臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上易字第303號
上 訴 人
即 被 告 陳建綜
上 訴 人
即 被 告 莊保群
上 訴 人
即 被 告 解凱琳
上列三人共同
選任辯護人 柳聰賢律師
上 訴 人
即 被 告 黃婉婷
選任辯護人 薛西全律師
劉妍孝律師
陳思潔律師
上列上訴人因賭博案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度易字第
866 號中華民國102 年2 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高
雄地方法院檢察署101 年度偵字第10118 、14054 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於解凱琳部分撤銷。
解凱琳無罪。
其餘上訴駁回。
事 實
一、緣陳建綜與林淑芳（林淑芳業經臺灣高雄地方法院檢察署檢 察官為不起訴處分）約定，自民國99年3 月6 日起，領有後 者所有之高雄縣政府營利事業登記證，而在高雄市○○區○ ○路00 號 ，經營「沅昌電子遊戲場」（登記名稱為「國堡 電子遊戲場」），詎陳建綜竟基於賭博及意圖營利，供給賭 博場所、聚眾賭博之犯意，於斯時起，在該公眾得出入之上 開遊戲場內，擺設如附表一編號1 至12所示之電子遊戲機台 76台（含IC板86塊）供不特定人士把玩，並各於101 年3 月 1 日、同年1 月初、同年2 月20日，分別以每月新臺幣（下 同）3 萬元、2 萬6,000 元、2 萬6,000 元之薪資，僱用莊 保群、解凱琳（解凱琳部分另為無罪諭知，詳下述）及黃婉 婷擔任上開遊戲場之員工。莊保群、黃婉婷其等於受僱後即 與陳建綜基於同上犯意聯絡，由莊保群擔任該遊戲場主管， 黃婉婷擔任機台開分、洗分工作，而為如附表一編號1 至12 所示電子遊戲機開分、洗分及兌換賭金之工作。其賭博方式 為：賭客先將新臺幣兌換代幣投入上開機台開分，新臺幣兌 分數之比例為1 比1 ，再以所開分數押注，如押中即可獲得
若干倍數之分數，如未押中分數會減少，此時分數則歸店家 所有，賭客不續玩時，可將機台上所顯示之分數以同上比例 洗分兌換現金，以此射倖性之方式與賭客對賭財物。101 年 4 月3 日下午2 時許，適有吳文豪進入上開遊戲場，選擇把 玩如附表一編號5 所示之「賽馬二人座」電子遊戲機台。迨 至同日下午3 時30分許，吳文豪以當日把玩後剩餘之積分50 0 分向黃婉婷示意兌換現金，黃婉婷即將現金500 元放入香 菸盒內，並將該香菸盒置於櫃檯旁縫隙，吳文豪見狀即取走 該內置現金500 元之香菸盒，而於步出該遊戲場門口，並取 出上開現金500 元之際，為在場埋伏之員警當場查獲而逮捕 ，並自其身上扣得上開現金500 元（即如附表一編號17所示 之物）。警方旋持法院搜索票，至上開遊戲場內搜索，並扣 得如附表一編號1 至16所示之物，而悉全情。二、案經高雄市政府警察局林園分局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分（駁回上訴）：
壹、證據能力
一、按筆錄內所載之被告之陳述與錄音或錄影之內容不符者，除 有急迫情形，並記明筆錄者外，其不符部分不得作為證據， 刑事訴訟法第100 條之1 第2 項定有明文。復按被告之自白 ，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或 其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法 法第156 條第1 項並有明文規定。又被告之自白，如係出於 不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適 法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證 據，即不能採為判決基礎，故審理事實之法院，遇有被告對 於自白任意性提出抗辯時，應先於其他事實而為調查，最高 法院23年上字第868 號判例意旨參照。
