臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度上易字第109號
上 訴 人 鄭素珠
訴訟代理人 王進勝律師
黃淑芬律師
陶德斌律師
視同上訴人 蔡蕙璟
被 上 訴人 高春菊
訴訟代理人 丁玉雯律師
上列當事人間確認無效等事件，上訴人對於中華民國102 年2 月
5 日臺灣高雄地方法院100 年度訴字第1842號第一審判決提起上
訴，本院於民國102 年6 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一（確定部分除外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由
一、本件原審判決後，上訴人鄭素珠就原判決對其不利部分（原 判決主文第1 、2 項）全部提起上訴，惟此部分訴訟標的對 蔡蕙璟、鄭素珠必須合一確定，原審共同被告蔡蕙璟雖未提 起上訴，然上訴效力及於蔡蕙璟，爰併列蔡蕙璟為上訴人。 嗣上訴人鄭素珠撤回對原判決主文第1 項部分（即確認蔡蕙 璟與鄭素珠間於民國100 年2 月27日轉讓全國不動產土地仲 介實業行（下稱全國實業行）出資額，及於同年3 月4 日將 全國實業行商業登記之合夥人變更為鄭素珠之債權債務關係 不存在）之上訴，蔡蕙璟雖未明示是否同意撤回上訴，然依 其於本案102 年6 月25日言詞辯論程序中所稱：「股權確實 賣給鄭素珠，她也給我現金41萬元。」等語以觀，其就此部 分確有不服一審判決之意，應認其真意係不同意上訴人鄭素 珠對原判決主文第1 項部分撤回上訴（本院卷第98頁），依 民事訴訟法第56條第1 項第1 款後段規定，上訴人鄭素珠之 撤回不生效力。
二、被上訴人主張：上訴人蔡蕙璟於98年4 月6 日簽發新台幣（ 下同）500 萬元之本票1 紙（下稱系爭本票）予伊，經伊聲 請本票裁定，並經法院裁定准予強制執行。詎上訴人蔡蕙璟 為避免債務遭追償，竟於100 年2 月17日將其所有全國實業 行出資額之半數（即全部出資額之1/ 4），以41萬元之價金 轉讓予上訴人鄭素珠，並於同年3 月4 日辦理商業登記，嗣 上訴人鄭素珠於100 年6 月3 日將上開出資額移轉予訴外人 許林ＯＯ。惟上訴人間上開轉讓出資額之行為，係假轉讓之 名而損害伊之債權，實際上並無交付轉讓價金，亦無轉讓之
合意，應屬通謀虛偽意思表示，故上訴人間轉讓出資額之債 權行為及辦理商業登記之物權行為均應無效。且依民法第11 3 條規定，上訴人鄭素珠對上訴人蔡蕙璟負有回復原狀或損 害賠償責任，因上訴人鄭素珠之出資額業已移轉予許林ＯＯ 而屬回復不能，故依民法第215 條規定應以金錢賠償。縱認 上訴人間就全國實業行出資額之交易為真實，此交易亦侵害 伊之債權，且上訴人鄭素珠明知伊對上訴人蔡蕙璟有系爭本 票債權存在，伊亦得請求撤銷上訴人間之上開轉讓出資額之 債權行為及物權行為，並得代位上訴人蔡蕙璟受領賠償等語 。為此，先位依民法第87條、第113 條、第215 條、第242 條規定，備位依民法第244 條、第215 條、第242 條規定， 先位聲明求為命：㈠確認上訴人蔡蕙璟與鄭素珠間轉讓全國 實業行出資額之債權行為與辦理商業登記之物權行為無效。 ㈡上訴人鄭素珠應返還上訴人蔡蕙璟41萬元及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，並由 被上訴人代為受領。備位聲明：㈠上訴人蔡蕙璟與鄭素珠轉 讓全國實業行出資額之債權行為與辦理商業登記之物權行為 ，均應予撤銷。㈡上訴人鄭素珠應返還上訴人蔡蕙璟41萬元 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計 算之利息，並由被上訴人代為受領。
