臺灣高雄地方法院刑事判決 101年度訴字第1041號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 李學義
選任辯護人 李建宏律師
郭宗塘律師
鄭國安律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
100 年度偵字第21069號、第26707號），本院判決如下：
主 文
李學義犯如附表一所示各罪，均累犯，各處如附表一「宣告刑」欄所示之刑。又犯如附表二所示各罪，均累犯，各處如附表二「宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑貳拾陸年，扣案如附表三編號1 、附表四編號1 、附表五編號1 、2 所示之物，均沒收銷燬；扣案如附表四編號2 所示之物沒收；未扣案販賣第一級毒品所得財物合計新臺幣壹萬肆仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、李學義前於民國97年間，因竊盜案件，經本院以97年度審易 字第1525號分別判處有期徒刑3 月、7 月，定應執行有期徒 刑8 月確定，甫於99年2 月28日縮刑期滿執行完畢。詎其猶 不知悔改，而為下列犯行：
㈠李學義明知海洛因係毒品危害防制條例所管制之第一級毒品 ，不得非法販賣、持有，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營 利之犯意，以附表四編號2 所示行動電話作為聯絡毒品交易 工具，分別於如附表一所示之時間、地點及交易方式，販賣 第一級毒品海洛因予董轟輝等4 人以牟利，共計10次。李學 義於偵、審中就上開如附表一所示10次犯行均有自白。 ㈡李學義明知海洛因係毒品危害防制條例所管制之第一級毒品 ，不得非法販賣、持有，竟與黃進成（綽號「阿源」、「明 哥」，其中附表二編號一、二部分，業經判決有罪確定；附 表二編號三部分，因其業於101 年9 月18日死亡，由本院以 101 年度審訴字第2638號判決公訴不受理）共同基於販賣第 一級毒品海洛因以牟利之犯意聯絡，由李學義提供其所有扣 案如附表四編號2 所示行動電話，供黃進成作為販賣海洛因 之聯絡工具，並由李學義提供海洛因予黃進成，由黃進成於 如附表二所示之時間、地點及交易方式，共同販賣第一級毒 品海洛因予蘇子鑣等3 人以牟利，共計17次。二、嗣警方依法就如附表四編號2 所示門號實施通訊監察，並循 線於100 年7 月13日下午3 時55分許，在高雄市○○區○○ 路00號前查獲李學義、黃進成，分別自其等身上扣得如附表
三、四所示之物；再經檢察官指揮員警於同日下午4 時50分 許，逕行搜索黃進成位於高雄市○○區○○路00巷00弄0 號 住處，扣得如附表五所示之物，因而查獲。
三、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、查法務部調查局濫用藥物實驗室100 年9 月20日調科壹字第 00000000000 、00000000000 號鑑定書各1 紙（見偵二卷第 163 至164 頁），雖係由高雄市政府警察局左營分局委託上 開機關鑑定，惟此乃因應實務上司法警察機關調查中之案件 ，或有量大或急迫之現實需求，就特定案件類型認當然有鑑 定之必要者，基於檢察一體之原則，由該管檢察長對於轄區 內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體） 之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之 此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機 關（團體）實施鑑定（臺灣高雄地方法院檢察署92年10月23 日雄檢楠文字第0000000000號函及所附臺灣高雄地方法院檢 察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊） ，是上開鑑驗書應視同受承辦檢察官囑託鑑定，鑑定機關所 出具之上揭鑑驗書，為刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外 ，自有證據能力，此有最高法院95年度台上字第6648號判決 可參。
二、通訊監察譯文之證據能力：