㈠被告黃婉婷之辯護人於原審就被告黃婉婷之警詢筆錄表示 意見略以：該次警詢筆錄係詢問員警自行連結被告黃婉婷 供述片段，而整理文義，並非被告黃婉婷自為連續陳述， 且如附表二各編號所示警詢筆錄之記載與錄音內容不一致 ，而認警詢筆錄之記載係出於誘導之不正方法取得，有人 為拼湊、不當連結之情事等語（原審易字卷第26至28、33 頁），因此爭執被告黃婉婷上開警詢筆錄記載之自白違反 刑事訴訟法第156 條第1 項之規定，認不得為本案之證據 。
㈡經原審勘驗前揭警詢筆錄之錄音（原審易字卷第47至57頁 ）後，就被告黃婉婷之辯護人所認警詢筆錄與錄音內容不
一致之處，表列如附表二所示，其中就附表二編號1 、2 、4 所示各警詢筆錄之記載，雖非逐字就被告黃婉婷之陳 述加以記載，惟自勘驗內容可知，被告黃婉婷回答問題通 常較為簡短，員警或為確認問題內容，或為延續同一提問 中被告黃婉婷未回答之部分，而有就詢問結果合一記載於 警詢筆錄同一提問後之情事，經核仍與勘驗後得知之被告 供述原意大致相符，尚難稱有刑事訴訟法第100 條之1第2 項所指筆錄記載與錄音內容不符之情況。至於附表二編號 3 所示之警詢筆錄記載係「問：你本（03）日為賭客吳文 豪兌換賭資動作是否也是不假思索習慣動作？」「答：是 沒錯。」然據勘驗結果，被告黃婉婷就員警多次提問同一 問題，或係回答「不會啊」、「沒有啊」，或有未回答該 問題之情形，顯然與筆錄記載之意相異，揆諸刑事訴訟法 第100 條之1 第2 項之規定，此部分自不得作為證據。 ㈢ 又據原審勘驗上開警詢筆錄之錄音內容，可知員警係以一 問一答之方式詢問被告黃婉婷，以製作警詢筆錄，期間曾 1 度換錄音帶而暫停錄音，其餘皆全程錄音，另除前開筆 錄與錄音不符之處外，其餘之記載與被告黃婉婷之供述大 致相符，詢問結束前被告黃婉婷亦表示警方並未以強暴、 脅迫、利誘、詐欺以及其他不正方法取供，其係基於自由 意識下所陳述等語（原審易字卷第56、57頁）。至於上開 不符之處，被告黃婉婷並無不利於己之供述如前，亦難據 此認被告黃婉婷此部分回答係遭不正方法取供所致。至被 告黃婉婷之辯護人雖稱上開警詢筆錄係基於誘導而取得， 然刑事訴訟法第156 條第1 項規定所指之「利誘」，係指 不正利益之誘惑，乃訊問者誘之以利，讓受訊問者認為是 一種條件交換之允諾，因足以影響其陳述之意思決定自由 ，始認其供述不具任意性，故為證據使用之禁止。本案被 告黃婉婷之辯護人既未陳稱員警係以何不正利益誘惑被告 黃婉婷為不利於己之供述，僅謂員警有「誘導」之情事， 此自與「利誘」之不正方法不能同視，其供述可信與否乃 證詞證明力之問題，與證據能力無涉，此外，復查無被告 黃婉婷前開警詢之自白係以其他不正之方法而為之，應認 被告上開自白均具任意性。
㈣ 再按文書由公務員製作者，依刑事訴訟法第39條之規定， 除應記載製作之年月日及其所屬機關外，並應由製作人簽 名。又刑事訴訟法第43條之1 第1 項規定：「第四十一條 、第四十二條之規定，於檢察事務官、司法警察官、司法 警察行詢問、搜索、扣押時，準用之。」同條第2 項則規 定：「犯罪嫌疑人詢問筆錄之製作，應由行詢問以外之人
為之。但因情況急迫或事實上之原因不能為之，而有全程 錄音或錄影者，不在此限。經查，黃婉婷之警詢筆錄（係 以涉嫌電玩賭博罪而詢問）雖分由警員李聖峰為詢問人兼 記錄人，惟詢問時已告知受詢人「時段因警力不足，無法 行詢問以外之人製作筆錄，由員警一人單獨詢及製作」， 下並由黃婉婷簽名確認無誤（警卷第1-4 頁），而觀黃婉 婷製作筆錄時間是員警進行搜索後隨即在高雄市○○區○ ○路00號沅昌電子遊戲場內製作詢問筆錄，足見因該警詢 筆錄之製作，事實上因警力不足，而無法由行詢問以外之 人為之，並已取得受詢問人黃婉婷之同意，而由警員李聖 峰一人為黃婉婷為詢問人兼記錄人，並已全程錄音，黃婉 婷警詢筆錄並經原審於101 年11月27日勘驗完畢（原審卷 第47-57 頁），自已符合刑事訴訟法第43條之1 第2 項規 定製作。