三、上訴人鄭素珠則以：伊於99年12月間進入全國實業行擔任營 業員，是原審共同被告施ＯＯ要伊出名登記為合夥人，惟實 際上伊並無出資，亦無交付41萬元給上訴人蔡蕙璟，錢是施 勝民的，伊沒有分配到盈餘也沒有參與公司經營，伊承認與 上訴人蔡蕙璟間就全國實業行出資額所為之行為是通謀虛偽 意思表示。又伊登記為全國實業行合夥人時，對上訴人蔡蕙 璟與被上訴人間之債權債務關係並不知情等語置辯。四、上訴人蔡蕙璟則以：系爭本票確實為伊所簽發，然伊否認轉 讓全國實業行出資額係出於通謀虛偽意思表示，伊收受上訴 人鄭素珠支付之受讓價金41萬元，且伊於轉讓時，上訴人鄭 素珠對系爭本票債權並不知情等語，資為抗辯。五、原審判決確認上訴人蔡蕙璟與鄭素珠間於100 年2 月17日轉 讓全國不動產土地仲介實業行出資額，及於100 年3 月4 日 將全國不動產土地仲介實業行商業登記之合夥人變更為上訴 人鄭素珠之債權讓與關係不存在。上訴人鄭素珠應給付上訴 人蔡蕙璟41萬元，及自100 年8 月10日起至清償日止，按週 年利率5 ％計算之利息，並由被上訴人代位受領之。上訴人 鄭素珠不服，提起上訴，具狀上訴聲明：㈠原判決不利於上 訴人部分廢棄。嗣具狀更正上訴聲明及於本院聲明：㈠原判 決關於命「上訴人鄭素珠應給付蔡蕙璟41萬元，及自民國10
0 年8 月10日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息， 並由被上訴人代位受領之。」部分廢棄。㈡上開廢棄部分， 被上訴人在第一審之訴駁回。惟其撤回部分上訴，不生撤回 效力，已如前述，故其上訴範圍仍為原判決不利於上訴人部 分廢棄。
視同上訴人蔡蕙璟未於本院作何上訴聲明，僅陳稱股權確實 賣給鄭素珠，她也給我現金41萬元。
被上訴人答辯聲明：請求為被上訴人敗訴之判決。六、兩造不爭執事項：
㈠上訴人蔡蕙璟於98年4月6日簽立系爭本票予被上訴人時，上 訴人蔡蕙璟登記為「全國不動產土地仲介實業行」之負責人 。上訴人蔡蕙璟就系爭本票向高雄地院提起確認本票債權不 存在之訴，於101年1月2日經高雄地院100年度岡簡字第229 號判決敗訴確定。
㈡全國不動產仲介企業行於90年8 月1 日，由訴外人王映朝登 記設立，以獨資組織型態為商業登記，出資額為4 萬8,000 元；於96年3 月29日變更負責人為蔡蕙璟，仍登記以獨資組 織型態，資本額增為48萬8,000 元；嗣於99年6 月8 日更名 登記為全國不動產土地仲介實業行。
㈢依商業登記資料所載，上訴人蔡蕙璟將其所有全國實業行出 資額24萬4,000元轉讓予上訴人鄭素珠，並於100年3月4日完 成變更登記，改由施ＯＯ、上訴人鄭素珠合夥經營，並由施 勝民擔任負責人。
㈣上訴人蔡蕙璟與鄭素珠於100年2月17日簽署之股份轉讓書記 載上訴人蔡蕙璟就全國實業行一半之股份以41萬元由上訴人 鄭素珠承受。
