臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第144號
上 訴 人
即 被 告 黃子晏
選任辯護人 黃如流律師
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度訴字
第322 號中華民國101 年12月18日之第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第22825 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃子晏犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；又犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑捌年貳月。
事 實
一、黃子晏前曾於民國96年間，因毒品危害防制條例案件，經台 灣高雄地方法院以96年度訴字第5364號判處有期徒刑6 月確 定；又於97年間，因詐欺案件2 罪，經同法院以97年度審易 字第190 號、97年度審簡字第6600號分別判處有期徒刑3 月 、3 月確定；而上開3 罪復經同法院以98年度審聲字第4344 號裁定應執行有期徒刑10月確定；再於99年間，因毒品危害 防制條例案件，經同法院以98年度審訴字第1261號判處有期 徒刑7 月確定；前揭有期徒刑10月、7 月接續執行後，於99 年5 月25日縮短刑期執行完畢。詎仍不知悔改，黃子晏意圖 為自己不法所有，於100 年5 月17日凌晨0 時11分許前之某 時，在高雄市○○區○○○路00號旁，見李金靜所有車牌號 碼000-000 號之普通重型機車停放在該處，竟以不詳方式竊 取該車，得手後旋即騎乘該機車離去。黃子晏復於該日凌晨 1 時19分許，騎乘上開機車行經高雄市○○區○○路000 號 「友源檳榔攤」時，竟基於意圖為自己不法所有之強盜犯意 ，手持客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅而可作 為兇器使用之水果刀1 支，步入該檳榔攤內之櫃臺前，對著 當時在櫃臺前之檳榔攤女店員黃雅玲喝令稱：「錢給我拿出 來」（臺語）等語，以此脅迫方式至使黃雅玲不能抗拒，任 黃子晏自行打開該檳榔攤內之抽屜，強取抽屜內之現金約新 臺幣（下同）4 千元至5 千元，得手後隨即離開檳榔攤騎乘 上開機車離去。嗣黃雅玲報警處理，經警調閱上開檳榔攤及 路口之監視器畫面加以比對後，始循線查獲上情。二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條 之2 分別定有明文。而前揭所謂「前後陳述不符」之要件， 應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實 質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不 符，亦屬之。另所謂「較可信之特別情況」之情形，係屬「 信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力， 法院應就陳述人於陳述當時之外在環境及情況加以觀察，例 如陳述人當時之心理狀態是否健全、是否出於真意所為之陳 述、有無違法取供、是否受外力干擾而有所迴避等，其陳述 係在信用性已獲得確定保障之特別情況下所為，雖係審判外 之陳述或未經被告反對詰問，仍非一概否認其證據能力之適 格。又所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體 個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該 項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開 審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達 到同一目的之情形而言。