㈤ 復按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人 及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為 證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。證人黃婉婷對 於有無本案兌換現金予賭客吳文豪之行為，於警詢之陳述 與原審審判中不符，本院審酌其於警詢之陳述，未受外界 干擾，較少權衡利害關係，又無其他同案被告在庭之壓力 ，且警詢較接近案發時間，記憶較為清晰，及無其他違反 詢問規定之各項外在環境情狀，而具有較可信之特別情況 ，並為證明其他同案被告犯罪事實存否所必要，依上開規 定，有證據能力。
㈥ 綜上，除附表二編號3 所示警詢筆錄之記載與錄音不符， 而不得作為證據外，其餘各節，均得為本案適法之證據， 而得採為判決之基礎。
二、按被告以外之人，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符，如其先前所為之陳述經證 明具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者 ，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 亦有明文規定。準此 ，被告以外之人於司法警察人員調查中所為之陳述，如於審 判中已到庭證述，且與審判中之陳述相符時，則其前於警詢 之陳述並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規 定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，即應以其等 於審判中之陳述作為證據。查證人即被告吳文豪於警詢中對 於其於遊戲場內賭博至查獲過程所為之陳述（警一卷第37至 40頁），核與其嗣於原審審理中證述之情節並無實質上之不
符，參照上開說明，其警詢中之上開陳述，已無作為其他被 告犯行證據之必要，而無證據能力。至於本案現場照片121 張及扣案物照片166 張，係員警於查獲後所拍攝，非供述證 據且經提示調查，自具有證據能力，附予敘明。此外，本案 並無違法陷害教唆問題，自無排除相關證據能力（如后所述 ）。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟 法第159 之5 定有明文。查本案檢察官、被告陳建綜、莊保 群、黃婉婷暨渠等辯護人除對上開證據外，本判決所引用之 其他傳聞證據；均同意作為證據（本院卷第94頁），本院審 酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本 案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦 屬適當，爰依前揭規定，認於各該被告同意作為證據使用之 傳聞證據範圍，對該被告之犯行應有證據能力。貳、實體部分
一、關於被告陳建綜、莊保群及黃婉婷犯行部分： 訊據被告陳建綜、莊保群及黃婉婷均矢口否認涉有賭博、意 圖營利供給賭博場所及聚眾賭博犯行，被告陳建綜辯稱：警 方查獲當時我不在場，也沒有從事賭博行為，我很少過去遊 戲場，都是委託莊保群處理，我有嚴禁遊戲場內從事賭博行 為云云；被告莊保群辯稱：我負責店內外場服務，不知道內 場情形，也有交代不能賭博云云；被告黃婉婷則以：警方查 獲時我已經離職了，我當天只是去找同事聊天，我拿500 元 給吳文豪是因為他向我借錢云云資為辯解，經查： ㈠被告陳建綜曾與領有高雄縣政府營利事業登記證（登記名稱 為國堡電子遊戲場）之林淑芳約定，自99年3 月6 日起，領 有該登記證，在高雄市○○區○○路00號之址，經營沅昌電 子遊戲場，擔任該遊戲場之實際負責人，並在遊戲場內擺設 如附表一編號1 至12所示之電子遊戲機台76台，另各於101 年3 月1 日、同年1 月初、同年2 月20日，分別以每3 萬元 、2 萬6,000 元、2 萬6,000 元之薪資，僱用被告莊保群、 解凱琳及黃婉婷為員工；又被告解凱琳於101 年4 月3 日下 午曾於上開遊戲場內兌換代幣予同案被告吳文豪，被告黃婉 婷則另交付現金500 元予吳文豪等事實，業為其等於歷次詢 問或訊問時所不否認或是認（原審審易字卷第45、46頁），