㈤依商業登記資料所載，上訴人鄭素珠將所持有之全國實業行 出資額移轉予許林ＯＯ，並於100年6月3日完成變更登記。 ㈥被上訴人於99年5月3日，以上訴人蔡蕙璟為相對人，持系爭 本票向高雄地院聲請本票裁定，經高雄地院99年度司票字第 2537號裁定確定，被上訴人並持以向高雄地院聲請強制執行 （99年度司執字第124120號），惟執行無結果。七、兩造爭執之事項：
㈠被上訴人主張其捨棄訴訟標的，請求法院判決其敗訴，是否 應准許？
㈡上訴人蔡蕙璟與鄭素珠轉讓全國實業行出資額及將全國實業 行商業登記之合夥人變更為上訴人鄭素珠之行為，是否基於 通謀虛偽意思表示而無效？
㈢被上訴人依民法第244 條規定請求撤銷上揭轉讓出資額及辦 理商業登記之行為，有無理由？
㈣被上訴人依民法第242 條代位上訴人蔡蕙璟，請求上訴人鄭 素珠返還41萬元及法定遲延利息，並由其代為受領，有無理 由？
八、本院之判斷：
㈠被上訴人主張其捨棄訴訟標的，請求法院判決其敗訴，是否 應准許？
被上訴人主張若上訴人鄭素珠為全部上訴，則其全部捨棄訴 訟標的，請求法院為其敗訴判決云云。然所謂對訴訟標的之 捨棄，係指原告就依其訴之聲明為關於某法律關為主張後， 復向法院為拋棄此項主張之陳述。而本件被上訴人固表示捨 棄訴訟標的，但其依原審聲明所主張：上訴人間之轉讓出資 額及辦理商業登記的行為係通謀虛偽意思表示，於本院仍為 相同主張之陳述（本院卷第99頁）。則被上訴人所言自非捨 棄訴訟標的，不生捨棄之效力，本院仍應予審理，不得逕為 被上訴人敗訴之判決。
㈡上訴人蔡蕙璟與鄭素珠轉讓全國實業行出資額，將全國實業 行商業登記之合夥人變更為鄭素珠之行為，是否基於通謀虛 偽意思表示而無效？
⒈上訴人二人間之移轉出資額及辦理商業登記的行為是否為 通謀虛偽意思表示而無效，對上訴人二人須合一確定，故 上訴人鄭素珠嗣後就此事實為自認（並為認諾）但此不利 於上訴人蔡蕙璟，依民事訴訟法第56條第1 項第1 款後段 規定，不生自認（認諾）的效力，合先敍明。
⒉經查，蔡蕙璟於100 年2 月17日與鄭素珠簽立之股份轉讓 書（一審卷㈠第15頁）除蔡蕙璟、鄭素珠二人簽名外，施 勝民亦簽名在上，又蔡蕙璟於100 年2 月18日所簽立之收 到41萬元價金之收據（證明書）（一審卷㈠第16頁）除蔡 蕙璟於收款人欄簽名外，鄭素珠、施ＯＯ亦均簽名於「立 證明書人」欄，該證明書記載「茲收到新台幣38萬元正， 餘款3 萬元俟移轉登記後付清，蔡蕙璟另於100 年3 月10 日補記41萬元全部收訖，此核與施ＯＯ所提出之金融機構 存摺內頁影本及證明書等資料（一審卷二第11頁、卷㈠第 16頁、卷㈣第122 頁）所示施ＯＯ於100 年2 月18日提供 38萬元100 年3 月10日提供3 萬元支付此價金及蔡蕙璟所 述有收到鄭素珠交付之41萬元價金（本院卷第56、57頁） 相符，是可見該41萬元價金係施ＯＯ所支付，又參以施勝 民於高雄地院檢察署101 年度偵字第12759 號案件偵查中 供稱，因為合夥要二人才能登記，所以伊才會找鄭素珠， 但是都是伊出錢跟蔡蕙璟買股份等語，鄭素珠於該案偵查 中供稱，伊係於99年12月30日到全國實業行擔任營業人員