按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請 核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之 公務員依法定程序取得之證據。又依該監聽錄音譯成文字， 其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之 派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生 爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第 2 項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再 現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文 之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就 該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自亦 有證據能力，且與播放錄音有同等價值，最高法院97年度台 上字第2023號判決意旨可參。查卷附與起訴事實有關之通訊 監察譯文內容，係經本院核發101 年聲監字第582 號、100 年聲監續字第1228、1546、1899號通訊監察書准予通訊監察 （見院三卷第85至88頁），而屬合法之通訊監察，且被告李 學義暨其辯護人於本院審理時對上開譯文之內容並未爭執其
同一性及對話之內容，揆諸前開說明，上開通訊監察譯文自 得援為認定被告本案犯罪事實之證據。
三、證人即同案被告黃進成於偵查中之證述：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之 人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、 有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無 證據能力，而非決定陳述內容之證明力。是被告以外之人前 於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力 之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證 據。查證人即同案被告黃進成於100 年11月9 日檢察官偵查 中具結後所為之證述（見偵三卷第125 至127 頁），並無證 據證明有受到任何強暴、脅迫或其他不正方法影響而有顯不 可信之情事，且被告及其辯護人亦未釋明上開證人之證述有 何顯不可信之情況，揆諸上開規定，證人黃進成於偵查中之 證言自具有證據能力。
四、刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結 而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「 依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法 第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告 發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖 非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人 身分為調查時，此時渠等供述之身分為證人，則檢察官、法 官自應依本法第186 條等有關具結之規定，命證人供前或供 後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力 。若檢察官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚 到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要 件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行 使，當無違法可言。而前揭不論在檢察官或他案在法官面前 作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人向檢察官或於 審判外向法官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障 被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心 障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳 喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳 喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人 身分而在檢察官、法官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不 可信之情況者外，依刑事訴訟法第159 條之1 第1 項、第2 項，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例 外之理由，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158