復與證人即同案被告吳文豪於偵訊、原審及本院審理中所述 大致相符（偵一卷第4 至10、37、38頁，原審易字卷第86頁 、本院卷第132-134 頁），此外，復有高雄市政府警察局臨 檢現場紀錄表（警一卷第8 頁）、高雄縣政府營利事業登記 證（警一卷43 頁 ）、委託經營合約同意書（警一卷第44頁 ）員警李世昌提出之職務報告各1 份（原審易字卷第41頁） 、現場照片121 張（警一卷第45至65頁）及扣案物照片166 張（偵一卷第55至111 頁）存卷可參，另有如附表一編號1 至17所示之物扣案可憑，是此部分之事實，首堪認定。 ㈡ 被告黃婉婷交付予吳文豪之現金500 元為賭金，而有與吳文 豪賭博之犯行，析述如下：
①證人即同案被告吳文豪先於101 年4 月3 日之偵訊中證稱： 今天下午2 點多，我曾在沅昌電子遊戲場玩機台。先用1,00 0 元換了100 枚代幣，投1 枚代幣到機台內是10分，如果不 玩，就請小姐洗分，分數可以換錢，100 分就是100 元，洗 分後櫃檯小姐錢會放在菸盒內給我，放在櫃檯旁邊，我再去 拿。我最後不玩了時剩下500 分，我就洗掉500 分換現金50 0 元，櫃檯小姐有2 名，把錢放在菸盒的小姐我沒有什麼印 象等語（偵一卷第5 、6 頁）；嗣於101 年4 月26日之偵訊 中另證稱：當天我玩的是賽馬機台，我是拿1,000 元向解凱 琳換代幣，幫我開洗分的是黃婉婷，因為之前曾去玩過，而 且洗分，所以知道錢要到櫃檯拿等詞（偵一卷第37頁）。於 原審102 年1 月29日審理時則證稱：我到沅昌電子遊戲場時 ，店內有莊保群、解凱琳及黃婉婷在場，解凱琳換代幣給我 ，黃婉婷幫我洗分，莊保群則是在外面的桌子，當天我是玩 賽馬機台，我不想玩的時候積分剩500 分，機台上面的藍色 與紅色按鈕，我叫小姐來洗分，小姐就過來按按鈕洗掉，當 時是黃婉婷幫我洗分的，洗好就叫我去櫃檯等換現金，當時 櫃檯有解凱琳，警卷第45頁編號4 照片所示櫃檯旁邊小縫就 是我拿放有500 元香菸盒的地方，誰拿給我的我不記得了， 放在那邊我拿了就走，當時動作很快，我是第3 、4 次去玩 了，我在那邊有換過所以知道要去那邊拿等語（原審易字卷 第87至94頁）。觀諸證人吳文豪前開所述內容，其就進入遊 戲場內把玩之機台、兌換代幣及洗分換現金之金額及對象等 情節，於歷數月後之證述仍屬一致，若無親身經歷，應無從 一再杜撰此情。況被告黃婉婷與吳文豪並不認識，亦無宿怨 ，此據其等於警詢時分別陳稱明確（警卷第27、39頁），且 吳文豪就本案所涉賭博犯行，僅屬法定刑為罰金刑之輕罪， 自難想像其甘於設詞誣指他人，而自陷更重之偽證罪處罰， 是其前開所述，當可信實。
②再依原審前開勘驗被告黃婉婷警詢錄音之結果，其主要之供 述如附表二編號1 、2 、4 勘驗結果欄所示，其中附表二編 號1 所示部分係其自承兌換賭資現金500 元予吳文豪之情， 附表二編號2 所示部分則述及兌換賭資之經過情形，其中對 於員警提問：「你就拿你身上500 元給他？裝入香菸盒嗎？ 」亦曾答稱：「嗯。」之肯認其情之用語。至於附表二編號 4 所示部分其雖否認有換錢乙事，惟分析其內容，亦僅在否 認本案發生前上個月曾換錢之情，是以自其所述曾有為把玩 電子遊錢機台之吳文豪洗分及兌換賭資等供述內容以觀，實 已自承涉有賭博之犯行。雖其辯護人另辯護以：警詢之內容 為警方設詞誘導云云，然觀之員警上開提問，僅見直接詢問 被告黃婉婷有無兌換賭資之行為，並無模稜兩可、旁敲側擊 之處，實難認被告黃婉婷此時有違反己意而為供述之情，是 以其前開於警詢中之所述，應堪信實，則被告黃婉婷於此番 自白後，再翻異之如前詞所辯，其嗣後於原審及本院所述是 否屬實，已然難信。
