臺灣高雄地方法院刑事判決 102年度訴字第164號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 潘俊宏
選任辯護人 吳永茂律師、羅玲郁律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年
度偵字第30613 號），本院判決如下：
主 文
潘俊宏犯如附表所示之貳罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑貳年，未扣案之0000000000號行動電話壹具（含SIM 卡壹枚）沒收，未扣案共同販賣毒品所得之新臺幣拾肆萬陸仟元，應與卜崧鵬連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，0000000000號行動電話壹具（含SIM 卡壹枚）應與卜崧鵬連帶追徵其價額，販賣毒品所得新臺幣拾肆萬陸仟元，以其與卜崧鵬之財產連帶抵償之。 事 實
一、潘俊宏明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所定之第二級毒品，不得擅自持有、販賣，竟先後於 ：
（一）民國100 年10月26日夜間11時20分許，因王修令知悉潘俊 宏有取得甲基安非他命之管道，乃以0000000000號行動電 話，撥打潘俊宏所有之0000000000號行動電話，向潘俊宏 表示欲購買甲基安非他命之意，詎潘俊宏竟意圖營利而基 於販賣第二級毒品之犯意，旋向友人卜崧鵬告知王修令欲 購買甲基安非他命之意，並於獲悉卜崧鵬有甲基安非他命 可供販售後，潘俊宏即與卜崧鵬共同基於販賣第二級毒品 之犯意聯絡，由潘俊宏於100 年10月28日夜間11時48分許 、51分許及翌日（100 年10月29日）凌晨零時15分許，以 其所有之0000000000號行動電話，撥打0000000000號行動 電話聯絡王修令，與王修令議妥交易代價為新臺幣（下同 ）7 萬3000元，並相約在王修令住處即高雄市○○區○○ ○路00巷00號「諾貝爾大樓」之中庭進行交易。嗣於100 年10月29日凌晨零時59分許，潘俊宏與卜崧鵬共同乘車到 達上開約定地點，而由潘俊宏下車將重量1 兩（37.5公克 ）之甲基安非他命交與王修令，並收受王修令給付之7 萬 3000元價金，之後卜崧鵬再由上開價金中，取分1000元與 潘俊宏。
（二）100 年11月20日夜間7 時1 分許，王修令以0000000000號 行動電話，撥打潘俊宏所有之0000000000號行動電話，向 潘俊宏詢問其取得甲基安非他命之來源售價有無下降、表 示有意購買甲基安非他命，詎潘俊宏竟意圖營利而基於販 賣第二級毒品之犯意，旋向卜崧鵬告知王修令有意購買甲
基安非他命，嗣並與卜崧鵬共同基於販賣第二級毒品之犯 意聯絡，由潘俊宏於100 年11月20日夜間11時11分許，以 其所有之0000000000號行動電話，撥打0000000000號行動 電話聯絡王修令，告知王修令交易代價仍為7 萬3000元， 王修令獲悉後，表示需考慮後再為決定。嗣於100 年11月 22日下午6 時10分許，王修令以0000000000號行動電話， 撥打0000000000號行動電話聯絡潘俊宏，表示決定向潘俊 宏購買甲基安非他命，潘俊宏遂與卜崧鵬共同乘車前往王 修令住處所在之高雄市鳳山區準備進行交易，而於同日夜 間8 時56分許，王修令撥打電話告知潘俊宏其在高雄市鳳 山區中山東路鳳山國中對面之郵局，潘俊宏與卜崧鵬乃前 往該處，並由潘俊宏下車將重量1 兩（37.5公克）之甲基 安非他命交與王修令，並收受王修令給付之7 萬3000元價 金，之後卜崧鵬再由上開價金中，取分2000元與潘俊宏。二、嗣因警方人員對王修令、潘俊宏所持用之前揭0000000000號 、0000000000號行動電話實施通訊監察，發現潘俊宏與王修 令間有可疑之通聯內容，乃通知王修令、潘俊宏前來說明， 因而查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、對於證據能力之判斷：按被告以外之人於審判外之言詞或書 面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第 159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦經刑事訴訟 法第159 條之5 規定甚明。本件作為證據使用而不符刑事訴 訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定之相關審判外陳述， 未經檢察官、被告潘俊宏及其辯護人於本院審理過程中聲明 異議，本院並審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程 並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作 為證據，依前開刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認上開陳 述具有證據能力。
貳、實體方面
一、前揭犯罪事實，業據被告於偵訊及本院審理中均坦承不諱（ 見他字卷第21、22、36、37頁、偵卷第23、24頁、本院1 卷 第17頁、本院2 卷第39頁背面），核與證人王修令於警詢及