上訴人即被告黃子晏（下稱被告） 及選任辯護人對於證人黃憶鄉於警詢之陳述，爭執其證據能 力（見本院卷第61頁）。經查，本案證人黃憶鄉於警詢時就 有於100 年5 月17日凌晨2 時至3 時許是否聽聞被告說被告 有前去搶檳榔攤、被告當日回來身上是否即帶著完整的水果 刀、被告當日是否交付1 頂橘色安全帽要其丟棄等節為肯定 之陳述，惟於原審審理時則證述：「被告係以開玩笑口吻說 他要去搶，有沒有這件事『我不敢確定』」、「水果刀『好 像』係隔1 、2 天切水果時，被告從身上拿出來的」、「我 『不確定』安全帽是不是那天丟的，什麼顏色的安全帽我也 『不敢確定』，是否在警詢說被告帶我去找眼鏡，找到眼鏡 返程途中，沿孟子路方向，被告叫我將橘色安全帽丟棄，我 『不記得』了」等語，前後所述有所不符，本院衡以證人黃 憶鄉於警詢證述時，距案發之時點較為接近，記憶較為清晰 ，且無暇深思此間利害關係及法律適用而未及設詞，此觀諸 其於原審審理時證陳：時間過那麼久，我也不敢確定，當然 是當時最有記憶等語（見原審卷第141 頁）至明。又證人黃 憶鄉於警詢時應答正常，精神狀況良好，並無受到強暴、脅 迫、利誘等外力影響其證述任意性之情形，此觀諸證人即承 辦員警郭宗書於原審審理時結證陳：黃憶鄉應答很正常，精
神狀況很好之詞（見原審卷第196 頁）；證人黃憶鄉於原審 審理中結證稱：警察沒有強迫我等語（見原審卷第143 頁） 至明。本院認證人黃憶鄉警詢之陳述存在具有較可信之特別 情況，雖證人黃憶鄉亦有於偵查中具結證述，惟證人黃憶鄉 警詢陳述之時間點，係被告有無實施犯罪事實之重要佐證（ 詳下述），倘以證人黃憶鄉於偵查中之證述代替，無從完全 達到同一目的，是證人黃憶鄉之警詢陳述乃證明犯罪事實存 在所必要，揆諸前揭規定及說明，應認具證據能力。二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 第159 條之1 第2 項、第159 條之5 分別定有明文。除證人 黃憶鄉於警詢時之證述外，本判決以下所引用之各項被告以 外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及辯護人 均於本院行準備程序時同意作為認定本案事實之證據（見本 院卷第61頁），且於言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院 審酌前開證據作成或取得時之狀況，並無違法或不當情事， 復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，應均具證據能力 ，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承曾於100 年5 月17日凌晨0 時11分騎乘TFS- 668 號輕機車行經高雄市○○路000 號、同日凌晨0 時16分 許及1 時31分許，騎乘車牌號碼000-000 號輕型機車行經高 雄市自由路與華夏路口處，惟矢口否認有何竊盜及強盜犯行 ，辯稱：當天我騎TFS-668 號輕型機車從我妹妹黃憶鄉文忠 路之租屋處回去高楠村父母家，之後又回黃憶鄉租屋處，我 沒有竊取車牌號碼000-000 號之普通重型機車，也沒有到「 友源檳榔攤」行搶，檳榔攤及路口監視器畫面所拍攝到的歹 徒，雖然身型及當日所穿衣服均與我相似，但不是我，我交 給黃憶鄉的錢是典當車輛所得，並非作案所得。平常我習慣 跟黃憶鄉開玩笑，不能以玩笑話即認我有犯案。況且本案發 生前我有保險費收入4 萬餘元，並沒有強盜的動機云云。被 告之辯護人則以被害人指證時無法確定，且由錄影光碟看不 出歹徒即為被告云云置辯。
二、經查：
㈠、被害人李金靜所有車牌號碼000-000 號之普通重型機車，於