③被告黃婉婷雖另辯稱其交付吳文豪之現金500 元係借貸款項 ，並稱：吳文豪說他朋友等一下就來，我想說只有500 元而 已云云。然證人吳文豪已明確證稱其取得之現金500 元為賭 金如上，被告黃婉婷與吳文豪此前皆供稱二人互不相識，亦 業如前述，是所辯原已難信。再被告黃婉婷於沅昌電子遊戲 場之每月薪資為2 萬6,000 元之情，復據其於警詢時供稱在 案（警一卷第26頁），換算每日所得約莫1,000 元，換言之 ，依被告黃婉婷所述，其係將半日所得輕易且無憑據地借予 不相識之人，尤以其另稱吳文豪曾告以其友人等一下就來等 詞，然設若吳文豪有嗣後將至之友人，又何必特意向被告黃 婉婷借貸，所辯借貸乙節，殊難想像。況現金500 元乃借貸 乙事若屬實，則吳文豪為警查獲時自當直言不諱，以脫免其 賭博犯行，並無橫生枝節，捏造不利於己之事實之理，故凡 此種種，均足認被告黃婉婷所辯殊違常情，自不可採，故被 告黃婉婷確係將內置賭金500 元之香菸盒交付吳文豪之人， 應可認定。至被告黃婉婷之辯護人另稱前開香菸盒未扣案， 未能為被告黃婉婷不利之佐證一節，經詢參與本案偵辦之員 警吳明宗，其答稱：有將賭資抽出查扣，但未查扣放置賭資 之菸盒等語，有原審電話紀錄查詢表1 份在卷可參，固屬實 情。然上開香菸盒確係案發時為吳文豪身上查獲，有如上述 ，且有照片數張在卷足稽（警一卷第45、46頁），是本案警 方未將上開香菸盒扣案，雖屬疏忽，然確有該香菸盒之存在 ，應無疑義。況被告黃婉婷既已自承曾交付吳文豪現金500 元，則該現金500 元是否置於香菸盒內，實與本案實體爭點
無涉，縱未扣案，亦難為其有利之認定，附此敘明。 ④基上所述，足徵被告黃婉婷交付吳文豪之現金500 元確為賭 金，其涉與吳文豪賭博之犯行，足以認定。
⑤至被告黃婉婷固辯稱其於101 年3 月31日已離職云云，惟查 ，共同被告莊保群於原審中供稱：( 問：內場機檯何人負責 ？) 就是被告二位小姐，我在外場負責益智類的遊戲機，被 查獲之前每天都是黃婉婷跟解凱琳在顧，我算是解凱琳、黃 婉婷二人的主管等語（原審卷第101 頁反面）；共同被告解 凱琳於原審同陳稱：我不知道黃婉婷離職了，那天她來店裡 拿她的東西回去，我才知道她離職了等語（原審卷第98頁反 面），足見被告黃婉婷在101 年4 月2 日都仍職於該遊戲場 內，又同是負責內場工作的同事解凱琳，竟對黃婉婷於101 年4 月3 日離職之事，無全知悉，而竟謂直至101 年4 月3 日始知黃婉婷離職之事，然則被告黃婉婷供稱其於101 年3 月31日已離職乙情，顯已齟齬，殊難遽採，復有扣案如附（ 表一編號13所示之出勤卡3 張，分別記錄被告莊保群、解凱 琳及黃婉婷4 月份之上下班時間，其中1 張書有「婷」字者 代表被告黃婉婷到勤情事，該張出勤卡於4 月1 日至3 日間 均有打卡，且4 月3 日尚未打卡下班等情，業為被告黃婉婷 於警詢所是認（原審易字卷第48頁），並有上開出勤卡之照 片可佐（警一卷第47頁），依其情觀之，實已堪認被告黃婉 婷於本案查獲當時仍在沅昌電子遊戲場工作之事實。被告黃 婉婷雖於警詢時曾辯稱係被告解凱琳為其打卡，沒有人時被 告解凱琳還是會打給老闆娘看云云（原審易字卷第54頁）； 然嗣於偵訊中一改前詞，稱不知為何有打卡資料，只是去找 同事聊天云云（偵一卷第30頁）；繼於原審審理中復辯以： 我是回去拿我的東西，之前上班都是別人幫我打卡，我從未 打過卡，同事都幫我打好了，我不知道是不是解凱琳打的， 因為我去上班時都已經打好了云云（原審易字卷第104 頁反 面至106 頁），互核以觀，就當日在場之原因、是否知悉被 告解凱琳為其打卡及何以4 月份有其打卡資料等節，前後供 述歧異甚大，已難認其所辯屬實。且其若已離職，無論原因 為何，他人實無庸多此一舉繼續為其打卡數日，是其前開所 辯打卡各節，實屬無稽。何況被告黃婉婷於案發之時，曾參 與為吳文豪洗分及兌換現金500 元之賭金等情節既認定如上 ，如其已非上開遊戲場之員工，並不須無償而故為此一犯罪 行為，是被告莊保群、解凱琳、黃婉婷雖同謂101 年4 月3 日員警實施臨檢當日被告黃婉婷已離職云云，渠等前開所辯 ，顯係卸責之詞，並不足採。
㈢ 又被告陳建綜及莊保群雖分別辯稱當時不在場或僅在遊戲場
之外場，對案發情形並不知情，且有嚴禁賭博云云，然被告 陳建綜為沅昌電子遊戲場之負責人，已如上述，又被告莊保 群係被告黃婉婷之主管，亦據其於原審審理時供承明確（原 審易字卷第103 頁反面），本案被告吳文豪賭博之經過既認 定如前，而被告陳建綜及莊保群又係上開遊戲場之負責人及 主管，自係由其等決定該遊戲場之經營方式及監督實際營運 狀況。