臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度侵上訴字第153號
上 訴 人
即 被 告 杜燕章
選任辯護人 李慶榮律師
孫守濂律師
許泓琮律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度
侵訴字第97號中華民國101 年8 月21日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第36856 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○前因犯過失傷害罪、肇事逃逸罪，經臺灣高雄地方法 院96年度交訴字第131 號依序判處有期徒刑6 月、10月，並 各減為有期徒刑3 月、5 月，應執行有期徒刑7 月確定，於 民國96年12月3 日入監執行後，於97年3 月28日易科罰金執 行完畢出監。
二、詎其經前開徒刑執行完畢後五年內，仍不知悔改，其因經常 出入友人，即代號00000000B （姓名、年籍在卷，下稱Ｂ女 ）所經營，坐落高雄市某處之檳榔攤（地址在卷），而與Ｂ 女之外孫女，即代號00000000女童（姓名、年籍在卷，95年 5 月生，時年4 歲，下稱甲女）相識，並由甲女以「阿爸」 稱呼，明知甲女為未滿14歲之女子，竟仍分別基於強制性交 、強制猥褻之犯意，而為下列行為：
㈠於99年9 月16日至99年10月9 日間某日（起訴書記載為99年 10月16日前1 個月某日）上午，乙○○基於對未滿14歲女子 為強制性交之犯意，以不詳車號機車將甲女帶回自己位在高 雄市○○區○○○街00號之住處房間後，要求甲女坐在床上 ，旋脫去甲女及自己所穿內、外褲，不顧甲女因疼痛喊叫， 以違反甲女意願，將生殖器插入其陰道內抽動之方式，對未 滿十四歲之甲女為強制性交行為1 次得逞。
㈡於上開行為後約1 週，即99年9 月21日至99年10月15日間某 日（起訴書記載為99年10月16日前1 個月某日），乙○○復 前往上開Ｂ女經營之檳榔攤，基於對未滿14歲女子為強制猥 褻之犯意，利用Ｂ女正在廚房作飯而疏於注意之際，違反甲 女意願，將其抱往該址2 樓房間，並以手撫摸其陰部之方式 ，對未滿14歲之甲女為強制猥褻行為1 次既遂。 ㈢於99年10月16日中午後某時，乙○○基於對未滿14歲女子為 強制性交之犯意，以不詳車號機車將甲女載往址設高雄縣仁
武鄉（嗣已改制為高雄市○○區○○○巷00號之神壇「出軍 宮」，而利用機會將甲女帶入該址房間內，並要求甲女坐在 椅子上，旋將手伸入其內褲撫摸其陰部，復脫去甲女及自己 之內、外褲，以生殖器插入其陰道內抽動，因甲女表示疼痛 ，乙○○方才停止，而以此方式，違反甲女之意願，對未滿 14歲之甲女為強制性交1 次既遂。嗣因當晚甲女之母，即代 號00000000A 女子（姓名、年籍詳卷，下稱Ａ女）為甲女洗 澡時，發現其陰部異常紅腫而予詳問，方得悉上情。三、案經甲女（起訴書漏未記載）、Ａ女訴由高雄市政府警察局 仁武分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文 。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察 官、被告及其辯護人於審理期日同意為證據使用，是其縱無 刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他傳聞法則例 外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得 情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實 之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。