100 年5 月17日凌晨0 時11分許前之某時，在高雄市○○區 ○○○路00號旁遭歹徒以不詳方式竊取；於該日凌晨1 時19 分許，歹徒騎乘上開重型機車行經高雄市○○區○○路000 號之「友源檳榔攤」時，頭戴橘色安全帽、著白色長袖上衣 ，上衣內著白底紫（藍）色滾邊圓領T 恤，戴口罩，腳穿藍 色夾腳拖鞋，手持水果刀1 支，步入檳榔攤內之櫃臺前，對 著當時在櫃臺前之檳榔攤女店員即被害人黃雅玲喝令稱：「 錢給我拿出來」（臺語）等語，歹徒即自行打開該檳榔攤內 之抽屜，強取抽屜內之現金約4 千元至5 千元，黃雅玲欲阻 止時，歹徒操閩南語恫稱「你給我放，你不給我放，我要刺 下去」，歹徒得手後隨即離開檳榔攤騎乘XGE-402 號機車離 去等事實，為被告所不爭執（見原審審訴卷第23頁反面）， 且據證人即被害人黃雅玲於原審審理時具結證述綦詳（見原 審卷第128 頁至第135 頁），復有「友源檳榔攤」及路口之 監視器錄影翻拍畫面、失車─案件基本資料詳細畫面報表及 本院勘驗筆錄附卷可稽（見警卷第28頁至第29頁、第38頁、 本院卷第59頁、第86頁），故上開事實堪予認定。㈡、又觀之前揭證人黃雅玲之證述及「友源檳榔攤」監視器錄影 翻拍畫面可知，歹徒當時係手持水果刀與黃雅玲面對面，雙 方距離僅約30公分左右（見原審卷第133 頁倒數第9 行證人 黃雅玲之證述），且歹徒亦持續往黃雅玲之方向移動，在歹 徒強取櫃檯抽屜內之現金時，與黃雅玲間甚至有所接觸（見 警卷第28頁編號3 照片）。另黃雅玲之後方為柱子、右方為 櫃臺、左方為桌子，歹徒持刀近距離站立在其前方，黃雅玲 已無任何空間或時間可為抗拒，縱使被害人黃雅玲在歹徒強 取現金時曾出手欲阻止，惟在此客觀環境下，仍僅能任由歹 徒強取現金而離去，應認黃雅玲事實上已達不能抗拒之程度 ，從而被害人李金靜所有之XGE-402 號重型機車確於上開時 、地遭歹徒竊取，歹徒隨後騎乘前往「友源檳榔攤」持水果 刀對黃雅玲施以強盜取財犯行之事實，應堪以認定。㈢、本案查獲之過程，業據證人即查獲員警郭宗書於原審審理時 到庭結證稱：我首先去調閱鼎力路檳榔攤的監視器，查知涉 案機車（即XGE-402 號重型機車）及失竊紀錄，其次才知道 機車失竊地點，再通知失竊機車車主（即李金靜），確認作 案歹徒不是李金靜，再告知李金靜如果機車尋獲時，要通知 我們去採證。後來左營分局通知李金靜，李金靜再通知我機 車尋獲地點，所以第三個地點是曾子路72號旁。調閱檳榔攤 監視器發現歹徒裡面，穿著紫色圓領T 恤特徵及逃逸路線， 歹徒逃逸過程有變裝。我再去調閱失竊地點附近的監視器， 比對了1 、2 百部，只有1 部也就是被告騎乘TFS-668 號輕
機車，被告所穿著的衣服跟歹徒變裝後的衣服特徵吻合，這 點可由5 月17日凌晨1 時31分以後，有穿一件透明雨衣的人 ，可以看出雨衣下方是穿白紫色的衣服。因發現被告在強盜 案發生後，又有經過竊車點附近，我研判被告可能騎TFS-66 8 號輕機車去偷XGE-402 號重機車，再去強盜，之後於曾子 路棄車，再回到竊車地點把TFS-668 號輕機車騎回來。偵查 卷第43頁的強盜案監視器地理位置說明，就是我製作的。當 我發現TFS-668 號輕機車涉案時，才循線查悉被告曾經住在 高雄市○○區○○○路000 巷00號，現遷至高雄市○○區○ ○○街00○0 號，前往查訪就發現這部機車停放在門前，後 來調閱被告的通聯紀錄，才發現他有跟姐妹聯絡，就去找到 被告的姐妹等語（見原審卷第185-197 頁）。證人郭宗書上 開證述，核有下列證據資料可資佐憑：
①、XGE-402 號重機車失車李金靜係於100 年5 月16日中午迄10 0 年5 月17日凌晨1 時20分許間之某時間，在高雄市○○區 ○○○路00號旁失竊；嗣於100 年6 月8 日17時30分，在高 雄市○○區○○路00號旁尋獲，業據證人李金靜於警詢及原 審審理中證陳明確（見本院卷第123-124 頁、第131-132 頁 之警詢筆錄、原審卷第180-184 頁），並有車輛協尋電腦輸 入單、車輛尋獲電腦輸入單、贓物認領保管收據、GE-402號 重型機車行車執照、失車- 案件基本資料詳細畫面報表在卷 可稽（見本院卷第124-125 頁、第132 頁）。②、被告與作案歹徒之衣著特徵及監視錄影畫面出現位置：⑴、被告曾於100 年5 月17日凌晨0 時11分32秒穿著白底紫（藍 ）袖上衣，騎乘TFS-668 號輕機車，由南往北行經高雄市○ ○路000 號，此有編號9 照片在卷可稽（見警卷第29頁左上 角照片、原審卷第101 頁勘驗筆錄所附之翻拍照片）。⑵、被告於同日凌晨0 時16分01秒許，穿著相同上衣，騎乘車牌 號碼000-000 號輕型機車，沿西往東行經高雄市自由路與華 夏路口處，此有編號10照片附卷可佐（見警卷第29頁右上角 照片、原審卷第102-103 頁勘驗筆錄所附之翻拍照片）。⑶、歹徒於同日凌晨1 時19分許，騎乘XGE-402 號重型機車，頭 戴橘色安全帽、著白色長袖上衣，上衣內著藍色滾邊圓領T 恤，戴口罩，腳穿藍色夾腳拖鞋，對黃雅玲實施強盜行為， 此有監視錄影畫面翻拍照片5 張在卷可稽（見警卷第28卷照 片編號1-5 所示）。
