臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第594號
上 訴 人
即 被 告 吳俊葦
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地
方法院101 年度重訴字第6 號中華民國102 年4 月2 日第一審判
決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署100 年度偵字第8354號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於非法製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂、非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及定執行刑部分，均撤銷。
吳俊葦共同犯非法製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪，累犯，處有期徒刑叄年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號1 至21、24至38所示之物均沒收。又犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，累犯，處有期徒刑叄年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案仿以色列IMI 廠JERICHO 941FBL型口徑9mm 制式半自動手槍製造之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。其他上訴（即非法持有子彈部分）駁回。
上開第二項撤銷改判所處之刑，與上訴駁回部分所處之有期徒刑柒月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，應執行有期徒刑伍年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案仿以色列IMI 廠JERICHO 941FBL型口徑9mm 制式半自動手槍製造之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）、附表編號1至21、24至38所示之物，均沒收。
事 實
一、吳俊葦前於民國98年間因妨害公務案件，經臺灣屏東地方法 院以98年度簡字第979 號判決判處有期徒刑3 月，如易科罰 金，以新臺幣（下同）1 千元折算1 日，經上訴後，又撤回 上訴而確定，嗣於99年5 月7 日因繳納易科罰金而執行完畢 。詎其猶不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍 及具有殺傷力之子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第 1 項第1 款、第2 款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機 關之許可，不得持有、寄藏及製造，竟分別為下列犯行： ㈠吳俊葦基於非法製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及製 造子彈之單一犯意，暨非法持有子彈之犯意，於99年11、12 月間某日，在屏東縣屏東市文化中心圖書館旁停車場某處，
收受綽號「阿東」之姓名年籍均不詳之成年男子（下稱「阿 東」）委託綽號「酒空」、「火炮」之姓名年籍均不詳之成 年男子（下稱「酒空」）所交付如附表所示之物後，即在其 位於屏東縣屏東市○○路00號之住處（下稱上開住處），持 有如附表編號22所示具殺傷力之制式子彈1 顆、如附表編號 23所示不具殺傷力之子彈1 顆及如附表編號1 至21、24至38 所示製造槍、彈之器物。吳俊葦並自99年11、12月間某日收 受如附表所示之物起至100 年8 月24日遭警查獲止，在上開 住處，與「阿東」、「酒空」共同基於非法製造可發射子彈 具有殺傷力之改造手槍及製造子彈之單一犯意聯絡，經由「 阿東」、「酒空」之教導，以附表編號1 至21、24至38所示 器物，著手接續製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具 有殺傷力之子彈，惟迄至100 年8 月24日遭警查獲止，因尚 未製造出可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之 子彈，因而製造改造手槍、子彈未遂。