偵訊中之證述情節大致相符（見警卷第44至49頁、他字卷第 29、30、51頁），並有0000000000號、0000000000號行動電 話之通訊監察譯文（見警卷第21至26頁）、0000000000號行 動電話申辦人資料（見本院2 卷第10頁）在卷可稽，足徵被 告上開自白顯與事實相符，堪以採信。又被告於偵訊及本院 審理中自承，上開2 次毒品交易結束後，卜崧鵬有自收取之 交易代價中，先後分取1000元、2000元與其作為收益，且其 於毒品交易之前，即獲悉可取得該等收益（見他字卷第36頁 、本院1 卷第17頁、本院2 卷第42頁），準此，被告從事上 開2 次販賣第二級毒品犯行時，主觀上有藉此營利之意圖甚 明。再者，被告於前揭犯罪事實一（一）、（二）中，雖均 係王修令表示欲購買甲基安非他命後，被告方與卜崧鵬接洽 ，進而將卜崧鵬所取得之甲基安非他命交與王修令，然觀諸 前揭通訊監察譯文，被告與王修令於100 年10月28日夜間11 時51分許曾有下述對話內容：「被告：他說最低73（指7 萬 3000元）。」、「王修令：73問題是有再加你的疊上去？」 、「被告：沒沒沒…他現在就是，他說算我們的，我們在裡 面了。」（見警卷第22頁）；於100 年11月20日夜間11時11 分許，則有下述對話內容：「被告：說73（指7 萬3000元） 。」、「王修令：到他那就開73喔。」、「被告：是啊。」 、「王修令：到你那裡還是？」、「被告：啥？」、「王修 令：是你那裡出來73就對了。」、「被告：到我這裡啊。」 （見警卷第23頁），足見被告與王修令係分別居於賣方及買 方之地位，王修令方會詢問所謂7 萬3000元之交易代價，是 否係算至被告處之售價，因此，被告於前揭犯罪事實一（一 ）、（二）中，係與卜崧鵬共同販賣甲基安非他命，而非為 王修令購入甲基安非他命甚明。另公訴意旨雖依證人王修令 於偵訊時證稱：伊記得伊第2 次向被告買甲基安非他命時， 代價應該是7 萬5000元，當時被告說要賣7 萬3000元，而伊 有多交付2000元讓被告賺，所以是給被告7 萬5000元云云（ 見他字卷第30頁），而認被告於前揭犯罪事實一（二）所示 犯行中，販賣甲基安非他命與王修令之代價為7 萬5000元。 然被告自警詢、偵訊，乃至本院審理中，均供稱該次交易代 價為7 萬3000元（見警卷第11頁、他字卷第21頁背面、本院 2 卷第41頁背面），且證人王修令於警詢中，亦為相同證述 （見警卷第48頁），則王修令上開偵訊中之證詞是否係與事 實相符？已非無疑。再者，依據前揭100 年11月20日夜間11 時11分許之通訊監察譯文，王修令與被告商議此次毒品交易 代價時，2 人已提及7 萬3000元之價格，係包含被告所可獲 得之收益（見警卷第23頁），是王修令日後於實際交易時，
衡情應不會再多交付2000元與被告賺取多餘收益，益徵證人 王修令上開偵訊中之證詞應與事實不相符合，被告於前揭犯 罪事實一（二）所示犯行中，販賣甲基安非他命與王修令之 代價應為7 萬3000元。綜上，本件事證明確，被告前揭犯罪 事實一（一）、（二）所示犯行，均堪認定。
二、論罪科刑部分
（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所稱之第二級毒品，故核被告所為，均係犯毒品危害防制 條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣上開 第二級毒品與他人時，持有第二級毒品之低度行為，為販 賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就前 開犯行，與另案被告卜崧鵬間，均有犯意聯絡及行為分擔 ，為共同正犯。被告所犯上開2 起販賣第二級毒品罪，犯 罪時間有所不同，顯係分別起意而為，應予分論併罰。（二）被告就前揭犯罪事實，於偵查及本院審理中均自白犯行， 業如前述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減 輕其刑。被告因本案遭查獲後，主動向臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官供陳其2 次所販售之毒品來源均係另案被告 卜崧鵬，而該署檢察官據此查知卜崧鵬係現役軍人後，乃 函請國防部南部地方軍事法院檢察署偵辦，嗣國防部南部 地方軍事法院檢察署軍事檢察官對卜崧鵬為偵查後，認其 涉嫌與被告共犯前揭2 起販賣第二級毒品犯行，遂以102 年偵字第38號提起公訴等情，此有被告之偵訊筆錄（見他 字卷第36、37頁、偵卷第23、24頁）、臺灣高雄地方法院 檢察署102 年3 月18日雄檢瑞水101 偵30613 字第18447 號函（見本院2 卷第12頁）、國防部南部地方軍事法院檢 察署軍事檢察官102 年偵字第38號起訴書（見本院2 卷第 21至23頁）附卷足按，並經本院調取國防部南部地方軍事 法院檢察署102 年偵字第38號乙案卷宗核閱屬實，是被告 就上開2 次販賣第二級毒品犯行，均符合毒品危害防制條 例第17條第1 項「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯」之規定，爰依該項規定減輕其刑，並均遞減之。（三）爰審酌被告與他人共同販賣第二級毒品甲基安非他命，而 有嚴重危害他人身心健康之虞，所為實有可議之處，然念 被告犯罪後坦承犯行，並供出毒品來源，犯後態度良好， 且被告雖有共同販賣第二級毒品之舉，然並非自行取得毒 品販售，犯罪情節較為輕微，復參以被告各次販賣甲基安 非他命之數量及所得不法利益等一切情狀，分別量處如主 文所示之刑。另按，行為後法律有變更者，適用行為時之 法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行