而就此情，被告吳文豪以證人身分於原審審理時另證 稱：我知道要到櫃檯旁小縫拿香菸盒是因為我不是第1 次在 那裡玩，那天我是第3 、4 次去玩，我第1 次去是晚上，我 在那邊有換過就知道了，我不知道店內有無給人寄分，我並 沒有看過扣案的積分卡或計分卡，我去櫃檯表示要洗分時， 櫃檯人員沒有跟我說他們有積分卡或計分卡，是直接換現金 給我，我用1,000 元換100 枚代幣，1 次全部投進機台等語 （原審易字卷第88頁、第89頁反面、第91頁、第91頁反面） ，足認吳文豪曾多次洗分兌換現金，且本案雖扣得如附表一 編號15所示之計分卡，但無論所謂寄分、積分或計分等情事 ，吳文豪均未與聞等事實，是顯然吳文豪數次把玩遊戲機台 期間，在場被告莊保群及黃婉婷等人均未告知上開寄分、積 分或計分之方式。參以扣案之電子遊戲機台，並非具有十足 聲光、動作及影音效果，有異於一般常見具刺激感官之益智 娛樂電子遊戲機，若無兌換現金之情，本已平淡乏味，顧客 復無從將把玩所得分數，以寄分、積分或計分等方式累積供 作下次使用，則顧客把玩後，但見阿拉伯數字之跳動，所獲 分數，不論高低，均無意義。尤其證人吳文豪又證稱其係1 次將相當於1,000 元之代幣投入機台押注，最後積分剩500 分等情，有如前述，亦即最後剩餘相當於500 元之分數，設 若無法兌換現金或將分數累積至下次使用，其又何必1次 將 所換代幣全數投入，致最後無法玩完全部分數，徒然損失50 0 元，故沅昌電子遊戲場之經營模式，若無從兌換現金，實 違常情。再者，倘被告陳建綜及莊保群確曾三令五申旗下員 工，不得兌換現金，以被告黃婉婷僅為受薪員工之立場，應 無甘冒違法並受解僱之風險，自行兌換現金予顧客之可能， 是衡諸該遊戲場之經營方式與被告陳建綜及莊保群擔任職務 ，2 人實難置身事外，當有授意被告黃婉婷為本案犯行之事 實，是其等就店內賭博情事諉為不知，自無法採信。而被告 陳建綜既特意向他人取得營利事業登記證以經營沅昌電子遊 戲場，擺設如附表一編號1 至12所示之賭博性電子遊戲機台 ，並支出相關人事、營運成本，依經驗法則分析，自應有營 利之意圖無訛，其僱用被告莊保群及黃婉婷等人，並由被告 莊保群管理遊戲場之營運事務，提供該遊戲場為賭博場所而
聚眾賭博，渠等自有犯意聯絡及行為分擔，即要屬明確。 ④至辯護人雖另以：本件是臥底栽贓，全美洗車場老闆王恕於 101 年5 月9 日就有請陳鵬仁去仁武去栽贓一家遊藝場，同 年4 月3 日由吳文豪到林園來栽贓，事實上王恕以前在小港 就有在作電子遊藝場，證人吳文豪以前也在作電子遊藝場， 沒有那麼巧合都是同一批人，都是全美洗車場的人，警員也 是同一批人，證人吳文豪是臥底栽贓，本案警方有陷害教唆 問題，所查獲之證據及吳文豪以證人身分所證不足採信云云 為被告等人置辯（本院卷第99-101頁、第131 頁反面）。然 查，吳文豪於案發時至上開遊戲場把玩遊戲機台並非受警方 指使之情，除據其於原審及本院審理時證述明確（原審易字 卷第89頁、本院卷第132-134 頁）外，另就為警查獲時之情 形表示：我是通緝犯，我想跑，後來就被拉上車，當天被逮 捕，移送檢察官訊問後，我就去執行4 個月有期徒刑等語（ 原審易字卷第90頁反面、第104 頁）。復經核吳文豪之臺灣 高等法院被告前案紀錄表（原審易字卷第15至19頁）確曾於 100 年間因詐欺案件，經原審判處有期徒刑4 月確定，嗣因 執行未到案而受通緝，迨至本案查獲日即101 年4 月3 日始 入監執行上開刑罰等情無訛，與其所述一致。衡以吳文豪當 時既因拒不到案受執行而經通緝，尚在躲避執法機關查緝中 ，實難想像願因本案自曝行蹤，並以喬裝顧客之方式協助警 方偵辦本案。再者，按「誘捕偵查」，依美、日實務運作， 區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一 為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪 之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生 犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕 者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原 已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲 悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與 之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之 實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查 」。