㈡吳俊葦基於寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍之犯意，於 100 年5 月18日凌晨某時許之前2 、3 日，因受友人陳秉鋐 （綽號「愛哭」）之委託，在上開住處，收受陳秉鋐所交付 可發射子彈具有殺傷力之仿以色列IMI 廠JERICHO 941FBL型 口徑9mm 制式半自動手槍製造之改造手槍1 枝（含彈匣1 個 ，槍枝管制編號：0000000000號，下稱上開手槍）而代為修 理，並將上開手槍寄藏在其上開住處。迄至同年月18日凌晨 某時許，因崔朝明告知張旭昌可向陳秉鋐購買手槍，陳秉鋐 遂帶領崔朝明前往上開住處，再由陳秉鋐獨自下車進入上開 住處取走上開手槍後，即以15萬元之價格販售予崔朝明，崔 朝明再將上開手槍轉售予張旭昌，至此，吳俊葦寄藏上開手 槍之行為始告終了。
㈢嗣因警另案實施通訊監察，得知崔朝明、張旭昌及陳秉鋐於 100 年5 月18日將有不法之交易，而於當日跟監崔朝明、張 旭昌及陳秉鋐，始循線查獲崔朝明、張旭昌及陳秉鋐，而於 100 年6 月23日扣得上開手槍1 枝（含彈匣1 個）後，再循 線於同年8 月24日下午4 時28分許，持臺灣高雄地方法院法 官核發之100 年度聲搜字第1224號搜索票前往上開住處搜索 ，因而扣得吳俊葦持有如附表編號22所示具有殺傷力之制式 子彈1 顆、如附表編號23所示不具殺傷力之子彈1 顆及如附 表編號1 至21、24至38所示製造槍、彈之器物，始悉上情（ 張旭昌所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，業經臺灣高雄 地方法院以100 年度訴字第1303號判處罪刑，嗣經本院以10 1 年度上訴字第368 號駁回上訴，再經最高法院以101 年度 台上字第5705號駁回上訴確定；陳秉鋐、崔朝明所涉違反槍
砲彈藥刀械管制條例部分，則經臺灣高雄地方法院以100 年 度重訴字第53號判處罪刑，嗣上訴本院後復均撤回上訴而告 確定）。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局移請臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無 意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該 等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定 有明文。檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日 ，已表示對於全案傳聞證據之證據能力均無意見，同意作為 本案之證據（見本院卷第40至42頁、第54頁），依刑事訴訟 法第159 條之5 之規定，檢察官、被告及辯護人均已同意本 案傳聞證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得 ，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據 。
貳、實體部分：
一、事實欄㈠部分（即非法製造可發射子彈具有殺傷力之改造 手槍未遂、非法製造子彈未遂及非法持有子彈部分）： 訊據上訴人即被告吳俊葦（下稱被告）對於此部分犯罪事實 ，於本院審理時坦承不諱（見本院卷第38至39頁、第68至69 頁），惟關於法律之適用，則辯稱：其製造槍彈之行為應屬 不能未遂，而非障礙未遂云云。本院審酌：
㈠此部分犯罪事實，除據被告自白不諱外，並有臺灣高雄地方 法院100 年度聲搜字第1224號搜索票、高雄市政府警察局鼓 山分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表各1 份及現場照片60張附卷可稽（見警卷第16至32頁），復有如 附表所示之物扣案可資佐證。
㈡附表編號1 至25所示之物，經送請內政部警政署刑事警察局 以檢視法及試射法鑑驗，鑑驗結果詳如附表備註欄所示，此 有內政部警政署刑事警察局100 年11月24日刑鑑字第000000 0000號鑑定書1 份暨附件照片40張在卷可稽（見偵卷第46至
51頁）。另附表編號1 至5 、9 至16、21所示之物，經送請 內政部及法務部調查局鑑定結果，認係屬槍砲彈藥之主要組 成零件，有內政部100 年12月26日內授警字第0000000000號 函1 份（見偵卷第55至56頁）、法務部調查局101 年7 月30 日調科參字第00000000000 號鑑定通知書暨所附照片資料、 附件公告各1 份（見原審卷第31至42頁）在卷可稽。參以被 告於收受如附表所示之物後，「阿東」、「酒空」曾教導被 告製造槍彈之技術，被告並曾嘗試去研磨槍枝之零組件以組 裝槍枝，但做不出來等情，業據被告於偵查及原審審理時自 陳在卷（見偵卷第34頁；原審卷第96頁背面），足認被告主 觀上確有製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之 子彈之犯意，且客觀上亦有在上開住處接續製造可發射子彈 具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈之行為，洵可認定。 ㈢查經檢視如附表所示送鑑扣案物品之現況，不足以組合成機 械性能良好具有殺傷力之槍枝或子彈，另照片33至35、37（ 即如附表編號22至25所示之物），或已擊發或前端密封，均 不具殺傷力或非經再加工無法直接使用；而附表編號26至38 所示之物均屬簡易、輕便手工機具，無法用於前述本案槍砲 彈藥主要組成零件之製造情事，僅適於成品修飾及細部加工 使用等情，有法務部調查局101 年7 月30日調科參字第0000 0000000 號鑑定通知書1 份暨所附之照片37張在卷可稽（見 原審卷第31至45頁），是被告遭查獲時，尚未製造具有殺傷 力之槍枝或子彈既遂等事實，亦堪認定。
