臺灣高雄地方法院刑事判決 102年度訴字第151號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 趙惠玉
指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年
度偵字第12129號），本院判決如下：
主 文
趙惠玉犯附表二所示肆罪，各處附表二論罪科刑欄所載之刑。不得易科罰金部分應執行有期徒刑拾伍年拾月，扣案附表一編號4所示海洛因除包裝袋外，沒收銷燬之，前揭包裝袋貳個、扣案附表一編號1、6、7所示之物，均沒收，未扣案販賣海洛因所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；得易科罰金部分應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案附表一編號2所示海洛因、編號3、5所示甲基安非他命均除包裝袋外，沒收銷燬之，前開包裝袋共叁拾肆個、扣案附表一編號6、8所示之物，均沒收。
事 實
一、趙惠玉前因施用毒品案件，經本院以93年度毒聲字第1314號 裁定送觀察、勒戒，於民國93年10月27日因無繼續施用毒品 傾向而執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 以93年度毒偵緝字第590號不起訴處分確定，復於前揭觀察 、勒戒執行完畢釋放後5年內，又於94年間因施用第一級毒 品海洛因案件，經本院以94年度訴字第2789號判決判處有期 徒刑10月，與另案偽造文書案件裁定定應執行有期徒刑1年1 月，於96年3月11日縮刑期滿執行完畢。再因施用海洛因案 件，經本院先後以97年度審訴字第127號、第3020號判決判 處有期徒刑8月、8月，復因竊盜等案件，經本院以97年度審 易字第755號判決判處有期徒刑7月，前揭3罪經裁定應執行 有期徒刑1年9月，於99年1月11日縮刑期滿執行完畢。詎仍 不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條 例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級毒品、第二級毒品 ，不得持有、販賣或施用，竟仍分別為以下犯行：㈠、意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於101年4月 11日12時59分許（起訴書誤載為4月13日），由林志昌以其 使用之門號0000000000號行動電話，撥打趙惠玉所有之門號 0000000000號行動電話，相約購買海洛因事宜，旋即在約定 之高雄市左營區崇德路某遊藝場外，由趙惠玉交付海洛因1 包予林志昌，並收取林志昌所交付之價金新臺幣（下同）50 0元，而販買海洛因1次予林志昌。
㈡、另基於同時持有海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，
於101年4月15日19時許，在高雄市仁武交流道下，向真實姓 名、年籍不詳，綽號「大頭」之成年男子，以1萬5,000元、 7,000元之價格，購得附表一編號2所示海洛因9小包（驗餘 淨重合計6.11公克，含9個包裝袋）及編號3所示甲基安非他 命7小包（驗餘淨重合計3.69公克，每小包有2個包裝袋，共 14個包裝袋），欲供己施用而非法持有之。嗣於101年4月15 日22時許，駕駛車牌號碼0000-00號自小客車，行經高雄市 鼓山二路131巷口，因警方見其形跡可疑欲加以攔停，趙惠 玉見狀棄車逃逸，警方在該車內扣得前揭海洛因9小包、安 非他命7小包及附表一編號1所示前述供販賣海洛因所用之門 號0000000000號行動電話1支（序號：000000000000000，含 該門號SIM卡1張），及與該次犯行無涉之其他門號行動電話 4支、網路分享器1支、現金2,800元、電子磅秤1台、SIM 卡 2張、注射針筒27支、夾鏈袋分裝袋2包等物。㈢、復基於施用海洛因、甲基安非他命之各別犯意，先於101年4 月22日12時許，在高雄市○○區○○○路0000號5樓之4住處 ，以將海洛因放置在注射針筒，注射身體之方式，施用海洛 因1次；再於同日12時20分許，在上開住處，以將甲基安非 他命放置在吸食器中，點火燒烤，吸食煙霧之方式，施用甲 基安非他命1次。嗣於101年4月22日15時許，為警在上開住 處查獲，並經其同意執行搜索，扣得附表一編號4所示海洛 因2小包（驗餘淨重合計0.63公克，含包裝袋2個）、編號5 所示甲基安非他命9小包（驗餘淨重合計1.646公克，含包裝 袋9個），及趙惠玉所有，附表一編號6所示供施用海洛因、 甲基安非他命所用之夾鏈袋1大包（內有96個小夾鏈袋）、 編號7所示供施用海洛因及預備供海洛因所用之注射針筒2支 、編號8所示供施用甲基安非他命所用之吸食器1個等物，而 悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以 外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟 現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且 須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可