關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法 警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人 因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予 以逮捕偵辦。縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲 法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對 於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得 之證據資料，應不具證據能力；而關於「提供機會型之誘捕 偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並 未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其
必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能 力。故司法警察（官）對於自始即有犯罪故意之行為人，因 達成犯罪調查目的之必要，佈設機會，與之對合，藉以蒐集 證據，且不違背法定程序者，自為法之所許。此與對於原無 犯罪故意之人，而以引誘、教唆等違法手段，設局誘陷，引 發其犯意，致蹈陷犯罪者，因有害於公平正義，亦顯然違反 人權之保障，其因此所取得之證據並無容許性之情形不同。 本件同案被告吳文豪以證人身分於原審審理時證稱：我是第 3 、4 次去玩，我第1 次去是晚上，我在那邊有換過就知道 了等語（原審易字卷第88頁），而被告黃婉婷於警詢中亦陳 稱：（問：你上月在該店工作是否也是用這種方法為客人兌 換賭資? ）答：我沒有站過櫃檯哎。（問：對啦，阿你是不 是用這種方法為客人換錢？）答：沒有。（問：要不然呢？ ）答：那都是櫃檯的人在用的。（問：都是櫃檯人在換的？ ）答：在分配這些工作。（問：不要亂講好不好。你給人客 ... 你像今天這個動作，幫客人換錢，你上個月在工作的時 候是不是也是這樣子換的？）答：那都是櫃檯的人在用阿等 語（見勘驗後警詢筆錄原審卷第55頁），足認被告陳建綜於 其經營之上開電子遊戲場，確有兌換賭資行為，足知本件電 子遊戲場於本案查獲前即有與賭客兌換現金賭博情事，並非 因警方授意證人吳文豪於101 年4 月3 日前往賭玩，始臨時 引誘或教唆萌生賭博犯意甚為明確。再佐以經營賭博電子遊 戲機臺而兌換現金予客人之行為係為隱密不公開，賭客兌換 現金更是以熟客方得為之，員警搜證甚為不易，縱本件乃由 曾至本案之電子遊戲場內把玩電子遊戲機具並兌換現金之證 人吳文豪，在與員警約定時間內再度入內把玩電子遊戲機具 及兌換現金，此為機會提供型之誘捕偵查，為本案取得證據 所必要之偵查手段，並非屬犯意誘發型誘捕偵查，核屬偵查 作為之合理發動，尚難指為違法，而證人吳文豪進入該電子 遊戲場把玩電子遊戲機後洗分兌換現金等行為，並未創造被 告等人之犯意，僅為利用機會之誘捕偵查手段，依前所述， 要難謂係陷害教唆，被告辯護人此部分所辯亦無足採。此外 ，證人陳聖峰員警及證人陳鵬仁於本院證述內容（本院卷第 135-139 頁），均不能證明上開所謂「陷害教唆」事實，而 此部分待證事項已明，本院認己無再傳訊王恕作證之必要， 附予敘明。
㈣綜上所述，被告黃婉婷於案發時曾在沅昌電子遊戲場交付吳 文豪500 元賭金，足認當時於該遊戲場內確有賭博行為，而 被告陳建綜、莊保群與仍為該遊戲場員工之黃婉婷，主觀上 有賭博、圖利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，客觀上