㈣被告雖辯稱：其製造槍彈之行為應屬不能未遂，而非障礙未 遂云云。惟查：
⒈按所謂製造包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內 ，改造行為亦屬製造行為（最高法院86年度台上字第7558號 、92年度台上字第924 號判決意旨參照）。次按以製造可發 射子彈具有殺傷力之槍枝罪行而言，祇須行為人出於製造之 意思，著手實行人為之製（改）造工作，縱然尚未完成其意 欲之成品，或未至具有殺傷力之程度，然依一般社會通念加 以綜合評價，該行為殊難謂無危險性，乃屬犯罪障礙未遂而 非不能未遂問題，更不得因其尚未完工或未達具備殺傷力程 度，而認為不成立犯罪，否則該罪之未遂犯，將永無成立可 能，殊非立法本旨（最高法院年96年度台上字第2205號判決 意旨參照）。另刑法第26條規定行為不能發生犯罪之結果， 又無危險者，不罰。故不能未遂，係指已著手於犯罪之實行 ，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙 未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足 當之。惟有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一
般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸 客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為 判斷之（最高法院98年度台上字第4209號判決意旨參照）。 又「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第 25條第1 項定有明文，犯罪結果之是否完成並非所問，且其 不能完成犯罪係由於外部之障礙時，本有客觀之危險性，自 不能謂不能未遂。而上訴人係因技術不足或設備不夠等外部 之障礙而未製成子彈，仍有客觀之危險，自非不能未遂」（ 最高法院85年度台覆字第29號判決意旨參照）。 ⒉查扣案如附表編號1 至5 、9 至16、21所示之物，係屬槍砲 彈藥主要組成零件乙節，業如前述，而被告既收受如附表編 號1 至5 、9 至16、21所示槍砲彈藥之主要組成零件，並著 手實行製造可發射子彈具殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈 之犯行，且「阿東」、「酒空」亦指導被告製造槍彈之技術 ，僅因目前持有之工具過於簡便以及所持有之扣案物品現況 ，不足以組合成機械性能良好具有殺傷力之槍枝及子彈，致 而無法順利製造槍枝、子彈既遂，然依被告既可自「阿東」 、「酒空」之處獲得製造槍彈之器具及技術，堪認其於他日 取得較為精細之工具及可組合成機械性能良好具有殺傷力之 槍枝或子彈之零件之情形下，客觀上並非無製造完成而至具 殺傷力程度之可能性，且法務部調查局亦表示本案送鑑工具 及物品若再加上其他精密器械、工具及物件配合，應能製造 具有殺傷力之槍彈等情，有該局101 年12月28日調科參字第 0000000000號函1 份附卷足憑（見原審卷第111 頁）。揆諸 前揭說明，被告上開行為客觀上尚非完全無危險性，其所為 之行為應屬障礙未遂（普通未遂），而非中止未遂，更非不 能未遂。職是，被告辯稱其製造槍彈行為應屬不能未遂，而 非障礙未遂云云，尚有誤會，從而，其製造可發射子彈具有 殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈未遂之犯行，洵堪認 定。
㈤另如附表編號22所示之子彈經送內政部警政署刑事警察局以 檢視法及試射法鑑驗，鑑驗結果詳如附表編號22備註欄所示 ，此固有內政部警政署刑事警察局100 年11月24日刑鑑字第 0000000000號鑑定書暨照片在卷可稽（見偵卷第46至51頁） 。惟依上開扣案物品現況，並不足以組合成機械性能良好具 有殺傷力之槍枝或子彈等情，已如前述，則如附表編號22所 示之子彈，顯非係被告所製造完成之子彈甚明。是被告辯稱 ：如附表編號22所示之子彈係「阿東」交付予伊，以供伊實 施製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子 彈罪所用之物等語（見原審卷第96頁），尚非子虛，而可採
