臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度上字第48號
上 訴 人 第一商業銀行股份有限公司
法定代理人 蔡慶年
上 訴 人 第一金融資產管理股份有限公司
法定代理人 簡明仁
共 同
訴訟代理人 魏緒孟律師
鄭曉東律師
被上訴人 李坤樹
李伊宸（原名高李佳容）
共 同
訴訟代理人 鍾義律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於民國102 年1 月
9 日台灣高雄地方法院100 年度訴字第1438號第一審判決提起上
訴，本院於102 年7 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人均係訴外人李家訓之債權人，上訴人前 向台灣高雄地方法院聲請就李家訓所有坐落高雄市○○區○ ○段000 ○000 ○000 ○000 地號土地（下稱系爭692 、69 3 、694 、696 土地，合稱系爭土地）強制執行，經該院以 99年度司執字第76195 號（下稱系爭執行事件）予以拍賣， 嗣以新台幣（下同）4,000,000 元拍定，李家訓將系爭692 、693 土地設定第一順位抵押權予張奮鏞，嗣張奮鏞將該抵 押權讓與被上訴人李坤樹（下稱系爭甲抵押權）；李家訓另 將系爭694 、696 土地設定第一順位抵押權予被上訴人李伊 宸（下稱系爭乙抵押權，與系爭甲抵押權合稱系爭抵押權） ，被上訴人均於系爭執行事件聲明參與分配，台灣高雄地方 法院於100 年4 月19日製作分配表（下稱系爭分配表），定 於同年5 月13日實行分配。惟李家訓與被上訴人間並無債權 債務關係存在，系爭抵押權設定係基於通謀虛偽所設定，自 屬無效；縱認被上訴人對李家訓之債權確係存在，惟所設定 之抵押權並未記載所擔保之債權種類，被上訴人參與分配之 債權亦非屬抵押權所擔保之範圍，且被上訴人對李家訓並無 普通債權執行名義，故不得參與分配。上訴人已於100 年5 月4 日聲明異議，被上訴人為反對之陳述，經執行法院於10 0 年5 月23日通知上訴人。為此，依強制執行法第41條之規 定提起本件訴訟等語，並聲明：㈠系爭分配表「表1 ，次序
4 （原判決誤載為次序3 ），執行費，國庫（李坤樹部分） ，債權原本16,000元，分配金額16,000元」、「表1 ，次序 5 ，第一順位抵押權人李坤樹，債權原本2,000,000 元，分 配比率79.3692 ％，分配金額1,587,383 元，不足額412,61 7 元」應予剔除，不得列入分配，並應依剔除後之分配次序 金額重新製作分配表；㈡系爭分配表「表2 ，次序4 （原判 決誤載為次序3 ），執行費，國庫（李伊宸部分），債權原 本12,000元，分配金額12,000元」、「表2 ，次序5 ，第一 順位抵押權人李伊宸，債權原本1,500,000 元，分配比率10 0 ％，分配金額1,500,000 元，不足額0 元」應予剔除，不 得列入分配，並應依剔除後之分配次序金額重新製作分配表 。
二、被上訴人則以：李家訓係於91年6 月18日向訴外人張奮鏞借 款2,000,000 元（下稱系爭甲債權），並簽訂借款協議書， 約定李家訓將系爭692 、693 土地（重測前為高雄縣梓官鄉 ○○段000000○000000地號）設定抵押權予張奮鏞以供擔保 （即系爭甲抵押權），張奮鏞則於同年月19日、20日及25日 各匯款500,000 元至李家訓之妻即張簡月里高雄市○○區○ ○0000000000000 ○號帳戶（下稱系爭A 帳戶），並於同年 月25日匯款500,000 元至李家訓高雄區中小企業銀行股份有 限公司澄清分行00000000000000帳號帳戶（下稱系爭B 帳戶 ），張奮鏞並於97年5 月將系爭甲債權讓與李坤樹；另李家 訓於91年6 月13日向李伊宸借款1,500,000 元（下稱系爭乙 債權），並約定李家訓將系爭694 、696 土地（重測前為高 雄縣梓官鄉○○段00000 ○00000 地號）設定抵押權予李伊 宸以供擔保（即系爭乙抵押權），李伊宸於同日匯款500,00 0 元至李家訓世華銀行股份有限公司東高雄分行0000000000 000 帳號帳戶（下稱系爭C 帳戶），並於同年7 月3 日匯款 350,000 元至系爭B 帳戶、同年7 月4 日及7 月8 日分別匯 款400,000 元及300,000 元至系爭A 帳戶，李家訓係分別向 張奮鏞、李伊宸借款（以下合稱系爭借款）而設定系爭抵押 權，系爭借款及抵押權之設定並非通謀虛偽意思表示等語置 辯。