中肄業之教育程度（見警卷第 1 頁被詢問人之教育程度），且其對於當天確有收到10萬元 並親簽公證書及和解書等過程均能清楚說明，自不能因事後 就和解金額有所反悔，竟轉而對當日確有簽署撤回告訴狀之 事予以否認，況觀之該「刑事撤回告訴狀」除有告訴人之簽 名外，並經其捺指印，堪認慎重其事，而告訴人亦未否認該 撤回告訴狀之簽名及所捺指印非其所為，則告訴人係出於其 自由之意志而為撤回告訴之意思表示，應生合法撤回告訴之 效力。從而，揆諸上開規定及說明，本院自無庸變更起訴法
條，逕就被告所涉上開傷害犯行，為不受理判決之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第303 條第3 款，判決如主文。本案經檢察官姚崇略到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 林韋岑
法 官 蔡英雌
法 官 洪毓良
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 7 月 30 日
書記官 陳惠芳