⑷、歹徒於同日凌晨1 時19分48秒，騎乘XGE-402 號重型機車， 頭戴橘色安全帽、著「白色長袖上衣」，沿東向西行經天祥 一路與鼎強街口，亦有監視錄影畫面翻拍照片1 張存卷憑參 （見警卷第28頁照片編號6 ）。
⑸、歹徒於同日凌晨1 時23分18秒，騎乘XGE-402 號重型機車， 未著白色長袖上衣，「身著白底紫（藍）色上衣」，由東往 西行駛在文育路與文瑞路口附近，此觀監視錄影畫面翻拍照 片1 張即明（見警卷第28頁照片編號7 ）。
⑹、被告於同日凌晨1 時31分26秒，穿著半透明雨衣，依稀可見 「內著白底紫（藍）色上衣」，騎乘車牌號碼000-000 號輕 型機車，沿東往西行經高雄市自由路與華夏路口，復有監視 錄影畫面翻拍照片1 張足憑（見警卷第29頁編號11照片）。③、證人黃憶鄉於警詢時證稱：TFS-668 號輕型機車車主曾郁喬 是被告之前的女朋友，該車現停在高雄市○○區○○○街00 ○0 號，平時都是被告在使用等語（見警卷第13-14 頁）相 符，並有照片2 張在卷供佐（見警卷第29頁照片編號12、13 ）。
基上可知，證人郭宗書前揭證述查獲之過程，均核與上開證 據資料相符，堪予認定。
㈣、被告否認有為上開犯行，並以前詞置辯，惟本院認被告即係 實施竊盜及強盜犯行之人，所辯非可採，理由如下：①、觀之歹徒於實施強盜犯行後，騎乘前揭重型機車離去之檳榔 攤及路口監視器錄影翻拍畫面（即前揭㈡、②、⑷，見警卷 第28頁照片編號6 ），明顯可見該人為強盜犯行時係著白色 長袖上衣，惟於逃逸後則將該上衣脫去，改著短袖上衣（即 前揭㈡、②、⑸，見警卷第28頁編號7 ）。再比對被告騎乘 前揭輕型機車之路口監視器錄影翻拍畫面（即上開㈡、②、 ⑴、⑵，見警卷第29頁編號9 、10），被告亦著短袖上衣， 且該上衣之外觀顏色與形式係白底紫（藍色），均與為上開 犯行之人所著相同。另被告騎乘上開輕型機車時之身形亦與 為上開犯行之人騎乘上開重型機車時之身形相似；再者，由 檳榔攤監視器錄影翻拍畫面之照片（見警卷第28頁編號1 ） ，可知為上開犯行之人犯強盜案時係穿藍白夾腳拖鞋，此亦 經證人黃雅玲證述在卷（見原審卷第135 頁），與被告供承 ：於100 年5 月17日係穿藍白夾腳拖鞋等語（見原審審訴卷 第23頁），均不謀而合，是被告與歹徒所穿之鞋子外觀形式 又屬相同。參諸證人黃雅玲於警詢及原審審理時具結證稱： 我當場聽被告的口音，跟歹徒很像，被告與當天行兇之歹徒 的體型、身高都差不多等語（見警卷第11頁，原審卷第131 頁）。
②、且查，被告父母親住在高雄市楠梓區高楠村，業據被告供明 於卷（見警卷第6 頁，偵卷第52頁，原審審訴卷第22頁反面 至第23頁），且警方亦係在高雄市○○區○○○街00號其母 親戶籍地前發現被告所騎乘之上開輕型機車（見警卷第29頁
編號12、13），而該地點與被害人李金靜上開重型機車失竊 之地點相近（見偵卷第43頁地圖），是被告對於該竊車地點 並非毫無地緣關係。
③、又員警郭宗書循線查訪通知黃憶鄉到場詢問，證人黃憶鄉於 第1 次警詢時證述：我在100 年5 月17日凌晨3 至4 時左右 ，有聽我哥哥即被告說他的眼鏡丟掉要我跟他去找，還交給 我一頂橘色的安全帽要我丟掉，我問他為何要將安全帽丟掉 ，他在我追問之下就告訴我他去搶了檳榔攤，後來我將該頂 橘色安全帽丟在左營區，但路名我記不起來了等語（見警卷 第15頁）。又於第2 次警詢時證稱：我印象中被告有告知我 犯案所得金額應該是4,700 元左右，面額是500 及100 元的 紙鈔，當時我有問他為何晚上10點多出門凌晨2 點多才回家 ，他告知我他去搶高雄市三民區鼎力路上的檳榔攤，我有問 他正確的犯案地點及檳榔攤的店名，他不告訴我，他有親口 告知我搶得將近5,000 元，不過他拿給我3,000 多元要支付 房租等語（見警卷第17頁及其反面）。