二、卷附採證照片係以機械方式，利用光學物理及數位顯像原理 留存並呈現之影像，非經人之觀察、記憶輾轉表述所得，不 具供述證據之性質，無「傳聞證據排除法則」之適用，依其 內容及客觀呈現狀態，復無證據可認有何偽造、變造或違法 取得情事，並與公訴意旨指述之事實有關聯性，應認有證據 能力。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告答辯及辯護要旨：
㈠被害人甲女就所稱各次遭性侵地點、經過等事實之陳述，於 警詢、偵訊中陳述多有矛盾不一，不足採信（本院卷第4 頁 至第6 頁、第100 頁至第102 頁、第122 頁）。 ㈡甲女對其下體紅腫之原因，原本自認係小便後未注意衛生所 致，係因告訴人即其母Ａ女一再逼問，方才附和Ａ女之期待 與要求，信口胡謅遭被告性侵之事（本院卷第8 頁、第105 頁、第106 頁、第122 頁）。
㈢依偵訊筆錄，甲女於檢察官訊問之初，亦均一再否認被告有 何性侵情事，與其母Ａ女證述情節相符，其經長庚醫院鑑定 人員詢問性侵事件之問題，亦均答以「不知道」、「忘記了
」，則其所述是否為真，抑或因母親及檢察官一再追問，方 受不當誘導而附和所為（本院卷第8 頁）。
㈣甲女之驗傷診斷書所示「疑似1mm 深度之陳舊性傷口」、「 肛門、尿道口附近紅腫現象」，對照甲女及其外婆Ｂ女所示 ，非無可能係出於未注意清潔衛生致感染，或騎腳踏車所致 （本院卷第9 頁、第10頁）。
㈤依甲女於案發後對被告所表現之態度，並無遭人性侵後應有 之畏懼、厭惡或排斥等反應（本院卷第11頁、第107 頁）。 ㈥高雄長庚醫院對於甲女所為精神鑑定報告，雖載稱：「…因 此加害人未得○員同意、或不顧○員之抗拒反應，以性器插 入○員性器官，已達目前所定的性侵害程度。」云云，就性 侵害行為之有無，已經逾越其專業，無證明力（本院卷第11 頁、第12頁、第108 頁）。
㈦高雄長庚醫院之精神鑑定報告書已認定甲女無創傷後壓力症 候群, 足為被告並未對甲女為性侵行為之佐證；就其認為： 甲女有壓抑性侵後之焦慮恐懼、逃避回想性侵事件及細節， 對相關問題產生模糊回答等情，無非受Ａ女曾向鑑定人員稱 ：甲女事發後晚上睡不好，會作噩夢且大叫：「不要摸我」 ，及甲女在接受鑑定時，均不願就是否遭性侵之事具體回答 ，均係受Ａ女誇大渲染、誤導所致，甲女不願回答固可能出 於逃避心態，更可能是根本未曾發生性侵事件，卻因每次否 認，均遭大人質疑追問而無奈附和所致（本院卷第12頁、第 13頁、第109 頁、第110 頁）。
㈧依證人陳清福、Ｂ女、邱垂春、黃三德證述，Ｂ女經營之檳 榔攤二樓係供客人打麻將使用，乃任何人均得隨時出入之開 放空間，甲女指被告曾在該處對之為性侵行為，顯與性侵害 行為屬私密性犯罪之常情有違（本院卷第103 頁、第122 頁 正、反面）。
㈨依證人李文振、陳寶堂、陳石英證述，甲女所稱遭性侵所在 之「出軍宮」，乃平日即供人隨時出入之公共場所，縱其房 間亦無關門上鎖情形，甲女所稱受害之日，猶為該神壇供奉 神明誕辰，因有慶典參拜活動，出入者眾，故甲女所述，顯 違情理（本院卷第103 頁）。
二、認定事實所憑之證據及理由：