信。公訴意旨認被告製造具有殺傷力之子彈既遂云云，尚有 誤會。從而，被告持有如附表編號22所示具有殺傷力之制式 子彈之犯行，亦堪認定。
㈥綜上所述，被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與 事實相符，自得採為論罪科刑之依據。是本案此部分事證已 臻明確，被告此部分犯行洵堪認定，應予依法論科。二、事實欄㈡部分（即非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造 手槍部分）：
訊據被告矢口否認有此部分犯行，辯稱：陳秉鋐交付上開手 槍給伊修理時，手槍上之槍管已遭拔除，是伊就此部分犯行 ，應僅構成寄藏槍砲之主要組成零組件罪云云。經查： ㈠被告於100 年5 月18日凌晨某時許之前2 、3 日，在其上開 住處，受陳秉鋐之委託代為修理陳秉鋐所交付之上開手槍， 並將上開手槍寄藏在其上開住處，迄至同年月18日凌晨某時 許，陳秉鋐前往上開住處取走上開手槍販賣予崔朝明，嗣崔 朝明將該槍轉售予張旭昌等情，業據被告供承在卷（見警卷 第3 至6 頁、第44至46頁；原審聲羈卷第5 至7 頁），核與 證人陳秉鋐、崔朝明之證述情節相符（陳秉鋐部分見偵卷第 26至28頁、第79至92頁、第152 至153 頁。崔朝明部分見警 卷第53頁；偵卷第27至28頁、偵卷第95至114 頁、第147 至 148 頁）。嗣因警另案實施通訊監察，得知崔朝明、張旭昌 及陳秉鋐於100 年5 月18日將有不法之交易，而於當日跟監 崔朝明、張旭昌及陳秉鋐，始循線查獲崔朝明、張旭昌及陳 秉鋐，而於100 年6 月23日扣得上開手槍1 枝（含彈匣1 個 ）後，再循線於同年8 月24日下午4 時28分許，持臺灣高雄 地方法院法官核發之100 年度聲搜字第1224號搜索票前往被 告上開住處搜索，扣得如附表所示之物並查獲被告等情，亦 有崔朝明及陳秉鋐之警詢筆錄、陳秉鋐之高雄市政府警察局 指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺灣高雄地方法院100 年度聲搜字 第001224號搜索票、高雄市政府警察局鼓山分局搜索扣押筆 錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表各1 份及現場照片60張 在卷可稽（見警卷第16至32頁；偵卷第81至82頁、第89至91 頁、第93頁、第99頁背面至第102 頁、第106 至108 頁）。 是此部分事實，均堪以認定。
㈡而上開手槍經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能 檢驗法及試射法鑑驗，鑑驗結果為：送鑑之手槍1 枝（槍枝 管制編號：0000000000），認係仿造槍，為仿以色列IMI 廠 型JERICHO 941FBL型口徑9mm 制式半自動手槍製造，未發現 有槍號，槍管內具6 條左旋來復線，擊發功能正常，可供擊 發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力，此有內政部警政署刑
事警察局100 年8 月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份 及附件照片17張在卷可稽（見警卷第55至57頁），足認上開 手槍確具有殺傷力無訛。
㈢證人陳秉鋐雖於原審審理中證稱：當時因為手槍的保險好像 壞了，我要被告幫我修理，我只有交給被告手槍的槍枝底座 而已，沒有槍管，因為我不想要讓被告知道這是真槍，而且 只是保險壞掉而已，並不需要整枝槍枝交給他，但被告並沒 有修好，後來我和崔朝明到被告上開住處拿回手槍後，我在 還沒有上車前，在上開住處外，再把槍管裝回去，然後就把 手槍賣給崔朝明等語（見原審卷第89頁背面至第91頁）。惟 查：
⒈證人陳秉鋐前揭於偵查中經具結後所為之證述情節，並未提 及其有將手槍之槍管拆除後再交予被告修理等節（見偵卷第 26至28頁、第152 至153 頁），是其上開於原審審理時之證 述內容是否屬實，即有疑義。
⒉本院審酌當時係因崔朝明告知張旭昌可向陳秉鋐購買手槍， 陳秉鋐才帶領崔朝明前往被告上開住處，由陳秉鋐獨自下車 進入被告上開住處向被告取走手槍後，將該手槍當場以15萬 元販售給崔朝明，嗣崔朝明復將手槍轉售予張旭昌等情，業 據證人陳秉鋐迭於警詢及偵查中證述明確（見偵卷第26至28 頁、第79至92頁、第152 至153 頁），核與證人崔朝明於警 詢及偵查中之證述情節相符（見警卷第53頁；偵卷第27至28 頁、偵卷第95至114 頁、第147 至148 頁）。則依陳秉鋐於 100 年5 月18日在被告上開住處向被告取走上開手槍後，旋 即將該手槍以15萬元售予崔朝明，並當場銀貨兩訖等事實， 足徵陳秉鋐應已確信上開手槍已修復至可正常擊發之狀態， 而崔朝明亦確認該手槍具有殺傷力，否則崔朝明豈會當場以 現金15萬元向陳秉鋐購買上開手槍？而陳秉鋐於事後既已確 認上開手槍業經被告修復，衡情陳秉鋐於事前即無先將上開 手槍之槍管拆除之理，否則被告於修理上開手槍時，如何能 確定上開手槍已可正常擊發？證人陳秉鋐雖於原審審理時證 稱：伊係因不想讓被告知道上開手槍為真槍，故而拆除上開 手槍之槍管云云，然依證人陳秉鋐於偵查中證稱：先前和被 告喝酒時，有提到伊的槍枝怪怪的，被告就說他會修理槍枝 等語（見偵卷第27頁），顯見證人陳秉鋐應係認為被告對於 槍枝有相當之了解，否則何以將上開手槍交由被告修理，而 被告對於槍枝之構造既有相當程度之專業智識，證人陳秉鋐 理應知悉縱其交付無槍管之手槍予被告，以被告對於槍枝之 專業智識及能力，亦可判斷上開手槍係屬真槍。 ⒊綜此，足認證人陳秉鋐上開於原審審理時之證述內容，顯與