再本案警方係於100 年7 月27日凌晨4 時45分許逮捕被告，有三民第二分局執行 拘提逮捕告知本人通知書可參（見警卷第19頁）。證人黃憶 鄉則係於同日凌晨1 時12分許即製作第1 次警詢筆錄（見警 卷第12頁），是在警方第1 次詢問證人黃憶鄉時，尚無從確 認為上開犯行之人即為被告，自無誘導證人黃憶鄉為前揭證 詞之虞。復觀之該次警詢筆錄，警方係問證人黃憶鄉：「妳 是否知悉或聽妳哥哥黃子晏說過曾於100 年5 月17日凌晨2 時涉及一宗強盜案件？」（見警卷第14頁），亦即警方並未 告知該強盜案件係與檳榔攤有關，證人黃憶鄉即為上開證述 內容。又警方逮捕被告後，被告矢口否認有為上開犯行，且 未陳述當日返家曾告知或交付款項給證人黃憶鄉，證人黃憶 鄉卻於第2 次警詢筆錄就相關細節證述綦詳，益見證人黃憶 鄉所述乃係依其所知而自行回答。勾稽其證述，與被告於偵 查中供陳：100 年5 月17日3 時我有跟黃憶鄉說我眼鏡在瑞 豐夜市不見了，我們從文忠路下來就有多這頂橘色安全帽； 黃憶鄉問我為什麼這麼晚回家，我開玩笑的說我去搶檳榔攤 等語（見偵卷第15頁、第51頁），大致相符，足證證人黃憶 鄉前揭證述信而有徵，顯非空穴來風，憑空捏造杜撰，堪以 信採。從而，被告於100 年5 月17日凌晨返家後即告知其妹 即證人黃憶鄉其前去搶檳榔攤一事，與上開「友源檳榔攤」 強盜案件之發生時間與經過互相吻合。而被告返家後交予黃 憶鄉棄置之橘色安全帽，與為強盜歹徒作案時所戴之安全帽 顏色相同，有檳榔攤監視器錄影翻拍畫面可佐（見警卷第28 頁編號1 至5 ）。且被告告知黃憶鄉其犯案所得金額約4 千
元至5 千元間，此均與為上開犯行之人犯案情形及犯罪所得 相符；另被告當時所交付給證人黃憶鄉之款項，係面額500 元及100 元之紙鈔，此部分亦與證人黃雅玲證述：「友源檳 榔攤」在大夜班時，都是放百元鈔，還有50元、10元、5 元 等，不會準備千元鈔，當天也沒有從顧客處收到千元鈔等語 （見本院訴字卷第129 頁）互核一致，再參酌前開所述之證 據，應可認為實施上開犯行之歹徒即係被告無疑。㈤、至證人黃憶鄉固於原審審理時具結證述：我之前在警詢陳述 於100 年5 月17日那天被告跟我說他去搶了5 千多元，但被 告跟我說的時候都是以瘋瘋癲顛、開玩笑的口吻，事實上有 沒有這件事或者是不是當天，我也不敢確定，因為被告常常 瘋瘋說他要去搶、他要去做什麼。另外我有丟棄1 頂放在我 們機車上面的安全帽，但我不敢確定是不是100 年5 月17日 那天多的這頂安全帽，丟棄地點是否○○區○○路000 號附 近、安全帽是什麼顏色、丟棄時間及日期我也都不敢確定。 當時我是否有先跟被告去找眼鏡，找到後才丟棄該安全帽， 我已經不記得了，不過去找眼鏡那時應該是隔天早上。該頂 安全帽沒有帽沿，上面有很多刮痕、沒那麼亮，與犯案的人 所戴的安全帽不同。而我跟警察說被告有拿5 千多元給我繳 房租，那也是牽我們的車去當的，當了2 萬多元，都是千元 及百元鈔，千元鈔多，但我不敢確定他那天是不是都拿百元 鈔給我的，我就是有印象他確定有拿4,700 元給我云云（見 原審字卷第135 頁至第155 頁）。惟查，被告如僅係以開玩 笑之口吻向證人黃憶鄉陳述去搶檳榔攤云云，應無同時告知 犯案所得係多少金額，更將犯罪所得款項交付證人黃憶鄉之 理。且若被告所交付之款項係典當車輛所得，證人黃憶鄉應 知之甚詳，被告又何需以開玩笑之口吻陳述要去搶檳榔攤？ 更甚者，證人黃憶鄉在警詢時即可證陳該款項並非被告犯案 所得，然證人黃憶鄉於警詢甚至偵查中檢察官訊問時（見偵 卷第29頁至第30頁），均未提及被告所交付之款項乃典當車 輛所得，反均稱係被告所搶得，迄於原審審理時始為與被告 所述一致之證詞，顯見證人黃憶鄉於原審審理時所為證述， 應係迴護被告之語。再者，證人黃憶鄉於原審審理時就被告 所交付給其繳交房租之款項，先稱：都是整張1 千元、1 千 元的云云（見原審訴字卷第137 頁），又稱：有千元的，也 有百元的云云（見原審訴字卷第147 頁），再稱：我不敢確 定是不是1 百元或5 百元或10元還是多少的云云（見原審訴 字卷第148 頁），前後所述不一，是其所述有利於被告之證 詞，與前揭事證未合，自難採信。又觀諸證人黃憶鄉於第2 次警詢時證陳：被告都是穿藍色夾腳拖等語（見警卷第18頁