為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查本件被告行 為時，刑法第50條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合 處罰之」，而於被告行為後，該條規定已於102 年1 月8 日經立法院修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。 但有下列情形之一者，不在此限：⑴得易科罰金之罪與不 得易科罰金之罪。⑵) 得易科罰金之罪與不得易服社會勞 動之罪。⑶得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。⑷ 得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書 情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，得依第51條 規定定之」，並於102 年1 月23日經總統公布，而於同年 月25日施行。比較修正前後之規定，修正後之規定使行為 人原得易科罰金、易服社會勞動之罪，不至因與他罪併合 處罰，而失去易科罰金、易服社會勞動之機會，並就裁判 確定前所犯之數罪，於屬刑法第50條第1 項但書所規定之 情形下，行為人仍得請求檢察官聲請定應執行刑，而享有 限制加重刑罰之利益，自屬較有利於行為人，而應予適用 。本件被告所犯上開2 罪，並無修正後刑法第50條第1 項 但書所規定不得併合處罰之情形，自應由本院予以定其應 執行刑。本院審酌被告所為前揭犯行，販賣甲基安非他命 之對象要屬相同，而被告均僅係居間促成毒品交易，犯罪 情節較不嚴重，又被告實際分得之不法利益，共僅有3000 元等情，定其應執行刑如主文所示。
（四）未扣案之0000000000號行動電話1 具（含SIM 卡1 枚）， 係供被告為前揭2 起販賣第二級毒品犯行所用之物，業如 前述，而該行動電話雖係以被告配偶簡玉靜之名義申辦（ 見本院2 卷第10頁之申辦人資料），然實際上係被告所有 ，要據被告於本院審理中陳明在卷（見本院2 卷第42頁背 面）。另該行動電話固未扣案，然無證據證明其已滅失， 應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，及共同正犯責 任共同原則，予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時， 應對被告及卜崧鵬連帶追徵其價額。被告及卜崧鵬於前揭 犯罪事實一（一）、（二）中所分別收受之7 萬3000元價 金，均係渠2 人為販賣第二級毒品犯行所得之財物，應依 毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，及共同正犯責任 共同原則，對被告及卜崧鵬2 人諭知連帶沒收，如全部或 一部不能沒收時，並以被告及卜崧鵬之財產連帶抵償。另 依被告於偵訊中所述，與被告有共犯關係之卜崧鵬，係持 0000000000號行動電話及另1 不詳門號之行動電話與被告 聯絡相約見面，以談論毒品交易事宜（見偵卷第23頁背面 ），然觀諸0000000000號行動電話申辦人資料，該門號並
非卜崧鵬或被告所申辦（見本院2 卷第11頁），無證據證 明係卜崧鵬或被告所有，而卜崧鵬所使用之另1 不詳門號 之行動電話，亦無證據證明係卜崧鵬或被告所有，未合於 毒品危害防制條例第19條第1 項之沒收要件（最高法院94 年度台上字第4265號、第4433號、96年度台上字第7069號 判決意旨參照），爰不為沒收之宣告，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項、第11條、第28條、第50條第1 項（修正後）、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官陳孟皇到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 3 日
刑事第十七庭 審判長法 官 陳培維
法 官 張谷瑛
法 官 陳君杰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 7 月 3 日
書記官 李忠霖
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
附表：
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│編號│所為犯行 │所犯罪名 │宣告刑 │
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│1 │前揭犯罪事實一│共同販賣第│處有期徒刑壹年捌月，未扣案之0000000000│
│ │（一）所示犯行│二級毒品 │號行動電話壹具（含SIM 卡壹枚）沒收，未│
│ │ │ │扣案共同販賣毒品所得之新臺幣柒萬參仟元│
│ │ │ │應與卜崧鵬連帶沒收，如全部或一部不能沒│
│ │ │ │收時，0000000000號行動電話壹具（含SIM │
│ │ │ │卡壹枚）應與卜崧鵬連帶追徵其價額，販賣│
│ │ │ │毒品所得新臺幣柒萬參仟元，以其與卜崧鵬│
│ │ │ │之財產連帶抵償之。 │
├──┼───────┼─────┼───────────────────┤
│2 │前揭犯罪事實一│共同販賣第│處有期徒刑壹年捌月，未扣案之0000000000│
│ │（二）所示犯行│二級毒品 │號行動電話壹具（含SIM 卡壹枚）沒收，未│
│ │ │ │扣案共同販賣毒品所得之新臺幣柒萬參仟元│
│ │ │ │應與卜崧鵬連帶沒收，如全部或一部不能沒│
│ │ │ │收時，0000000000號行動電話壹具（含SIM │
│ │ │ │卡壹枚）應與卜崧鵬連帶追徵其價額，販賣│
│ │ │ │毒品所得新臺幣柒萬參仟元，以其與卜崧鵬│
│ │ │ │之財產連帶抵償之。 │
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