信度極高，是以被告以外之人前於偵查中所為之證述，除反 對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之 情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據 能力。本件證人林志昌於偵查中所為之證述（見臺灣高雄地 方法院檢察署101年度偵字第12129號卷，下稱偵查卷，第11 0至111、203至204頁），係經檢察官告以具結之義務及偽證 之處罰，經具結而擔保其證述之真實性，復無證據顯示係遭 受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心 理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，上開證 人於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，參諸前開說明，自 得作為證據。另被告及其指定辯護人主張林志昌於警詢時之 證述無證據能力（見本院102年度審訴字第39號卷，下稱審 訴卷，第30頁），本院審酌林志昌於警詢之證述，係屬被告 以外之人於審判外之陳述，且林志昌已於本院審理時到庭具 結證述，賦予被告對質詰問之機會，而林志昌於警詢之證詞 與本院審理時之證述亦屬相當，並無刑事訴訟法第159條之2 、之3之情形，認林志昌於警詢之證詞應無證據能力。二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事 訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已 放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真 實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞 證據例外有證據能力。經查，本件公訴檢察官、被告及指定 辯護人於本院審理時，就證人即被告之弟張國賢、車牌號碼 0000-00號自小客車之登記所有人呂建榮及實際使用人黃書 侃於警詢之證述及其餘傳聞證據（如下述）之證據能力，均 未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷 第39頁）。本院審酌本案後述所引之其餘傳聞證據資料之製 作、取得，尚無違法不當之情形，且均與本案之事實有關， 認為以之作為證據應屬適當，揆諸前揭規定，應認本件判決 後述所引之其餘傳聞證據，均有證據能力。
貳、實體事項
一、得心證之理由
㈠、事實欄㈡、㈢所示犯罪事實部分
１、上開持有、施用海洛因及甲基安非他命犯罪事實，業據被告
趙惠玉於警詢、偵查中及本院審理時迭次坦承不諱（見高雄 市政府警察局鼓山分局高市警鼓分偵字第00000000000號卷 ，下稱警卷，第8至10、14至16頁；偵查卷第4至5頁；本院 卷第38、97頁），核與證人張國賢、呂建榮、黃書侃於警詢 證述之情節相符（見警卷第17至24頁）。再者，警方於10 1 年4月15日22時許，在高雄市鼓山二路131巷口，攔停被告駕 駛之車牌號碼0000-00號自小客車，在該車內扣得粉塊狀檢 品9小包、白色結晶7小包，另於101年4月22日15時許，在被 告上揭住處執行搜索，亦扣得粉塊狀檢品2小包、白色結晶9 小包，經送鑑定，粉塊狀檢品均含有海洛因成分、白色結晶 則均有甲基安非他命成分（驗餘淨重、外包裝個數等數量明 細見附表一編號2至5所示），此有搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、扣押物品收據各2份、自願性同意搜索筆錄、法務 部調查局濫用藥物實驗室101年05月15日調科壹字第0000000 0000號鑑定書、法務部調查局102 年6 月11日調科壹字第 00000000000 號函、高雄市立凱旋醫院101 年07月03日高市 凱醫驗字第20051 號濫用藥物成品檢驗鑑定書各乙份附卷為 佐（見警卷第30至40頁；偵查卷第29、38至40頁；本院卷第 144 、145 、151 、152 頁）。此外，警方於101 年4 月22 日15時許，在被告住處執行搜索，亦扣獲附表一編號6 至8 所示，被告所有，供施用毒品分裝所用之夾鏈袋1 大包（內 含96個小夾鏈袋）、施用海洛因及預備供施用海洛因所用之 注射針筒2 支、施用甲基安非他命所用之吸食器1 組扣案為 憑，均足以佐證被告前揭自白持有海洛因、甲基安非他命及 另又施用海洛因、甲基安非他命犯行，與事實相符，而可採 信。
２、再者，被告於犯罪事實㈢為警查獲後，警方經其同意，採 集尿液送驗，由檢驗單位以酵素免疫分析法為初步檢驗，再 以氣相層析質譜儀法為確認檢驗，結果呈嗎啡（海洛因代謝 物）、甲基安非他命陽性反應乙情，此有正修科技大學超微 量研究科技中心尿液檢驗報告、姓名對照表各1份在卷可稽 （見同前署101年度毒偵字第3006號卷第3至4頁），而以氣 相層析質譜儀法作為毒品藥物及其代謝產物之定性及定量分 析，可排除偽陽性之可能。又毒品危害防制條例於92年7月9 日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施 用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」 、「5年後再犯」，從其立法意旨及經觀察、勒戒或強制戒 治是否已足以遮斷其施用毒品之毒癮以觀，倘被告於5年內 已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度 施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢
釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「 5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強 制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高 法院95年度台非字第59號、第65號判決及同院97年度第5次 刑事庭會議決議意旨可資參照）。本件被告前因施用毒品案 件，經本院裁定送觀察、勒戒，於93年10月27日因無繼續施 用毒品傾向而執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署 檢察官以93年度毒偵緝字第590號不起訴處分確定，復於前 揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之94年間，再因施用毒 品案件，經本院判處有期徒刑10月，與另案裁定定應執行有 期徒刑1年1月，於96年3月11日縮刑期滿執行完畢。又因施 用毒品，經本院先後判處有期徒刑8 月、8 月，再與另案之 竊盜案件裁定應執行有期徒刑1 年9 月，於99年1 月11日縮 刑期滿執行完畢，詳如事實欄所述，亦有臺灣高等法院被告 前案紀錄表1 份附卷供參，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後 5 年內，已因再犯施用毒品案件，為法院追訴處罰，雖本次 係於其受觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年後再犯，揆諸首揭 實務見解意旨，仍應予以追訴處罰。
㈡、事實欄㈠所示犯罪事實部分
１、訊據被告固坦承林志昌確有於101年4月11日12時59分許，使 用門號0000000000號行動電話，撥打其所有之門號00000000 00號行動電話，旋即在約定之高雄市左營區崇德路某遊藝場 外，交付海洛因1包予林志昌等節（見本院卷第97頁），然 矢口否認有何販賣海洛因予林志昌犯行，辯稱：當時雖有與 林志昌見面，並交予其海洛因1 包，但未向林志昌收取500 元價金，係免費給其施用云云（見本院卷第38頁）。然查：⑴、證人林志昌於偵查中具結證述：於101年1月10幾日開始向被 告購買海洛因，約2至3天購買一次，每次1小包，金額500元 至1,000元不等，大部份在高雄市左營區崇德路一家遊藝場 外交易，最後一次係於101年4月20日左右，在上述地點購買 毒品海洛因1小包500元，被告雖然供述最後一次係101年4月 13日，因時間有點久，確切時間或有記錯，但確定被告有跟 伊收500元，交易模式係伊用門號0000000000號行動電話， 撥打被告使用之行動電話；另被告使用之門號很多，忘記係 撥打哪1支行動電話等語（見偵查卷第110至111、203至204 頁），於本院審理時具結先證述：是否向在庭被告購買海洛 因乙節，之前已經向檢察官證述，不想再陳述，偵查中證詞 係屬實在，現在面對當事人有些事情不想多講等語（見本院 卷第40、41頁），後亦證陳：101年4月間撥打被告之行動電 話，發現已經不通，距離伊所證陳向被告以500元購買毒品
之該次，時間約有半個月等語（見本院卷第49頁），即林志 昌對於有於100年4月間向被告以500元之價格購得海洛因乙 情，前後證述一致。
⑵、再者，經本院調閱相關通話記錄，其中林志昌使用之門號00 00000000號行動電話，確有於101年4月11日12時59分許，撥 打被告使用之門號0000000000號行動電話，通話時間為11秒 ，至於其餘之101年4月13日或20日則無通話紀錄，此有門號 0000000000號行動電話之帳單發話明細資料1份在卷為佐（ 見本院卷第80至81頁），而被告於本院審理時，經提示前揭 帳單發話明細，亦供稱：確實有拿海洛因予林志昌，印象中 係101年4月15日為警查獲前2日，但不確定時間，記憶中係 下午拿毒品予林志昌，若有電話紀錄，即以該紀錄為準等語 （見本院卷第97頁），又林志昌亦有施用海洛因之習性，此 有林志昌之臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可查（見 本院卷第22至27頁），自有向被告取得海洛因以供施用之動 機及需求，是林志昌於101年4月11日12時59分許，以其使用 之門號0000000000號行動電話，撥打被告使用之門號000000 0000號行動電話，旋即在約定之高雄市左營區崇德路某遊藝 場外，由被告交付海洛因1包予林志昌乙節，被告供述與林 志昌證述相符，亦有前揭發話明細在卷為佐，應可先予認定 。至於林志昌證述交付之時間與客觀之通話記錄不符，因偵 查中並未調取通話記錄供林志昌回憶，對於正確日期之誤記 或不記憶，係屬人之記憶常情，且施用毒品者往往於毒癮發 作之際才尋覓販毒者購買毒品以解毒癮，並非日常生活慣行 事件，顯難以強求在未提示通聯紀錄等資料之情形下，對於 交易毒品日期亦能特定而明確證述，是林志昌證述交易日期 雖前後有所不同，亦與通話紀錄不符，惟此等證詞之瑕疵， 亦無從為有利被告之認定甚明。本件被告既已坦認通話記錄 所示係屬正確日期，則堪認本件被告交付海洛因予林志昌之 日期應為101年4月11日，要無疑義（起訴書記載「101年4月 13日」，業據公訴檢察官當庭更正為「101年4月11日」，見 本院卷第97頁）。