條之3 之規定，排除其證據能力，最高法院99年度台上第 994 號、97年度台上第1373號判決意旨可參。查證人黃進成 100 年10月14日、100 年11月9 日於偵查中向檢察官所為之 陳述（見偵二卷第139 至140 頁、偵三卷第123 至124 頁） 、101 年1 月4 日於本院100 年度訴字第1252號案件審理中 向法官所為之陳述（見院三卷第37至48頁）、101 年3 月30 日臺灣高等法院高雄分院101 年度上訴字第251 號案件審理 中向法官所為之陳述（見院三卷第51至61頁），檢察官、法 官係以其涉犯販賣第一級毒品罪之被告身分通知黃進成到庭 ，經權利告知後予以詢問，並非以證人身分傳喚，則黃進成 當時之身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱 未命其具結，純屬檢察官、法官調查證據職權之適法行使， 當無違法可言。再者，依我國刑事訴訟制度，檢察官係代表 國家偵查犯罪實施公訴，法官依據法律審判，依法均有訊問 被告之權，且於實務運作時，檢察官、法官原則上於訊問被 告時均能遵守法律規定，不致違法取供，復無證據證明黃進 成上開於偵查中向檢察官或另案向法官所為之陳述，有何顯 不可信之情況；而黃進成業於101 年9 月18日死亡，有其個 人基本資料查詢結果1 紙附卷可考（見院一卷第79頁），本 院已無傳喚黃進成於本院審理中到庭作證之可能。則依上開 說明，黃進成以被告身分於偵查中向檢察官、另案審理中向 法官所為之陳述，對於被告而言，應具有證據能力。五、本判決所引用其餘傳聞證據：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。其 立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃 予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法 院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料 愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法 加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處 分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適 當者，亦得為證據。查被告及其辯護人於本院準備程序時， 對於卷內所存證據，除爭執證人董轟輝、康秀靖於警詢之證 述及共同被告黃進成於審判外之陳述無證據能力外，其餘均 同意有證據能力（見院一卷第68頁），本院復斟酌後述所引 用之傳聞證據並非違法取得，亦無證明力明顯過低之瑕疵， 又查無依法應排除其證據能力之情形，是依刑事訴訟法第 159 條之5 第1 項規定，認以之作為證據應屬適當，皆有證
據能力。
六、證人董轟輝、康秀靖於警詢之陳述：
至被告之辯護人雖爭執證人董轟輝、康秀靖於警詢之證詞無 證據能力（見院一卷第68頁），然本院並未執證人董轟輝、 康秀靖於警詢之陳述，作為認定被告本案犯罪事實之積極證 據，自無論究其證據能力之必要，併此指明。
貳、實體部分：
一、有罪部分
㈠被告如事實欄一㈠所示犯行（即如附表一所示） 上開事實欄一所載事實，業經被告李學義於本院審理時坦承 不諱，核與證人董轟輝、康秀靖於偵訊、本院審理時證述、 證人葉茂盛、周伍祥於警詢、偵訊時證述情節相符，復有高 雄市政府警察局左營分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各 1 份及扣押物品相片13張（見偵一卷第62至65頁、第91至93 頁）、被告所有扣案如附表四編號2 所示行動電話相關通訊 監察譯文（董轟輝部分見警卷第105 至111 頁，葉茂盛部分 見警卷第202 至203 頁，周伍祥部分見警卷第247 頁，康秀 靖部分見警卷第155 頁）各1 份、蒐證相片17張及查獲物品 相片5 張（見警卷第265 至273 頁、偵一卷第211 至212 頁 ）在卷可稽，並有如附表三編號1 所示之物扣案可證。另扣 案如附表三編號1 所示碎塊狀物品14包，經送法務部調查局 鑑驗結果，均檢出第一級毒品海洛因陽性反應（驗前淨重、 驗餘淨重詳如附表三編號1 所示），有法務部調查局濫用藥 物實驗室100 年9 月20日調科壹字第00000000000 號鑑定書 1 紙附卷可參（見偵二卷第163 頁），足認被告上開任意性 自白核與事實相符，堪以採信。