常理有悖，洵屬迴護被告之詞，不足採為有利於被告之認定 。
㈣綜上所述，被告所辯上情，係屬事後卸責之詞，不足採信。 本案此部分事證已臻明確，被告此部分犯行洵堪認定，應予 依法論科。
三、論罪部分：
㈠按寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自 己而占有管領為判別準據，寄藏之犯罪，於受人委託代為保 管而持有之際，即已成立，不以另有完成藏匿行為為必要， 其犯罪之完結繼續至寄藏行為終了時止（最高法院95年度台 上字第3978號判決意旨參照）。又寄藏之受人委託代為保管 ，其保管之本身所為之持有，係寄藏之當然結果，法律上自 宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有予以論罪（最 高法院74年度台上字第3400號判例意旨參照）。再非法製造 槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果製造之 客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令製造完成 之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪， 不發生想像競合犯之問題。若同時製造二不相同種類之客體 （如同時製造手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像 上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照） 。
㈡核被告事實欄㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條 第5 項、第1 項非法製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍 未遂罪、同條例第12 條 第5 項、第1 項非法製造子彈未遂 罪及同條例第12條第4 項非法持有子彈罪。被告就非法製造 可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂及非法製造子彈未遂 之犯行，與「阿東」、「酒空」間互有犯意之聯絡及行為之 分擔，均應論以共同正犯。查被告基於製造可發射子彈具有 殺傷力之改造手槍及製造子彈之單一犯意，自收受如附表所 示之物後迄至遭警查獲前之該段期間內，接續製造改造手槍 及之子彈之行為，應各論以接續犯之單純一罪。又被告以一 行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第5 項、第1 項 非法製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪及同條例 第12條第5 項、第1 項非法製造子彈未遂罪，係為想像競合 犯，應依刑法第55條規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條 例第8 條第5 項、第1 項非法製造可發射子彈具有殺傷力之 改造手槍未遂罪。被告於製造改造手槍、子彈之過程中，持 有屬於槍砲彈藥之主要組成零件部分（如附表編號1 至5 、 9 至16、21所示之物）之低度行為，已為製造改造手槍、子 彈未遂之高度行為所吸收，爰不另論罪。又檢察官於起訴書
犯罪事實欄內已載明被告持有如附表編號22 所 示具殺傷力 之子彈1 顆遭警查扣等情，此部分業已起訴，雖論罪法條欄 漏引槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之非法持有子彈罪 名，本院仍得予以審理。
㈢公訴意旨雖認被告於本案中製造具有殺傷力子彈既遂云云。 惟查，以被告所持有如附表所示之物，尚無從製造具有殺傷 力之子彈，被告此部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第 12條第5 項、第1 項非法製造子彈未遂罪等情，業如前述， 職是，公訴意旨認被告製造具有殺傷力子彈既遂云云，即有 誤會。而既遂、未遂僅為犯罪之樣態，不涉及罪名之變更， 故檢察官以非法製造子彈既遂罪起訴，本院審理結果認應成 立非法製造子彈未遂罪，自無庸變更起訴法條（最高法院96 年度台上字第5365號、87年度台上字第3234號、72年度台上 字第4800號判決意旨參照）。