並聲明：上訴人於第一審之訴駁回。
三、原審經審理後，判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上 訴。上訴人於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡系爭分配表 內載「表1 ，次序4 ，執行費，國庫（李坤樹部分），債權 原本16,000元，分配金額16,000元」、及「表1 ，次序5 ， 第一順位抵押權人李坤樹，債權原本200 萬元，分配比率79 .3692%，分配金額1,587,383 元，不足額412,617 元」應予 剔除，不得列入分配，並應依剔除後之分配次序金額重新製
作分配表。㈢系爭分配表，內載「表2 ，次序4 ，執行費， 國庫（李伊宸部分），債權原本12,000元分配金額12,000元 」、及「表2 ，次序5 ，第一順位抵押權人李伊宸即高李佳 容即李素卿，債權原本150 萬元，分配比率100%，分配金額 150 萬元，不足額0 元」應予剔除，不得列入分配，並應依 剔除後之分配次序金額重新製作分配表。被上訴人於本院答 辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠李家訓於91年6 月20日將系爭692 、693 土地設定系爭甲抵 押權予張奮鏞，擔保債權總金額2,000,000 元，張奮鏞復於 97年5 月將系爭甲抵押權人變更登記為李坤樹。 ㈡李家訓於91年6 月20日將系爭694 、696 土地設定系爭乙抵 押權予李伊宸，擔保債權總金額1,500,000 元。 ㈢上訴人聲請對李家訓所有之系爭土地強制執行，經台灣高雄 地方法院99年度司執字第76195 號予以拍賣，嗣以4,000,00 0 元拍定。
㈣張奮鏞於91年6 月19日、20日及25日各匯款500,000 元至張 簡月里系爭A 帳戶，並於同年月25日匯款500,000 元至李家 訓系爭B 帳戶。
㈤李伊宸於91年6 月13日匯款500,000 元至李家訓系爭C 帳戶 ，並於同年7 月3 日匯款350,000 元至系爭B 帳戶、同年7 月4 日及8 日分別匯款400,000 元及300,000 元至系爭A 帳 戶。
五、本件之爭點：
㈠李家訓與張奮鏞、李伊宸間有無系爭借款關係存在？上訴人 主張系爭借款及系爭抵押權設定均屬通謀虛偽意思表示有無 理由？
㈡倘李家訓與張奮鏞、李伊宸間之系爭借款存在，系爭抵押權 擔保效力是否及於系爭借款？
六、李家訓與張奮鏞、李伊宸間有無系爭借款關係存在？上訴人 主張系爭借款及系爭抵押權設定均屬通謀虛偽意思表示有無 理由？
㈠按民法第87條第1 項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與 相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表 意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合 意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而 表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表 示。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任，民事訴訟法第277 條前段定有明文，主張當事人間係通 謀虛偽而為意思表示者，為該主張之當事人，應就通謀虛偽