㈡被告如事實欄一㈡所示犯行（即如附表二所示） 訊據被告固坦承扣案如附表四編號2 所示行動電話為其交付 黃進成使用乙情，惟矢口否認有何與黃進成共同販賣第一級 毒品海洛因之犯行，辯稱：因伊父親病重，伊在醫院看護父 親，不想再涉毒品事宜，即將如附表四編號2 所示行動電話 交予黃進成使用，伊並未與黃進成共同販賣海洛因云云（見 院一卷第65至66頁、院三卷第76頁）。經查： 1.扣案如附表四編號2 所示行動電話確係由被告交付予黃進成 使用，業據其坦認不諱，核與證人黃進成所述相符（見院三 卷第38頁、第59頁背面），且依卷附100 年6 月24日至27日 之通訊監察譯文，確有由被告、證人黃進成輪流接聽如附表 四編號2 所示行動電話之情事，有卷附相關通訊監察譯文可 佐（見院二卷第234 至240 頁），是此部分事實首堪認定。 2.證人蘇子鑣、葉茂盛及周伍祥確有於如附表二所示之時間，
撥打如附表四編號2 所示行動電話，並以如附表二所示方式 向共犯黃進成購得海洛因等節，業據共犯黃進成於偵訊及另 案審理時供明在卷（見偵二卷第139 至140 頁、偵三卷第 123 至124 頁、院三卷第37至48頁、第51至53頁、第56至61 頁），核與證人蘇子鑣、葉茂盛及周伍祥於警詢、偵訊時證 述情節相符（蘇子鑣部分見偵一卷第42至51頁、第205 頁反 面至第206 頁反面；葉茂盛部分見警卷第160 至184 頁、偵 二卷第1 至4 頁、第175 至176 頁；周伍祥部分見警卷第 232 至241 頁、偵三卷第95至97頁），並有高雄市政府警察 局左營分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表3 份（見偵一卷 第62至65頁、第70至78頁）、蒐證相片17張及查獲物品相片 5 張（見警卷第265 至273 頁、偵一卷第211 至212 頁）及 如附表四編號2 所示行動電話門號與上開證人之通訊監察譯 文（蘇子鑣部分見院三卷第106 至107 頁，葉茂盛部分見警 卷第228 至231 頁，周伍祥部分見警卷第246 頁）在卷可佐 ，復有如附表四編號1 、2 、附表五編號1 、2 所示之物扣 案可證。又扣案如附表四編號1 、附表五編號1 、2 所示之 碎末狀物品共計11包，經送法務部調查局鑑驗結果，均檢出 第一級毒品海洛因陽性反應（驗前淨重合計0.74公克，驗餘 淨重合計0.73公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室100 年9 月20日調科壹字第00000000000 號鑑定書1 紙附卷可參 （見偵二卷第164 頁），足認共犯黃進成確有為如附表二所 示販賣第一級毒品海洛因予證人蘇子鑣、葉茂盛及周伍祥共 計17次之事實。
3.關於被告有無提供海洛因予黃進成，並由黃進成接聽如附表 四編號2 所示行動電話後，直接將被告所交付之海洛因販賣 予如附表二所示之人乙節，查：
⑴證人黃進成於100 年10月14日以被告身分接受偵訊時陳稱： 伊承認伊有販賣海洛因，海洛因都是李學義給伊的，李學義 的父親住在高醫，李學義要照顧父親，較為忙碌，就叫伊有 空時幫忙送一下，李學義會一天給伊3 頓的海洛因，一頓就 是針筒10刻度的量，其中綽號「阿木」之人（即證人葉茂盛 ）之前都是打電話給李學義，李學義再打電話給伊說要在何 處交易，伊就騎車過去交易地點等候，海洛因就送過去給「 阿木」；一般伊幫李學義送海洛因給客戶時，對方如果有給 付價金，伊就會收下後轉交給李學義，若對方在現場沒有給 付金錢，伊就會回去向李學義報告，李學義自己會去收等語 （見偵二卷第139 至140 頁）；復於100 年11月9 日偵訊時 以證人身分具結證稱：伊販賣給他人的海洛因來源均係被告 李學義，因李學義的父親住在高醫，李學義都要照顧父親，