），核與被告前揭於原審時之自白相符，顯見證人黃憶鄉能 夠理解警方所詢問之問題，據其自由意志回答。又證人黃憶 鄉於警詢時曾帶同警方至高雄市○○區○○路000 號附近查 證丟棄安全帽之地點（見警卷第31頁），顯見證人黃憶鄉對 於丟棄安全帽一事記憶深刻，否則應無陳述上開地點並帶同 警方前去查證之理。是證人黃憶鄉於警詢所述棄置安全帽之 過程，較為可採。至證人黃憶鄉稱：其所丟棄之安全帽沒有 帽沿，上面有很多刮痕、沒那麼亮云云。然觀之被告為上開 犯行時所戴之安全帽型式，其帽沿部分極易拆卸，而刮痕及 亮度部分，亦有可能因拍攝角度及現場光線而有不同認知， 且刮痕亦極易自行摔打而產生，尚難因此而為被告有利之認 定。
㈥、雖證人黃雅玲於原審審理時證述：我在警詢時是說有像，但 被告好像比搶我的人還瘦一點，我是說抓到那天等語（見本 院訴字卷第133 頁）。惟歹徒步入檳榔攤作案時間甚短，身 著白底紫（藍）短袖上衣，外再著白色長袖上衣作為掩飾， 體型外觀上因而較為略胖，並非不合理之事，尚難因此而認 證人黃雅玲所述不可採信。而作案歹徒之口音、體型、身高 確與被告相似，此既經證人黃雅玲一再明確證述於卷，綜上 觀之，不論係被告當日所著衣服、鞋子抑或其身高、體型， 均與為上開犯行之人相似。又本院考量被告與黃雅玲素昧平 生，於作案時頭戴橘色安全帽、著白色長袖上衣，上衣內著 白底紫（藍）色滾邊圓領T 恤，戴口罩，腳穿藍色夾腳拖鞋 ，在極短的時間內即作案得手，值此情形，欲強求黃雅玲明 確指認其特徵，顯為強人所難，故被告之辯護人主張：被害 人指證時無法確定，且由錄影光碟看不出歹徒即為被告云云 ，顯難謂可採。
㈦、被告於原審之辯護人上訴主張：於100 年5 月17日凌晨1 時 23分10秒許，歹徒騎乘前揭重型機車出現在文育及文瑞路口 ，而於同日凌晨1 時31分26秒許，被告即騎乘前揭輕型機車 出現在自由及華夏路口，兩段相隔8 分16秒，被告要換衣服 、脫掉安全帽、換車，並由文育及文瑞路口行進到仁武高楠 公路附近取前揭輕型機車，再騎乘到自由及華夏路口被拍到 ，時間根本不足，因此被告非為上開犯行之人；被告之身高 體型為一般臺灣男性尺寸，相似體型之男子滿街都是，且其 所著短袖上衣在一般夜市到處有售，不能因此而認該人即為 被告；證人黃憶鄉稱被告已將犯案所穿衣服丟棄，與事實不 符；且警方似有告知證人黃憶鄉如不指證被告，將要一併移 送證人黃憶鄉，是證人黃憶鄉之指證係在懼怕下所為，且其 並未目擊整個案發事件，不可以其證言作為論斷依據；況證
人黃憶鄉於100 年8 月17日至法律扶助基金會申請扶助為被 告辯護，果如證人黃憶鄉真有意指認被告，何需不辭勞費為 被告申請法律扶助？云云。惟查，被告於當日凌晨1 時22分 即已換裝完畢，此觀諸照片編號8 至明，故辯護人認被告於 凌晨1 時23分後換裝云云，自與卷證資料未合。參以強盜案 發時間為凌晨1 時19分許，路上之人車本即較少，且文育及 文瑞路口至自由及華夏路口，2 處相隔雖非甚近，但亦非甚 遠，在凌晨時分人車較少之情況下，並非不可能在8 分鐘內 抵達，業據證人郭宗書於原審審理時證陳：晚上根本沒有車 ，從棄車點到高楠公路竊車點，再回到自由及華夏路口，自 由及華夏路口的監視器所在位置離竊車點很近，僅有幾百公 尺，8 分鐘絕對有可能完成這個動作等語（見原審卷第198 頁）。況以被告知以騎乘所竊之重型機車及穿著白色長袖上 衣掩飾其犯行觀之，顯見有完整之犯罪計畫，則其在丟棄前 揭重型機車後，再以他法回到高楠公路旁騎乘前揭輕型機車 ，復騎乘該輕型機車出現在自由及華夏路口，欲製造其係從 其父母家返回證人黃憶鄉住處之事實，並非不合理之事。況 本件並非僅單以被告之身型、所穿衣服即認定被告係為上開 犯行之人，尚有前揭所述之證據可佐。又參諸證人黃憶鄉明 確證稱：警方沒有強迫我等語（見本院訴字卷第143 頁）， 此外復查無警方於警詢時有不正取供之情形，尚難因此而認 證人黃憶鄉警詢所述不可採信。