意思表示之變態事實負舉證責任（最高法院48年台上字第29 號判例意旨參照）。
㈡李家訓於91年6 月18日向張奮鏞借款2,000,000 元，而設定 系爭甲抵押權予張奮鏞，張奮鏞分別於同年月19日、20日及 25日各匯款500,000 元至張簡月里系爭A 帳戶、同年月25日 匯款500,000 元至李家訓系爭B 帳戶，張奮鏞嗣於97年5 月 將系爭甲債權讓與被上訴人李坤樹，並辦理抵押權移轉設定 ；另李家訓於91年6 月13日向被上訴人李伊宸借款1,500,00 0 元，並設定系爭乙抵押權予被上訴人李伊宸，被上訴人李 伊宸則於同日匯款500,000 元至系爭C 帳戶、同年7 月3 日 匯款350,000 元至系爭B 帳戶、同年7 月4 日及8 日各匯款 400,000 元及300,000 元至系爭A 帳戶等情，業據被上訴人 提出借款協議書、郵局存證信函、系爭A 、B 、C 帳戶之存 摺影本、取款憑條為證，復有高雄市政府地政局岡山地政事 務所檢送之土地申辦設定登記及抵押權讓與登記資料在卷足 憑（見原審卷一第43至50、52至70、102 、154 至155 、17 9 頁）。核與證人李家訓於原審證稱：91年間因伊從事手套 加工經營不善，向張奮鏞借了2,000,000 元，張奮鏞分好幾 次匯到伊及伊太太張簡月里的帳戶，當時伊拿名下其中2 筆 土地設定抵押，該筆借款尚未清償，因為張奮鏞跟伊哥哥有 生意往來，張奮鏞遂將債權讓與給伊哥哥的兒子即李坤樹； 91年間伊也有向李伊宸借款1,500,000 元，但李伊宸匯了1, 550,000 元給伊，也是分好幾次匯到伊及張簡月里的帳戶， 伊都是領現金出來清償債務等語（見原審卷一第91至96頁） ，相互符合。是李坤樹主張李家訓向張奮鏞借款2,000,000 元，張奮鏞並將此債權轉讓與伊，及李伊宸主張李家訓向伊 借款1,500,000 元等節，均屬有據。
㈢上訴人固以李家訓於91年5 、6 月間拒絕償還銀行貸款，卻 於91年6 月間設定系爭抵押權，並故意製造資金流程之假象 ，並於提領後，款項用途不明；又李家訓於91年5 、6 月間 仍有買賣股票之資金出入紀錄，李家訓應無向被上訴人借款 之必要；系爭B 帳戶於91年6 月26日確有50萬元轉至吳孟修 帳戶內，惟李家訓就前開匯款之用途，及該匯款之取款憑條 是否係李家訓所書寫，前後所述不一，足見李家訓證述不實 在；又李伊宸就借款協議書上之簽名是否係其所親簽，前後 所述不一，且無法說明資金來源，足見被上訴人李伊宸所述 不實；又張奮鏞、李伊宸於91年間根本無足夠之現金存款可 貸與李家訓，顯見李家訓與張奮鏞、李伊宸間並無借款關係 存在，系爭抵押權之設定係通謀虛偽意思表示云云。惟查： ⑴李家訓於91年5 、6 月因無力清償向銀行之借款，而有資
金需求，乃向張奮鏞、李伊宸借款，並設定系爭抵押權， 核與常情相符，上訴人主張於91年5 、6 月間仍有買賣股 票之資金出入紀錄，並無向被上訴人借款之必要云云，核 屬無據；又李家訓於借得款項後，將借得之款項清償經營 手套工廠之負債，亦據李家訓於原審證述明確（見原審卷 二第92頁），上訴人空言主張李家訓故意製造資金流程之 假象，並無法交待系爭借款之用途，亦屬無憑。又系爭B 帳戶固於91年6 月26日轉出50萬元至吳孟修之帳號000000 00000000號帳戶內，惟距李家訓於原審101 年12月25日言 詞辯論作證時，已逾10年，記憶難免模糊，李家訓無法清 楚說明取款憑條是否其親自書寫，及該匯款用途，尚與常 情相符，上訴人據此主張李家訓所言不實，認系爭借款關 係不存在及系爭抵押權設定係屬虛偽云云，尚屬無據。 ⑵又原審101 年12月25日言詞辯論時，李伊宸突遭上訴人詢 問該借款協議書是否係伊親自簽名蓋章，李伊宸固先陳稱 ：係伊親自簽名蓋章等語（見原審卷二第101 頁），嗣改 稱：簽名並非伊所簽，但印章係伊所有等語（見原審卷二 第104 頁），惟李伊宸與李家訓係於91年6 月13日簽訂借 款協議書，距原審101 年12月25日言詞辯論時，已逾10年 ，於時間相距久遠致記憶模糊，及突遭上訴人訴訟代理人 詢問之情形下，無法即時、正確的陳述借款協議書是否係 其親自書寫，亦屬事理之常。又李伊宸於原審已陳明其貸 與李家訓之款項，資金來源係工作、跟會及放款而來（見 原審卷二第100 頁），核與一般常人累積財富之方式一致 ，亦與常情相符，上訴人據此主張李伊宸所言不實，認系 爭借款關係不存在及系爭抵押權設定係屬虛偽云云，亦屬 無據。
⑶上訴人另主張：張奮鏞90至92年度薪資收入分別為608,71 4 元、693,808 元、852,372 元；被上訴人李伊宸90至92 年度薪資收入分別為211,432 元、428,620 元、352,501 元，上開收入均僅足以維持家庭生活，不可能有額外款項 出借李家訓，顯見系爭借款並非實在云云。惟薪資、儲蓄 、基金投資、股票投資、不動產投資、合會投資、接受贈 與、繼承等均可能累積財富，財富之累積非僅止於薪資收 入一端，上訴人以張奮鏞、李伊宸之90年至92年薪資狀況 ，主張其等僅足以維持家庭生活，並無餘力借款予李家訓 ，已屬無據。況張奮鏞90至92年度薪資收入分別為608,71 4 元、693,808 元、852,372 元；被上訴人李伊宸90至92 年度薪資收入分別為211,432 元、428,620 元、352,501 元，以上開收入情形，若能節流支用，經年累月亦能累積
一定財富，並非無法累積數百萬元之財富，上訴人以張奮 鏞、李伊宸之薪資收入狀況，僅止維持家庭生活，並無餘 款出借予李家訓云云，亦與常情有違，尚難採信。 ⑷綜上，上訴人主張李坤樹、李伊宸對李家訓並無借款關係 存在，系爭借款及系爭抵押權係屬虛偽設定，並未能舉證 以實其說，不足採信。
七、李家訓與張奮鏞、李伊宸間之系爭借款存在，系爭抵押權擔 保效力是否及於系爭借款？
㈠按抵押權乃為擔保特定債權而存在，且係就特定物設定之， 抵押物與擔保債權應均屬構成抵押權內容之重要部分，是以 抵押權需以登記方法加以公示者，不啻著重於標的物之特定 （何一不動產有抵押權），尚包括所擔保債權之特定，必該 債權「種類及金額」均特定，於確定抵押權人對抵押物所得 支配交換價值之限度後，後次序抵押權之設定始不致陷於不 安狀態，或阻礙抵押物交換價值之有效利用。因之，已構成 抵押權重要內容一部之特定標的物及特定擔保債權「種類暨 金額」（標的物及擔保債權均特定），俱應為抵押權登記事 項之範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之 效力，此即為抵押權所揭櫫表裏有密切關係之「公示原則」 與「特定原則」（最高法院99年度台上字第1470號判決參照 ）。
㈡上訴人雖主張系爭抵押權均未記載所擔保之債權種類，被上 訴人對李家訓之債權非屬系爭抵押權所擔保之範圍，而不為 所設定之抵押權效力所及，不能優先受償云云。然觀諸系爭 甲抵押權設定契約書上載明：「擔保債權總金額：共同擔保 新台幣2,000,000 元正」、「債務清償日期：民國92年4 月 17日」、「利息：依據中央銀行核定利率計算利息」、「遲 延利息：無」、「違約金：無」、「權利存續期間：自民國 91年6 月18日起至92年4 月17日止」、「申請登記以外之約 定事項：按月付息乙次」、「訂立契約人：權利人張奮鏞、 義務人兼債務人李家訓」等語（見原審卷第56頁）。又系爭 乙抵押權設定契約書上載明：「擔保債權總金額：共同擔保 新台幣1,800,000 元正」、「債務清償日期：民國91年12月 12日」、「利息：依據中央銀行核定利率計算利息」、「遲 延利息：無」、「違約金：無」、「權利存續期間：自民國 91年6 月13日起至91年12月12日止」、「申請登記以外之約 定事項：按月付息乙次」、「訂立契約人：權利人高李佳容 、義務人兼債務人李家訓」等語（見原審卷一第56頁），且 系爭抵押權設定目的，乃擔保李家訓於91年6 月18日向張奮 鏞借款2 百萬元，及於91年6 月13日向李伊宸借款150 萬元