較為忙碌，大約6 月份時就開始拿海洛因給伊請伊去送貨給 購毒者，李學義會提供伊一天3 頓海洛因，一頓就是針筒10 刻度的量，李學義會至伊住處交付海洛因給伊，伊與購毒者 聯繫所用之行動電話（即如附表四編號2 所示）也是李學義 給伊的，電話在李學義那邊時，購毒者均是打電話給李學義 ，李學義接聽後再打電話至伊住處給伊，請伊去送貨，直到 伊被查獲前半個月左右，李學義就直接將該電話交付給伊， 要買海洛因的人就直接撥打該電話，都是由伊接聽，伊直接 去送貨等語（見偵三卷第125 至126 頁）。是證人黃進成於 偵查中一再陳稱其僅係幫忙被告販賣海洛因，一開始是被告 自行接聽電話後，告知證人黃進成交易之時間、地點，由黃 進成負責至現場交易，於證人黃進成被查獲前半個月，被告 則直接將如附表四編號2 所示行動電話交予證人黃進成使用 ，由證人黃進成負責接聽電話及至約定地點交易毒品，被告 負責提供證人黃進成販賣所用之毒品海洛因，而交易所得亦 均由被告收取，被告僅一天供應證人黃進成3 餐海洛因以為 代價。
⑵證人黃進成於本院100 年度訴字第1252號案件審理時，以被 告身分陳稱：扣案如附表四編號1 、附表五編號1 、2 所示 之海洛因11包是伊的，其中如附表四編號1 所示之海洛因9 包係李學義交給伊的，若有人打電話過來需要毒品，伊這裡 就直接有東西送過去給對方，因為李學義的父親當時住在高 醫，若要拿毒品比較不方便，就叫伊幫忙送毒品，李學義會 一天提供3 份毒品給伊施用；如附表五編號1 、2 所示海洛 因2 包是伊自己要施用的，也是李學義交付給伊的，但這是 伊幫忙李學義送毒品所獲得的代價；伊只是幫忙李學義交付 毒品，並沒有因此賺錢獲利，伊販賣毒品給蘇子鑣，都有收 錢，再轉交給李學義；伊不認識葉茂盛，是李學義騎機車帶 伊出去先介紹認識後，才開始由伊交付毒品給葉茂盛，伊販 賣毒品的錢全數交予李學義，李學義則提供伊3 餐毒品等語 （見院三卷第45至47頁）；復於臺灣高等法院101 年度上訴 字第251 號案件審理時，以被告身分陳稱：如附表四編號1 、附表五編號1 、2 所示之海洛因11包是伊的，其中如附表 五編號1 、2 所示海洛因2 包是伊自己要施用的，如附表四 編號1 所示之海洛因9 包係李學義拿給伊要賣的，如附表四 編號2 所示行動電話，也是李學義交給伊使用的，他人要購 買海洛因就打該電話，伊就會送海洛因過去等語（見院三卷 第53頁、第59頁背面）。是證人黃進成經檢察官起訴後，於 法院審理中仍一再堅稱其販賣之海洛因均是被告所提供，購 毒者只要撥打如附表四編號2 所示行動電話，其就將被告所
提供之海洛因販賣給購毒者，販得所得均係交付予被告，被 告僅提供其3 餐的海洛因等語。
⑶證人葉茂盛於員警提示100 年6 月24日下午2 時12分36秒之 通訊監察譯文時（即如附表二編號二㈡所示交易）陳稱：這 是伊與李學義的通話內容，就是伊要向黃進成購買毒品，伊 打給李學義的電話門號0000000000號，其中「叫阿明哥過來 家裡載我一下」就是叫李學義聯絡黃進成將海洛因送來左營 大路451 巷口，因伊之前有與黃進成聯繫過，以後電話中說 「過來家裡載我一下」，就是過去○○○路451 巷口那邊交 易毒品，這次黃進成有送500 元的海洛因過來給伊；伊於 100 年6 月26日後撥打門號0000000000號就都是由黃進成在 接聽電話，伊不知道李學義、潘希麟、陳雪香、黃進成等4 人的分工是怎麼樣，伊只是撥打電話0000000000還有000000 0000號要購買毒品而已，電話由何人接聽，伊就向何人購買 毒品等語（見警卷第179 至180 頁、第183 頁，其中所指潘 希麟、陳雪香及門號0000000000號部分與本案無關）；復於 偵訊時具結證稱：6 月24日下午2 時許，是明哥（指黃進成 ）交付海洛因給伊，伊有給付價金500 元，地點是在左營大 路元帝廟，伊撥打電話時是李學義接聽的，但交貨時是黃進 成出來交貨的等語（見偵二卷第3 頁）。是依證人葉茂盛上 開證述，100 年6 月24日下午2 時12分36秒許，其確有撥打 如附表四編號2 所示行動電話聯絡購買海洛因事宜，嗣係由 黃進成出面交易海洛因。
⑷再稽之卷附如附表四編號2 所示門號之通訊監察譯文顯示， 該門號於100 年6 月23日前，均係由被告本人接聽，自100 年6 月24日起至同年月27日間，則偶由被告接聽、偶由證人 黃進成接聽，部分通話甚至有2 人輪流接聽之情事，自100 年6 月28日起，則均由證人黃進成接聽等情，有相關通訊監 察譯文在卷可稽（見院二卷第234 至240 頁），是可認證人 黃進成、葉茂盛上開所述，合與該門號通訊監察譯文所示客 觀情形，應堪信實。又本案員警係於100 年7 月13日下午3 時55分許在高雄市○○區○○路00號前查獲黃進成，並扣得 如附表四所示之物，有高雄市政府警察局左營分局搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表各1 份附卷可據（見偵一卷第74至78 頁），是證人黃進成證稱被告於其被查獲前半個月將上開行 動電話交付給其使用，亦與前揭通訊監察譯文所示情形相符 而堪採信。