而證人黃憶鄉縱非目擊上開 竊盜及強盜案件之人，然其聽聞被告告知有為行搶之事，就 此部分仍為一得證明被告有為上開犯行之證據。另證人黃憶 鄉據實陳述親歷事實之動機，業據其於警詢時證陳：哥哥之 前犯下的毒品案每次都關1 年多就出來了，我希望這次犯下 過錯能好好反省，如果刑滿出獄家人還是會接受他。因為哥 哥長期施用毒品無法戒治，我才將哥哥犯行告知警方，希望 這次能徹底改過自新等語（見警卷第18頁），足證其係期望 被告藉此次處罰能戒除毒品惡習，改過遷善，核與其申請法 律扶助律師為被告辯護無涉。尚難因此迥不相眸之事，遽認 其前揭不利於被告之證詞為虛妄。故被告於原審之辯護人前 揭辯詞，均未可信採。
㈧、被告固曾於100 年4 月11日申請保險契約終止後，受領保險 解約金49,743元，此有中國人壽保險股份有限公司102 年6 月11日中壽保規字第0000000000號函及保險契約終止申請書 在卷可佐（見本院卷第129-130 頁）。惟參以被告於偵查中 自陳：我今年4 月份領回保險解約金已花用完畢，所以才在 5 月19日去當10幾年的休旅車，是因缺錢才去當車等語（見 偵查卷第24-25 頁），彰顯被告於100 年5 月17日作案時，
經濟狀況非佳之事實，堪予認定。從而上開被告確有領取保 險解約金乙節，難認被告並無缺錢作案之動機，併此敘明。 益彰顯被告辯稱：本案發生前我有保險費收入4 萬餘元，並 沒有強盜的動機云云，即不足採。
㈨、綜上㈠至㈢所述，本案事證明確，被告竊盜及加重強盜犯行 均洵堪認定，應予依法論科。且依上開㈣至㈦之理由說明， 可知被告及其歷審辯護人上訴主張與所辯，均核與事證未合 ，難認可採。
三、按刑法第321 條第1 項第3 款所規定之「兇器」，其種類並 無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具 有危險性之兇器均屬之（最高法院79年臺上字第5253號判例 要旨參照）。查被告為本案強盜犯行所使用之水果刀1 支雖 未扣案，惟屬刀鋒及刀尖均銳利之物，業據證人黃雅玲於原 審審理時具結證述：當時歹徒所持之水果刀形狀尖尖、長長 的等語（見原審訴字卷第131 頁），是若持之以攻擊人體， 自能成傷，客觀上應足以對人之生命、身體、安全構成威脅 ，顯為具有危險性之兇器無訛。被告持刀至「友源檳榔攤」 內，以脅迫方式至被害人黃雅玲不能抗拒而取得財物。核其 所為，係犯刑法第328 條第1 項之強盜罪，而有同法第321 條第1 項第3 款攜帶兇器而犯之加重處罰情形，應論以同法 第330 條第1 項之攜帶兇器強盜罪（業據檢察官當庭變更起 訴法條，見原審訴字卷第125 頁）；而被告竊取上開重型機 車所為，因無證據證明被告係以何方式竊取該車，亦即無從 確認被告下手行竊時有攜帶兇器，則基於罪疑有利被告之原 則，此部分應認被告僅係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪。 被告所為上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。又被告前曾於民國96年間，因毒品危害防制條例案件，經 台灣高雄地方法院以96年度訴字第5364號判處有期徒刑6 月 確定；又於97年間，因詐欺案件2 罪，經同法院以97年度審 易字第190 號、97年度審簡字第6600號分別判處有期徒刑3 月、3 月確定；而上開3 罪復經同法院以98年度審聲字第43 44號裁定應執行有期徒刑10月確定；再於99年間，因毒品危 害防制條例案件，經同法院以98年度審訴字第1261號判處有 期徒刑7 月確定；前揭有期徒刑10月、7 月接續執行後，於 99年5 月25日縮短刑期執行完畢，此有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故 意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，為累犯，均應依刑法第47 條第1 項規定加重其刑。
四、又被告行為後，刑法第50條業經修正，於102 年1 月23日公 布、自同年月25日起施行。行為時即修正前之刑法第50條規