且提供該遊戲場為賭博場所、聚眾賭博而與同案被告吳文豪 有前開對賭情事，其等並各自分擔行為之一部，被告3 人就 上開犯行，即屬共同正犯，是此部分事證亦明，其等3 人所 涉犯行均堪認定。
三、論罪科刑：
㈠核被告陳建綜、莊保群及黃婉婷所為，均係犯刑法第266 條 第1 項前段之賭博罪、同法第268 條前段之意圖營利供給賭 博場所罪及同條後段意圖營利聚眾賭博罪。被告陳建綜、莊 保群及黃婉婷就前開各犯行，皆有犯意聯絡及行為分擔，為 共同正犯。
㈡按刑事法若干犯行之行為態樣，本質上具有反覆、延續之特 質，如依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之 行為觀念者，於刑法評價上，即應認屬集合犯，包括性地論 以一罪。查被告陳建綜自99年3 月6 日起，被告莊保群自10 1 年3 月1 日起，被告黃婉婷自101 年2 月20日起，而均至 101 年4 月3 日下午3 時30分許為警查獲時止，提供上址同 一賭博場所，以同一方式反覆聚眾賭博多次，其等所犯賭博 罪、圖利供給賭博場所罪或圖利聚眾賭博罪等犯行俱應評價 為集合犯，各應論以一罪。此外，被告陳建綜、莊保群及黃 婉婷所為上開各犯行，皆乃本於一賭博犯意而為之數個舉動 ，屬法律概念之一行為，其等以一行為觸犯上開各罪名，俱 為想像競合犯，均應依刑法第55條之規定，從情節較重之意 圖營利聚眾賭博罪處斷。
四、原審審理結果，認被告陳建綜、莊保群、黃婉婷罪證明確， 適用刑法第28條、第266 條第1 項、第2 項、第268 條前段 、後段、第55條、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款 、第3 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段等規 定，並審酌被告陳建綜以經營電子遊戲場賭博牟利，該遊戲 場並擺設如附表一編號1 至12所示之76台賭博性電子遊戲機 台，另僱用被告莊保群及黃婉婷等人管理及營運，規模不小 ，被告莊保群及黃婉婷則分擔管理上開遊戲場、開分、洗分 兌換現金等工作，其等行為均滋長投機風氣，敗壞社會善良 風俗，所為俱不足取。復考量被告陳建綜為遊戲場負責人， 居於犯罪主導地位，且經營時間較長，惡性較重；被告莊保 群、及黃婉婷皆受僱於被告陳建綜，參與情節非深，受僱時 間亦非長久，惡性均相對較輕，且被告莊保群雖為主管，然 本案實際實施犯行者多為被告黃婉婷，其等犯行輕重較無區 別。又依據本案被告3 人之臺灣高等法院被告前案紀錄表各 1 份（原審易字卷第10至12、14頁）記載，被告黃婉婷無前 科，被告陳建綜及莊保群於本案犯行5 年內未曾受有期徒刑
以上刑之宣告，足認其等素行皆尚可，並斟酌被告陳建綜、 莊保群及黃婉婷均否認犯行之犯後態度，暨其等犯罪之動機 、目的等一切情狀，認檢察官就被告陳建綜、莊保群、黃婉 婷分別求處有期徒刑6 月、5 月、4 月，其中被告陳建綜、 莊保群之求刑均有稍重之處，被告黃婉婷部分則核屬較輕， 另參酌被告陳建綜、莊保群及黃婉婷之教育程度皆為高中畢 業，被告陳建綜、黃婉婷均自稱經濟狀況小康，被告莊保群 自稱經濟狀況勉持等節（見其等警詢筆錄受詢問人欄）等一 切情狀，就被告陳建綜、莊保群及黃婉婷部分，分別量處有 期徒刑5 月、4 月、4 月，並均諭知以新台幣1000元折算一 日之易科罰金折算標準。經核原審判決上開認事用法並無不 當，量刑亦稱妥適。被告3 人上訴意旨仍執前詞指摘原判決 不當，並無理由，其3 人上訴均應予駁回。
五、沒收部分：
1.按刑法第266 條第2 項為同法第38條之特別規定，祇要係當 場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人 與否，皆應依該條項規定宣告沒收，且擺設電動賭博機賭博 行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處 於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言， 每日一旦開機營業，即認應已開始賭博行為，是既係營業時