⑸綜上，證人黃進成與被告就如附表二所示犯行，雖具有共犯 關係，然證人黃進成不利於被告之供述，有證人葉茂盛之證 述、前揭相關通訊監察譯文及搜索扣押筆錄等證據資料可資
佐證，而足以令人確信其陳述為真實，得以據為被告論罪之 依據。
⑹至被告之辯護人雖以共犯黃進成指述被告之動機，係為獲得 交保之機會及減刑之寬典，且別無其他補強證據足證其所述 為真實，自難僅憑共犯黃進成之指述，即遽認被告有與黃進 成共犯如附表二所示犯行等語為被告置辯（見院三卷第162 頁，102 年6 月27日刑事辯護狀第7 頁）。惟查，共犯黃進 成於本院100 年訴字第1252號案件審理中，雖於審判長問「 你於警詢中否認犯行，而於偵查中始認罪，何以如此？」時 ，答以「因為我被禁見，而且身上一毛錢都沒有，也無法對 外聯絡，…裡面的人告訴我說如果我向檢察官自白，看可否 有交保的機會，後來我就寫信給檢察官實話實說，結果很失 望，到現在還不能交保就醫」等語，審判長再問「你承認李 學義交毒品給你去販賣及送，是否實在？」共犯黃進成答以 「實在」等語（見院三卷第46頁）。是細譯上開訊問語意， 可認共犯黃進成於偵查中初始否認犯行，嗣希冀供明案情以 獲取交保之機會，即向檢察官自白犯行，並「實話實說」， 然並未如願獲得交保之機會；該案經檢察官起訴後，於法院 審理中，共犯黃進成之供述均與其向檢察官自白犯行後所為 陳述相符，而無翻異其詞之情事，且前案檢察官、法官均未 因共犯黃進成坦認犯行不諱而予以交保，黃進成當已知其坦 認或否認犯行，與其可否獲得交保乙事無關，惟其仍一再堅 稱毒品海洛因均是李學義交付給其，由其販賣給購毒者，顯 見共犯黃進成一再指訴被告販毒乙事，已與可否交保乙事無 關，而係為供明案情所為之陳述，且其並未因供出被告而獲 得毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用（見院三 卷第14至22頁，臺灣高等法院101 年度上訴字第251 號判決 ），又未因供出李學義而獲得交保之利益，且其所為不利於 被告之供述，尚有其他證據可資佐證，已如前述，從而，辯 護意旨所指上情，即無足憑。
4.按共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用 ，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所實 行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡 之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。 此即所謂「一部行為全部責任」之法理。又行為人參與共同 之謀議後擬脫離犯罪者，如於著手前對其他共同正犯已提供 物理上之助力，或強化心裡上之犯意，則須在客觀上明確解 除前述對其他共同正犯之影響力，而切斷與其他共同正犯嗣 後遂行犯罪結果之相當因果關係者，始得對該犯罪之結果免 責，而不論以該罪之共同正犯，最高法院100 年度台上字第
5925號判決意旨可參。查被告對於如附表四編號2 所示行動 電話，係被告交付予共犯黃進成使用乙節並無爭執，而共犯 黃進成為警查獲後，不論係在另案以被告身分陳述、或於本 案以被告、證人身分證述，均一再堅稱其所販賣之海洛因均 係由被告所提供，販賣海洛因所得亦均係交付予被告，被告 僅提供共犯黃進成一天3 頓海洛因的量做為報酬，顯見被告 於交付上開行動電話予共犯黃進成後，並未切斷其與共犯黃 進成共同販賣第一級毒品海洛因之共謀關係所生之影響力， 從而，即使被告對於共犯黃進成每日販賣毒品之對象、交易 時間、地點、金額等詳細交易情形並未過問，就共犯黃進成 如附表二所示販賣海洛因部分，仍應論以共同正犯。 5.綜上，被告於100 年6 月24至同年月28日間某日，將如附表 四編號2 所示行動電話提供予共犯黃進成使用，作為共犯黃 進成販賣海洛因之聯絡工具，並由被告提供海洛因予共犯黃 進成，以由共犯黃進成接聽電話後，直接將海洛因販賣予購 毒者之方式，共同販賣海洛因予如附表二所示之人等情，堪 予認定。