，張奮鏞、李伊宸並分別陸續匯款至李家訓及其妻之帳戶內 供李家訓使用，業如前述。足見設定系爭抵押權之目的，乃 係擔保李家訓對張奮鏞、李伊宸上開借款所生之債務甚明， 已符合抵押權設定之公示性與特定性，核無上訴人所指抵押 權並未明確約定債權種類之疑義，則上訴人據此主張系爭抵 押權擔保效力不及於系爭債權云云，洵屬無據。 ㈢上訴人固援引最高法院84年度台上字第1967號判例及同院98 年度台上字第2386號、98年度台上字第1231號、86年度台上 字第3392號等判決，主張系爭抵押權未將債權「種類」登記 於登記簿中，亦未將借款契約提出作為登記之附件，系爭借 款自非系爭抵押權擔保效力所及云云。惟前開最高法院見解 均在闡釋抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權 之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於 冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載， 作為登記簿之一部分，關於最高限額抵押權所擔保之債權， 雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵 押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登 記簿之附件，自為抵押權效力所及。查本件系爭抵押權設定 契約書，固未明確記載所擔保者係「借款」債權，惟系爭抵 押權設定契約書均已載明：利息應按中央銀行核定之利率計 算利息，按月付息1 次，並明確記載債權人、債務人之姓名 ，債權之金額、清償日期及權利存續期間，應已足以特定系 爭抵押權乃擔保李家訓對張奮鏞、李伊宸系爭借款所生之債 務，且李家訓與張奮鏞、被上訴人李伊宸間確有以系爭抵押 權擔保系爭借款之合意，均如前述，則於本件情形下，系爭 抵押權所擔保之範圍業已特定，不致使後次序抵押權之設定 陷於不安狀態，或阻礙抵押物交換價值之有效利用，是上訴 人主張系爭抵押權未記載所擔保之債權種類，系爭借款非屬 抵押權所擔保之範圍云云，委無足採。
八、綜上所述，上訴人主張李家訓與張奮鏞、李伊宸間並無借貸 關係存在、系爭抵押權係通謀虛偽設定，及縱李家訓與張奮 鏞、李伊宸間有借貸關係存在，所設定之系爭抵押權擔保效 力並不及於系爭借款，均屬無據。被上訴人自得就抵押物拍 賣所得價金優先受償，系爭執行事件所為之執行程序，係依 上開設定登記之擔保債權範圍內製作系爭分配表，並無違誤 。上訴人依強制執行法第41條規定對系爭分配表提起本件分 配表異議之訴，並聲明：系爭分配表表1 所載次序4 、次序 5 ，分配予被上訴人即第一順位抵押權人李坤樹之金額應予 剔除，系爭分配表表2 所載次序4 、次序5 ，分配與被上訴 人即第一順位抵押權人李伊宸之金額應予剔除，並應依剔除
後之分配次序金額重新製作分配表，依序分配予上訴人云云 ，洵無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回 其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 25 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬
法 官 吳登輝
法 官 洪能超
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 29 日
書 記 官 林家煜
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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