⑵、又毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為 在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或 無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客 觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜 合研判認定。被告雖辯稱：林志昌該次並未給付500元，係 其向伊要毒品等語（見警卷第12頁），然林志昌始終證述確 有給付被告價金500元，又與被告並無何宿怨，亦據其證述 在卷（見本院卷第41頁），當無甘冒偽證罪責之風險，而任
意捏編構陷被告之理，堪認其上開證詞，洵值信實，堪以採 信。再佐諸被告前因多次施用海洛因案件，經法院判處罪刑 確定，詳如事實欄所載，亦有判決書、臺灣高等法院被告前 案紀錄表各1份在卷可考（見本院卷第136、179至186頁）， 被告顯可知悉海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款 明定之第一級毒品，並為國家設有重典而嚴令禁止持有、轉 讓、販賣之物，政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒 品，一般民眾普遍均認知交易毒品係屬非法，衡諸常情，被 告倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，交付 海洛因予林志昌，況且被告與林志昌並非至親，亦無特殊情 誼，相識不過半年，亦據林志昌證述、被告供述在卷（見本 院卷42至43、114頁），再佐諸被告供稱：這種東西（指海 洛因）很貴，也不是林志昌向伊要，伊就會給，自己施用都 不夠等語（見本院卷第114頁），更顯見被告應無平白交付 海洛因予林志昌之理，是被告所執並未向收取林志昌價金50 0元云云，應屬事後卸責之詞，不足採信。
⑶、至於被告之指定辯護人主張：林志昌於警詢之證述係員警持 被告之筆錄供其觀覽後才為證述，有誘導之情形等語（見本 院卷第117頁），用以彈劾林志昌於偵查中證述之真實性， 雖林志昌於本院審理時具結證稱：在鼓山分局製作筆錄時， 員警有拿被告之警詢筆錄供伊觀看，看到被告供述有將毒品 賣給伊等語（見本院卷第45、46頁），並經檢察官當庭提示 被告警詢筆錄，請林志昌指出上開筆錄處，林志昌證稱：即 該次筆錄第12頁第4行等語（見本院卷第46頁），然觀之林 志昌所證述之警詢筆錄第12頁第4行，被告並未供述販賣海 洛因予林志昌，僅記載『有綽號「昌仔」、「明仔」之男子 向（漏「我」字）要過毒品，我都有給他們」等語，並非記 載「販賣毒品予林志昌」，此有該份筆錄在卷可稽（見警卷 第12頁），是前揭被告之警詢筆錄，並未載明被告坦承販賣 毒品予林志昌等語，縱使林志昌觀看上揭警詢筆錄後才為證 述，亦非因為該筆錄內容致其證陳被告販賣海洛因情事，即 無因該警詢筆錄而有誘導之情，要亦明確，指定辯護人前揭 主張，無從為有利被告之認定。此外，並有警方於101 年4 月15日22時許，在被告駕駛之車輛上查獲附表一編號1 所示 ，供販賣海洛因所用之門號0000000000號行動電話1 支（序 號：000000000000000 ，含該門號SIM 卡1 張）扣案為憑， 即被告本件交付海洛因予林志昌，應有收取500 元價金，已 堪認定。
２、復以我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕， 其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，
如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者 ，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其 係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87 年度台上字第3164號等判決意旨參照）。而販賣毒品罪所謂 「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要 ，祇須有營之意圖為已足，不以買賤賣貴從中得利為必要（ 最高法院97年度台上字第4862號判決意旨參照）。況販賣毒 品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管 道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次 買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方 之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買 者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其 標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或 帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或 量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同， 是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認 確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足（ 最高法院101年度台上字第180號判決意旨可參）。本件依卷 附證據資料，固無從得知被告該次販賣海洛因予林志昌之購 入海洛因價格，惟審酌被告與林志昌並非至親，被告苟無利 可圖，自無甘冒可能被查獲遭判處重罪之風險，而將毒品以 與販入價格同一或較低之對價轉讓交付林志昌之理，是被告 具有販毒牟利之意圖，應可認定。