㈢政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導教民眾遠離毒品，媒體報導 既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。又政府 對於查緝販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若 無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品 交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且 有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增 減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨 源之供需情形、交易雙方之關係深淺、當時之資力、需求程 度及對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購 買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由， 而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而 縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之 非法販賣行為仍屬同一。職是之故，縱未確切查得販賣賺取 之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未 牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承 者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒 品價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可 圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買 賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中 賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。查被告 於警詢時自承伊不知道伊販賣海洛因實際獲利所得，伊就是 向上游購買海洛因後，分裝成小包販賣給他人，剩下的伊就 自己施用，所以伊從未計算過伊獲利情形等語（見偵二卷第
124 頁），又本院亦無從確切查得被告海洛因販賣賺取之實 際「價差」或「量差」，惟揆諸上開說明，販賣毒品之利得 委難察悉，惟販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，然其 販賣行為在意圖營利則屬同一，是被告如附表一所示10次犯 行、如附表二所示17次犯行，其主觀上應均有賺取價差以為 營利之不法意圖，堪予認定。
㈣綜上所述，被告就如事實欄一㈠所示犯行供承不諱，且有前 揭證據足佐；其就如事實欄一㈡所示犯行，所辯均係臨訟卸 責之詞，洵無足採，其與共犯黃進成確有為如事實欄一㈡所 示犯行，要無疑義。本案事證明確，被告如事實欄一㈠所示 10次犯行、如事實欄一㈡所示17次犯行，均事證明確，堪以 認定，應予依法論科。
㈤至被告之辯護人於本院審理時固因認如附表二編號二㈠所示 犯行，並非由被告本人接聽電話而請求勘驗100 年6 月24日 下午2 時12分許之通訊監察錄音乙節（見院三卷第76頁）。 惟按當事人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定 駁回之；又待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不 必要，刑事訴訟法第163 條之2 第1 項、第2 項第3 款分別 定有明文。經查，證人葉茂盛於警詢、偵訊時均證稱該次通 話係由李學義所接聽，但由黃進成出面交易毒品等語（見警 卷第179 至180 頁、偵二卷第3 頁），惟卷附通訊監察譯文 則註記是該次通話係由「阿明」（指黃進成）接聽（見警卷 第228 頁），是通訊監察譯文所為之註記與證人葉茂盛證述 並不相符。惟共同正犯共同實行犯罪行為，在共同意思範圍 內，各自分擔行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯 罪之目的，是該次通話究係由被告或共犯黃進成所接聽，均 無解於被告與黃進成共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，依 前開說明，本院認無勘驗該次通訊監察錄音之必要而逕為判 決，併此敘明。
㈥論罪科刑：