㈣另核被告事實欄㈡所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。被 告非法寄藏上開改造手槍，其持有該手槍之行為，係寄藏該 手槍之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為為包括之評價， 不應另就持有行為予以論罪。
㈤被告上開所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第5 項、第1 項 非法製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪、同條例 第12條第4 項非法持有子彈罪及同條例第8 條第4 項非法寄 藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。
㈥被告前有如事實欄所載論罪科刑及執行完畢之紀錄，此有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，是被告於有期徒 刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之3 罪， 均為累犯，是除其所犯非法製造可發射子彈具有殺傷力之改 造手槍未遂罪法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其 餘部分均應依刑法第47條第1 項之規定予以加重其刑。 ㈦被告所犯之非法製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂 罪，係屬障礙未遂（普通未遂），並非中止未遂或不能未遂 等情，已如前述，此部分爰依刑法第25條第2 項規定，按既 遂犯之刑減輕之。又被告所犯非法製造可發射子彈具有殺傷 力之改造手槍未遂罪部分，同時有法定加重及減輕之事由， 爰依法先加重後減輕之。
四、上訴駁回部分（即非法持有子彈部分）：
原審以被告此部分犯行罪證明確，因而依槍砲彈藥刀械管制 條例第12條第4 項、刑法第11條前段、第47條第1 項、第42 條第3 項等規定，並審酌被告明知未經主管機關許可，不得
持有子彈，竟仍予以持有，對於社會治安及民眾起居安危造 成潛在威脅，所為實不足取；惟衡量被告持有子彈之期間非 長，且未將上開子彈取出使用，對社會尚未造成實際危害； 及其具有五專畢業之智識程度，前有如事實欄所載之犯罪執 行紀錄，暨其犯罪後之態度等一切情狀，因而量處有期徒刑 7 月，併科罰金2 萬元，罰金如易服勞役，以1 千元折算1 日，復說明扣案如附表編號22所示具有殺傷力之子彈1 顆， 經鑑定試射後僅餘彈殼，失去子彈之效能，已非屬違禁物， 爰不予宣告沒收。經核原判決此部分認事用法均無違誤，量 刑亦稱允當，被告上訴意旨認量刑過重，而指摘原判決此部 分不當，為無理由，應予駁回。
五、撤銷改判部分（即非法製造可發射子彈具有殺傷力之改造手 槍未遂及非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分） ：
㈠原審據以論處被告此部分罪刑，固非無見。惟查：⑴扣案如 附表所示之物係由「阿東」委託「酒空」交付被告，「阿東 」、「酒空」亦教導被告製造槍彈之技術等情，業經本院認 定如前，原判決亦為如此認定（見原判決第2 頁第2 行至第 11行），則關於非法製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍 、子彈未遂部分，被告與「阿東」、「酒空」即有犯意之聯 絡及行為之分擔，而均應論以共同正犯，乃原判決就被告此 部分犯行，未論述被告與「阿東」、「酒空」均為共同正犯 ，尚有未合。⑵按沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並 非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於另案被告之確定 判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他被告之判決，仍應 宣告沒收（最高法院92年度台上字第6115號判決、99年度台 上字第5436號判決、65年度第5 次刑庭庭推總會決議㈡、94 年度第1 次臨時刑事庭庭長會議決定㈡意旨參照）。原判決 以扣案之上開手槍（即被告所寄藏之手槍），業經移送至臺 灣屏東地方法院100 年度訴字第1303號判決審理，並經該判 決宣告沒收，爰不於本案另為沒收之諭知（見原判決第15頁 第5 行至第7 行），亦有未當。被告上訴意旨，認⑴關於非 法製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈部分，應屬 不能未遂，而非障礙未遂；⑵關於非法寄藏可發射子彈具有 殺傷力之改造手槍部分，陳秉鋐交付上開手槍給伊修理時， 手槍上之槍管已遭拔除，是伊就此部分犯行，應僅構成寄藏 槍砲之主要組成零組件罪云云。而指摘原判決此部分不當， 雖均無理由，然原判決此部分既有前揭可議之處，即屬無可 維持，自應由本院將原判決關於非法製造可發射子彈具有殺 傷力之改造手槍未遂、非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改