㈢、綜上所述，被告自白事實欄㈡、㈢所示犯行，亦有前揭補 強證據堪以佐證，實可採信，至於否認事實欄㈠所示取得 價金部分，則為臨訟卸責之詞，委無可採。本件事證明確， 被告前揭犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
㈠、按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 1、2款所列之第一、二級毒品，依法不得持有、施用、販賣 ，是核被告就事實欄㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1項之販賣第一級毒品罪；就事實欄㈡所為，係犯同 條例第11條第1項之持有第一級毒品罪、同條第2項之持有第 二級毒品罪；事實欄㈢所為，係犯同條例第10條第1項之 施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪，又被 告就事實欄㈠、㈢所示持有毒品後進而販賣、施用，應認 其持有毒品之低度行為，各為販賣、施用之高度行為所吸收 ，均不另論罪。另事實欄㈡部分，係同時向綽號「大頭」 之男子購入海洛因及甲基安非他命而持有，係一行為觸犯數 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之持
有第一級毒品罪處斷，起訴書漏未記載同時持有海洛因部分 ，因此部分與起訴持有甲基安非命部分為裁判上一罪關係， 本院自得併予審理，又已據公訴檢察官當庭更正（見本院卷 第38頁），並經本院告知被告，以維其權益（見本院卷第38 頁）。另被告前揭所犯販賣海洛因、持有海洛因、施用海洛 因及施用甲基安非他命共4罪，犯意各別，行為互異，應予 分論併罰。
㈡、被告前因施用海洛因、竊盜等案件，經本院判處罪刑確定， 並經裁定應執行有期徒刑1年9月，於99年1月11日縮刑期滿 執行完畢，詳如事實欄所載，亦有臺灣高等法院被告前案紀 錄表1份在卷為參，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意 再犯本件有期徒刑以上之4罪，均為累犯，除法定刑為死刑 、無期徒刑依法不得加重外，法定刑為死刑、無期徒刑以外 之法定有期徒刑或罰金刑部分，均應依刑法第47條第1項之 規定，加重其刑。
㈢、復販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未必 相同，或有大盤毒梟、中、小盤之分，或有吸毒者友儕間為 求互通有無之有償轉讓，其販賣行為造成社會危害之程度乃 屬有異，倘一律處以法定刑度「死刑或無期徒刑」、「無期 徒刑或7年以上有期徒刑」，不可謂不重。故於此情形，若 依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之 目的，自得依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀，視 有否可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定，酌量減輕其刑 ，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件 被告所犯販賣海洛因之犯行，固係無視國家對於杜絕毒品危 害之禁令，應予非難，惟其販賣次數僅1次，數量非鉅，所 得僅500元，且其同時有施用毒品之習性，亦於前述，則身 為下游之毒品吸食者，其行為相對於長期大量販賣毒品之大 毒梟而言，對他人身心健康及社會治安所造成侵害之範圍、 程度均難謂重大，犯罪之情節尚非至惡，倘處以販賣第一級 毒品法定本刑之最低刑度無期徒刑，無異失之過苛而不近情 理，予人情輕法重之感，難謂符合罪刑相當性及比例原則， 更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是被告原應量處之法定本 刑，乃嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪 憫恕，依刑法第59條之規定，對被告所犯販賣第一級毒品犯 行，酌予減輕其刑，並依法就累犯部分先加重其刑（法定刑 為死刑、無期徒刑除外）後減輕之。
㈣、另毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」之規定，以「 供出毒品來源」及「因而查獲其他正犯或共犯者」為要件，