1.查海洛因分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱 之第一級毒品，是核被告如事實欄一㈠㈡所為，均係犯毒品 危害防制條例第4 條1 項之販賣第一級毒品罪。其於各次販 賣前持有第一級毒品海洛因之低度行為，均應為其嗣後販賣 之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與黃進成就如事實欄 一㈡所示犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。 又被告如事實欄一㈠㈡所示各次犯行，犯意各別，行為互殊 ，應予分論併罰。至起訴意旨雖認被告如附表一編號一㈡所 示犯行係分別販賣毒品海洛因予董轟輝、康秀靖2 人而分別 以起訴書附表一編號一㈢、附表一編號四㈠提起公訴，論以
2 罪。惟查，證人董轟輝、康秀靖於100 年5 月間係男女朋 友關係，2 人同居於高雄市○○區○○○路000 號，2 人均 有施用海洛因之習慣，若是同一日有需要購買海洛因時，因 證人董轟輝腳傷不方便，偶由證人康秀靖幫忙撥打電話、偶 由證人董轟輝自己撥打電話，購得之毒品則2 人一起施用； 100 年5 月7 日其2 人多次以公共電話撥打被告所有如附表 四編號2 所示行動電話，以術語表示欲購買毒品海洛因，均 是在談同一筆交易等節，業據證人董轟輝、康秀靖於本院審 理時到庭證述綦詳（見院三卷第114 至117 頁），而稽之 100 年5 月7 日通訊監察譯文，當日上午11時8 分起至中午 12時18分許，證人康秀靖以公共電話00-0000000號多次撥打 被告所有如附表四編號2 所示行動電話，以術語表示欲購買 毒品海洛因，並一再詢問被告是否已抵達交易地點；迄至同 日中午12時37分許，證人董轟輝亦以上開公共電話撥打被告 前揭行動電話，以術語表示欲購買毒品海洛因；嗣於同日下 午1 時24分許，證人康秀靖再以同上公共電話撥打被告前揭 行動電話，詢問被告是否已抵達交易地點，被告表示已接近 交易地點，請證人康秀靖可以下樓準備交易等情，有被告所 有如附表四編號2 所示行動電話門號於100 年5 月7 日之通 訊監察譯文在卷可查（見警卷第154 至155 頁），堪認被告 辯稱100年5月7日下午1時24分許，在高雄市○○區董轟輝住 處附近，其係以1,000元之代價販賣海洛因2包予董轟輝、康 秀靖2人乙節，要非子虛。是起訴書附表一編號四㈠部分與 起訴書附表一編號一㈢部分係屬同一次交易，應僅論以一罪 （即本判決附表一編號一㈡所示），起訴意旨予以分列2罪 ，容有誤會，附此敘明。
2.被告有如事實欄一所載之論罪科刑及執行情形，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，其於有期徒刑執行完畢 釋放後5 年以內，故意再犯有期徒刑以上之罪，均應論以累 犯，就其如事實欄一㈠㈡所犯各罪，除法定刑為死刑、無期 徒刑之部分不得加重外，餘均應依刑法第47條第1 項之規定 ，加重其刑。
3.按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查被告於 100 年10月6 日警詢時坦承有販賣海洛因給董轟輝、康秀靖 共計4次，交易地點均在董轟輝位於○○新村的住處門口， 時間已不記得；又其印象中曾販賣海洛因給葉茂盛約7、8 次，地點有時是在高雄市○○區○○路上果菜市場旁的公園 內，有時是在葉茂盛住處即○○區○○○路000巷口，時間 已不復記憶；另其有於100年5月12日、13日販賣海洛因給周
伍祥各1次等語（見偵二卷第118至122頁）；再於本院審理 時，就如事實欄一㈠所示犯行均供承不諱（見院三卷第72至 73 頁），是被告就如事實欄一㈠其中附表一編號二、三所 示販賣第一級毒品犯行，於偵查及審判中均為自白，惟就事 實欄一㈠其中附表一編號一、四部分共計6次犯行，被告於 偵查中僅坦承其中4次，然檢警均未與被告詳加確認係其與 證人董轟輝、康秀靖實際有毒品交易之4次係指何日，致被 告無從就附表一編號一、四部分共計6次犯行均於偵查中自 白犯罪，則其嗣後既於本院審理時自白上開6次犯行，自仍 應依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑，是 就被告如事實欄一㈠所示10次犯行，爰均依上開規定減輕其 刑。至被告如事實欄一㈡所示犯行，因被告於偵查及審判中 ，始終否認，是此部分自無毒品危害防制條例第17條第2項 規定之適用，附此敘明。
4.被告遭查獲後，固已向偵查機關供出其毒品來源為綽號「銅 罐」之成年男子，惟高雄市政府警察局左營分局並未因此查 獲該人販毒之情事，有該局102 年5 月13日高市警左分偵字 第00000000000 號函1 份在卷可按（見院三卷第138 頁）， 顯見本案無因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯等情 ，被告自無從據此邀減刑之恩典。