定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，而修正後之 刑法第50條第1 、2 項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合 處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金 之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服 社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之 罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」 、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者， 依第51條規定定之。」。刑法第50條第1 項但書立法目的， 係基於保障人民自由權之考量，宣告得易科罰金之刑，原則 上不因複數犯罪併合處罰，失其得易科罰金之利益，當較有 利於被告。被告所犯加重強盜罪係不得宣告易科罰金之刑， 與所犯竊盜罪如宣告刑得易科罰金之刑，依新修正刑法第50 條第1 項但書規定，不予併合處罰，兩相比較，以修正後之 規定較有利於被告。依刑法第2 條第1 項但書，自應適用修 正後刑法第50條第1 項之規定。但被告亦得於案件確定後， 依新修正刑法第50條第2 項規定，請求檢察官聲請就上開2 罪重新定應執行刑（即一併執行），合此敘明。五、原審認被告涉犯竊盜罪及加重強盜罪，事證明確，因而論罪 科刑，固非無見。惟㈠原審未及適用102 年1 月25日刑法第 50條修正施行後之規定，而對於不得易科罰金之加重強盜罪 ，與得易科罰金之竊盜罪，併合處罰，容有未合。㈡依證人 黃憶鄉前後不一之陳述，難認扣案之水果刀（無刀柄）1 支 ，係被告持以實施強盜犯行之物。又該扣案之水果刀（無刀 柄）經本院送往鑑定，亦因影像欠清晰而無法鑑定，此有內 政部警政署刑事警察局102 年4 月24日之刑鑑字第00000000 00號函在卷可憑（見本院卷第72頁）。故原審認被告係持該 水果刀作案，自難謂合。被告上訴意旨否認犯罪固無可採， 惟原判決既有上開微疪，仍屬無從維持，自應由本院撤銷改 判。爰審酌被告正值青壯，卻不思循正途賺取所需，竟隨機 任意竊取他人財物，作為犯案工具；更預謀以變裝、蒙面方 式，於深夜無人之際，對於獨自一人且屬弱勢婦女之黃雅玲 ，以持刀脅迫之方式為強盜取財犯行，恫嚇其生命、身體安 全，造成恐慌，對社會治安有相當之危害，所為實屬可議； 且被告前亦有財產犯罪之前科，仍再犯本件強盜犯行，顯見 守法意識薄弱，未因前所受刑之執行而滌除惡性，改過遷善 ；復參酌其所竊上開重型機車已尋獲，且經被害人李金靜領 回，有失車─案件基本資料詳細畫面報表在卷可考（見警卷 第38頁），已減少李金靜之損失。又被告於歷審均推諉其責 ，未見有反省檢討之意，暨其自述教育程度為國中畢業、家 庭經濟狀況勉持（見警卷第1 頁）等一切情狀，分別量處如
主文第2 項所示之刑，並就竊盜罪之宣告刑諭知易科罰金之 折算標準，藉資懲儆。扣案之水果刀1 支（無刀柄），並無 證據認係被告用以實施強盜犯行所用之物，爰不為沒收之宣 告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項但書、第320 條第1 項、第330 條第1 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、102 年1 月25日修正施行之刑法第50條，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 11 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 張盛喜
法 官 李代昌
以上正本證明與原本無異。
竊盜罪不得上訴。
如不服本判決加重強盜罪部分，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 7 月 11 日