即須供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住 居所或其他足資辨別之特徵等，並使偵查犯罪之公務員因而 對之發動偵查而查獲者，始足當之。如被告在審判中所供述 毒品來源之人，僅有綽號而難以確定其特徵，無從使偵查犯 罪人員為有效偵查作為，均與上開規定不合，因不具調查必 要性，事實審法院對此不為調查，即難指為違法。又犯毒品 危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者， 減輕其刑，同條例第17條第2項固有明文。而所謂於偵審中 自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在 偵、審中向有偵查或審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言。 又販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將 毒品價售與他人為其構成要件，若行為人主觀上並無營利之 意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合（最高法院102 年度台上字第2363號判決意旨參照）。本件被告於警詢時供 稱：持有毒品之來源係綽號「大頭」之人等語，然亦供稱： 向「大頭」購買毒品，多係「大頭」主動聯絡，不知其駕駛 車輛之車牌等語（見警卷第10、14頁背面），即供述該毒品 來源之人僅綽號而難以確定其特徵，無從使偵查犯罪人員為 有效偵查作為，難謂有供出毒品來源之情。再者，被告雖於 警詢、偵訊及審判中坦承確有交付海洛因予林志昌，然辯稱 ：並未收取金錢云云，顯未承認有該當於販賣第一級毒品之 構成要件事實，即未承認販賣行為及販賣意圖，自難認於偵 查、審判中有自白販賣毒品犯罪，不符合毒品危害防制條例 第17條第2項減輕其刑之規定，亦併指明。
㈤、爰審酌被告國中畢業之智識程度，明知海洛因、甲基安非他 命為毒品危害防制條例所列管之毒品，對於人體健康及社會 治安均有所戕害，竟仍為本件之販賣、持有、施用行為，實 應予相當之非難；惟念及其所販賣海洛因之價值僅500元， 數量非鉅，對社會所造成之實際侵害有限，且查獲向「大頭 」購買而持有之海洛因驗餘淨重合計為6.11公克，甲基安非 他命驗餘淨重合計為3.69公克，數量亦未達持有一定數量加 重其刑之標準，兼衡犯後坦承事實欄㈡㈢所示之持有、施 用毒品犯行，否認有販賣海洛因予林志昌犯行之態度，被告 除上揭構成累犯之前案記錄外，尚有其他違反麻醉藥品管理 條例、施用毒品等案件之犯罪記錄，此有上開前案紀錄表附 卷可按，素行非佳，暨被告自承：在臭豆腐店工作，目前係 低收入之家庭、經濟狀況（見本院卷第116頁）等一切情狀 ，分別量處如主文所示附表二論罪科刑欄所載之刑。㈥、另行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。此為刑法
第2條第1項揭示之法律變更從舊從輕原則，規範目的在於避 免惡化行為人法律地位，致其受行為時無法預見之刑罰處罰 ，故該條文「法律」之解釋限於「刑罰法律」（司法院釋字 第103號解釋、最高法院51年台非字第76號判例意旨參照） 。循此意旨，則該條文之「變更」當限於「影響整體刑罰權 規範內容利或不利」之變更，始合其規範目的。本件被告於 犯罪行為後，刑法第50條於102年1月8日修正，同年1月23日 公布施行，並自102年1月25日生效，原刑法第50條係規定「 裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，而修正後刑法第50條 規定：「（第1項）裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但 有下列情形者，不再此限。一、得易科罰金之罪與不得易科 罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。 三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服 社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。（第2項）前項但 書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規 定定之」，參以司法院大法官釋字第144號、第679號解釋意 旨，咸認數罪併罰中之得易科罰金之罪，因與不得易科之他 罪併合處罰而不得諭知易科罰金，該情形新法原則上不得併 合處罰，而得易科罰金，另允許受刑人請求檢察官定應執行 刑，即否併合處罰之變更，顯已影響行為人刑罰之法律效果 ，因屬刑罰權科刑規範之變更，自有新舊法比較之必要。本 件被告所犯販賣海洛因、施用海洛因部分經判處不得易科罰 金之刑，持有海洛因及施用甲基安非他命犯行則各經判處得 易科罰金之刑（詳見附表二論罪科刑欄所載），適用修正前 之規定，上開4罪定應執行刑，即不得易科罰金，適用修正 後之規定，則不得易科罰金之罪與得易科罰金部分不得定應 執行刑，被告仍享有部分刑度可易科罰金之利益，雖未能因 定應執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定 後聲請檢察官定應執行刑，適用新法顯較為有利於被告，自 應適用新法之規定，是本件僅就犯販賣海洛因、施用海洛因 部分定應執行之刑，另就持有海洛因及施用甲基安非他命犯 行分別諭知易科罰金折算標準，並定其應執行之刑，再依刑 法第41條第8項之規定諭知易科罰金折算標準，以資懲儆。三、沒收部分
㈠、按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收供犯罪所用或因 犯罪所得財物之規定，係採義務沒收主義，不以當場搜獲扣 押者為限，又因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特 別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定 予以沒收，又其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收 者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以