造手槍及定執行刑部分，均予撤銷。
㈡審酌被告明知未經主管機關許可，不得製造、寄藏可發射子 彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，竟仍予以為之，對於社會 治安及民眾起居安危造成潛在威脅，所為實不足取；惟被告 寄藏改造手槍之期間非長，且未將上開手槍取出使用，對社 會尚未造成實際危害；及其所持有製造槍彈之器具，因過於 簡易輕便，致遭警查獲時仍無法製造具有殺傷力之槍彈既遂 ，對於社會生活秩序之影響尚屬有限；復佐以其具有五專畢 業之智識程度，前有如事實欄所載之犯罪執行紀錄，暨其犯 罪後坦承部分犯行之態度等一切情狀，爰就其所犯非法製造 可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪部分，量處有期徒 刑3 年8 月，併科罰金5 萬元，罰金如易服勞役，以1 千元 折算1 日；就其所犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造 手槍罪部分，量處有期徒刑3 年6 月，併科罰金5 萬元，罰 金如易服勞役，以1 千元折算1 日。
㈢沒收部分：
⒈扣案如附表編號1 至5 、9 至16、21所示之物，係屬槍砲彈 藥主要組成零件乙節，已如前述，上開物品依槍砲彈藥刀械 管制條例第4 條、第5 條之規定，非經許可不得持有，係屬 違禁物，爰依刑法第38條第1 項1 款之規定，均予宣告沒收 （最高法院95年度台上字第6375號判決意旨參照）。 ⒉扣案如附表編號6 至8 、17至20、24至25所示之物，雖非屬 槍砲彈藥主要組成零件，惟該等物品既經「阿東」、「酒空 」交與被告，且係供被告製造可發射子彈具有殺傷力之改造 手槍、子彈所用之物，則依刑法第38條第1 項第2 款之規定 及共犯責任共同之法理，該等物品均應予以宣告沒收。 ⒊扣案如附表編號26至38所示之工具器物，亦係「阿東」、「 酒空」交與被告，供被告製造可發射子彈具有殺傷力之改造 手槍、子彈所用之物，是依刑法第38條第1 項第2 款之規定 及共犯責任共同之法理，該等物品亦應予以宣告沒收。六、被告上開撤銷改判部分所處之刑，與上訴駁回部分所處之刑 ，應依刑法第51條第5 款、第7 款、第9 款之規定，定應執 行刑為有期徒刑5 年，併科罰金10萬元，罰金如易服勞役， 以1 千元折算1 日，扣案仿以色列IMI 廠JERICHO 941FBL型 口徑9mm 制式半自動手槍製造之改造手槍1 枝（含彈匣1 個 ，槍枝管制編號：0000000000號）及如附表編號1 至21、24 至38所示之物，均沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、第4 項、第5 項、第12條第1 項、第5 項，刑法第11條前
段、第28條、第55條、第47條第1 項、第25條第2 項、第42條第3 項、第51條第5 款、第7 款、第9 款、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。
本案經檢察官羅正平到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 19 日
刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 李政庭
法 官 孫啟強
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 102 年 7 月 19 日
書記官 梁雅華
附錄本判決論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────┬───┬───────────┐
│編號│品名 │數量 │備註 │
├──┼───────┼───┼───────────┤
│1 │槍座（含槍身）│17個 │認均係非制式塑膠槍身（│
│ │ │ │不具扳機、擊錘）。 │
├──┼───────┼───┼───────────┤
│2 │槍座（含槍身）│1 個 │認係非制式塑膠槍身，其│
│ │ │ │上雖具扳機、擊錘，惟未│
│ │ │ │組裝成，無法發揮功能。│
├──┼───────┼───┼───────────┤
│3 │滑套 │10個 │認均係土造金屬滑套半成│
│ │ │ │品（槍機部分尚未車造完│
│ │ │ │成）。 │
├──┼───────┼───┼───────────┤
│4 │槍管 │16枝 │認均係金屬管。 │
├──┼───────┼───┼───────────┤