於100 年2 月時，施ＯＯ跟伊說要二人以上才能辦理商業 登記，伊就借名讓施ＯＯ辦理變更登記，伊沒有實質出資 等語，有該案不起訴處分書可稽（一審卷㈣第112 頁反面 ），且上訴人鄭素珠於本院亦明確陳述：實質上的買賣是 在施ＯＯ與蔡蕙璟之間，施ＯＯ要求鄭素珠出名登記等語 （本院卷第100 頁）。綜上，足認施ＯＯ確有意向蔡蕙璟 購買剩餘之股份，而蔡蕙璟亦確實出售其股份，而實際買 受者施ＯＯ借用鄭素珠名義登記，由施ＯＯ支付此41萬元 價金，乃施ＯＯ與鄭素珠間另成立借名之法律關係，蔡蕙 璟既確有移轉出資額出賣之意思，並辦理變更商業登記予 鄭素珠之意思，則此種情形，蔡蕙璟與鄭素珠間於100 年 2 月17日轉讓出資額及於100 年3 月4 日辦理變更商業登 記之行為均非通謀虛偽意思表示。上訴人主張係通謀虛偽 意思表示云云，自無可採。
㈢被上訴人依民法第244 條規定，請求撤銷蔡蕙璟與鄭素珠間 上揭轉讓出資額及辦理商業登記之行為，有無理由？ 如前所述，上開轉讓出資額及辦理商業登記之行為係施ＯＯ 出資41萬元向蔡蕙璟購買，而借鄭素珠之名登記故為有償行 為，又施ＯＯ稱，上訴人於100 年5 月6 日以100 年度司票 字第1482號裁定聲請對全國實業行強制執行時，伊及鄭素珠 始知悉被上訴人對蔡蕙璟有本票債權，若伊知悉蔡蕙璟有欠 被上訴人500 萬元之債務，絕不會與其合夥等語，鄭素珠辯 稱，伊登記為合夥人時，對蔡蕙璟與被上訴人間之債權債務 關係，並不知情，不知有損害被上訴人債權之情事等語，被 上訴人又未能舉證證明蔡蕙璟與鄭素珠為上開行為時施ＯＯ 或鄭素珠知悉該行為有損害被上訴人之權利，是被上訴人依 民法第244 條規定請求撤銷上開轉讓出資額及辦理商業登記 之行為，自無理由。
㈣被上訴人依民法第242 條代位蔡蕙璟請求鄭素珠返還41萬元 及法定遲延利息，並由被上訴人代為受領，有無理由？ 如前所述，蔡蕙璟與鄭素珠間於100 年2 月17日轉讓出資額 及於100 年3 月4 日辦理變更商業登記之行為並非通謀虛偽 意思表示之行為，仍屬有效。又被上訴人請求撤銷蔡惠璟與 鄭素珠間之上開轉讓出資額及辦理商業登記之行為，亦為無 理由。故蔡蕙璟並不能請求鄭素珠返還此價金41萬元，從而 ，被上訴人自亦無從代位蔡蕙璟請求鄭素珠返還此價金41萬 元及法定遲延利息，並由其代位受領。
九、綜上所述，被上訴人先位請求確認蔡蕙璟與鄭素珠間於100 年2 月17日轉讓全國實業行出資及於100 年3 月4 日將全國 實業行合夥人變更為鄭素珠之債權讓與關係不存在㈡鄭素珠
應給付蔡蕙璟41萬元及自100 年8 月10日起，至清償日止之 法定遲延利息並由被上訴人代領，備位請求撤銷上開轉讓出 資額及辦理商業登記之行為均無理由，應予駁回其訴。原審 准被上訴人上開先位請求，自有未當，上訴意旨求予就此部 分廢棄改判為有理由，自應由本院將原判決此部分廢棄改判 ，如主文所示。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第 78 條 ，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 11 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌
法 官 林紀元
法 官 黃科瑜
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 7 月 15 日
書 記 官 郭蘭蕙