其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時 ，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償」選項問題。而「 追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係 針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱 「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物 而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其 繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後 追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政 執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情 形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收 標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產 抵償之」即可，不發生追徵價額之問題〔最高法院93年度台 上字第1218號判決、同院99年度第5次刑事庭會議㈡決議意 旨參照〕。又本項因本質上為義務沒收，故犯罪所得之對價 ，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收。末按 行動電話服務須以通話晶片卡為使用介面，因此電信公司於 出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡 給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦 門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消 費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（最高法院 97年度台上字第1952號、第2230號判決意旨參照）。經查：１、本件為警扣獲附表一編號1所示之行動電話1支（序號：0000 00000000000，含門號0000000000號SIM卡1張，見本院卷第1 56頁），供被告為事實欄㈠所示販賣海洛因予林志昌所用 ，該門號SIM卡既為他人交付被告使用，堪認他人已經移轉 占有予被告，亦屬被告所有，已據其供述在卷（見本院卷第 99頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收 （因已扣案，無不能沒收而須追徵其價額之問題）。至於被 告於事實欄㈠所示販賣海洛因所得500元，揆諸前揭實務 見解意旨，雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第 1項規定，於該次犯罪併宣告沒收，如全部或一部不能沒收 時，以其財產抵償之。
２、另扣得附表一編號2 、3 所示海洛因9 小包（包裝袋9 個） 、甲基安非他命7 小包（包裝袋共14個），除包裝袋外，均 係被告犯事實欄㈡所示犯行持有之毒品，應依毒品危害防 制條例第18條第1 項前段之規定，於被告所犯事實欄㈡之 罪項下諭知沒收銷燬之（至送驗耗損部分之毒品因已滅失， 不另為沒收銷燬之諭知），而各該包裝袋（共23個），係防 止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，亦屬被告所 有，為供持有毒品所用之物，業據其陳明在卷（見本院卷第
98 頁 ），則應依刑法第38條第1 項第2 款之規定，宣告沒 收。
３、至於扣案附表一編號4、5所示海洛因2包（包裝袋2個）、甲 基安非他命9 小包（包裝袋9 個），除包裝袋外，均係被告 犯事實欄㈢所示施用海洛因、甲基安非他命犯行所剩餘之 毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，各 於事實欄㈢所示之施用海洛因、施用甲基安非他命犯行諭 知沒收銷燬之（至送驗耗損部分之毒品因已滅失，不另為沒 收銷燬之諭知），而各該包裝袋，係防止毒品裸露、逸出及 潮濕之功用，並便於攜帶，亦屬被告所有，為供施用毒品所 用之物，業據其陳明在卷（見本院卷第102 頁），應依刑法 第38條第1 項第2 款之規定，宣告沒收。另扣案附表一編號 6 之夾鏈袋1 大包（內有96個小夾鏈袋，見本院卷第156 頁 ），係被告用以分裝施用之海洛因及甲基安非他命所用，為 其所有，預備供施用海洛因及甲基安非他命所用，亦無從區 分係供施用海洛因或甲基安非他命所用，應各於事實欄㈢ 所示之施用海洛因、施用甲基安非他命犯行諭知沒收。再者 ，扣案附表一編號7 所示注射針筒2 支、編號8 所示吸食器 1 組，前者係供被告施用海洛因及預備供施用海洛因所用， 後者則係供施用甲基安非他命所用，均屬被告所有，皆經其