㈠訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）固不否認經常至甲女 外婆，即Ｂ女經營之檳榔攤找甲女，亦會駕駛機車搭載甲女 至「出軍宮」神壇及其自己住處等地方，惟矢口否認有何強 制性交、強制猥褻犯行，辯稱：伊對甲女很好，甲女都叫伊 「阿爸」，伊不可能對甲女為強制性交、強制猥褻的行為， 甲女很早就有下體紅腫的情形，甲女應該是怕被她媽媽即Ａ
女罵，才會亂說是伊造成的，且伊可能有得罪過Ａ女，伊擔 心是Ａ女故意叫甲女這樣說的；另外伊跟甲女在「檳榔攤」 、「出軍宮」時，都有很多人在場，怎麼可能有辦法對甲女 為強制性交、猥褻的行為云云。
㈡經查：
⒈年齡要件部分：
本件被害人即告訴人甲女出生於95年間，有性侵害案件代號 與姓名對照表在卷可稽（臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵 字第36856 號案卷〔下稱偵卷〕第72頁彌封袋內），於本件 事發時甫年4 歲，除依其外觀、言談，顯係學齡前幼童，全 無混淆之可能外，依被告於偵查中供承自甲女剛學走路時便 與其認識等語（偵卷第37頁），對於甲女於99年間尚未入學 ，遑論已年滿14歲一節，自無不知之理。
⒉被害人指述部分：
被告前揭對甲女為強制性交、強制猥褻之犯罪事實，業據證 人即告訴人甲女於警詢、偵查中證述如下：
⑴事實欄、㈠部分（下稱第一次犯行）：
證人甲女於警詢及偵查中證稱：曾在1 個月之前的某天早上 ，被告騎機車載伊去他家，被告有摸伊的「BB」（「屄屄」 ，即女性生殖器）性侵伊，過程跟第三次被性侵（即事實欄 、㈢所示，詳後述）的情形一樣（偵卷第18頁）；有一天 早上，阿爸（即被告）騎機車帶伊去他家說要吃飯，伊坐在 阿爸家的床上，阿爸把伊的褲子脫掉，用他尿尿的地方弄伊 尿尿的地方，伊有喊痛痛，阿爸還是繼續用，那一次阿爸尿 尿的地方沒有流出白白的東西（偵卷第52頁、第53頁）等語 。
⑵事實欄、㈡部分（下稱第二次犯行）：
證人甲女於警詢、偵查中證稱：距離前次（即前開事實欄 、㈠所示第一次犯行）一星期後的某日早上，被告把伊帶到 檳榔攤樓上的房間摸伊的「BB」性侵伊（偵卷第19頁）；有 一次外婆在檳榔攤後面煮飯，阿爸就把伊抱到檳榔攤樓上的 房間，伊不想上樓，在樓上阿爸把手伸進去伊的內褲裡面摸 （偵卷第53頁）等語。
⑶事實欄、㈢部分（下稱第三次犯行）：
證人甲女於警詢中證稱：99年10月16日中午以後，被告騎機 車到外婆的檳榔攤，說要載伊去廟裡拜拜，伊就坐被告的機 車去廟裡，廟裡面有一個有椅子的地方，被告用手伸進伊的 內褲裡面摸伊的「BB」，還把他的褲子脫掉，把他尿尿的地 方放到伊的「BB」前後搖擺，伊不喜歡，有告訴他伊不要， 叫他停，但他沒有停止，一直到他尿尿的地方吐出像牛奶的
東西才停止，伊之後在廟那邊玩一下被告才載伊回檳榔攤（ 偵卷第17頁、第18頁）等語，並於偵查中經檢察官提示卷附 「出軍宮」之照片後證稱：照片中的地方就是阿爸帶伊去的 廟，在那裡阿爸有脫掉伊跟他的褲子，用他尿尿的地方弄伊 ，伊有說痛痛，阿爸就沒有用了，那一次阿爸尿尿的地方有 流出白白的東西（偵卷第51頁）等語。
⒊補強證據部分：
⑴甲女於99年10月16日晚間由其母Ａ女為其洗澡時，因發現其 下體異常紅腫而驚覺有異，經送往高雄長庚紀念醫院驗傷， 由醫師檢查後，發現甲女陰部處女膜處3 點鐘方向有疑似1m m 深度之陳舊性傷口，其陰唇、尿道口旁及肛門附近均呈現 外觀紅腫情形，有高雄長庚紀念醫院受理疑似性侵害事件驗 傷診斷書影本1 份存卷可參（偵卷第72頁密封袋內）；又該 驗傷診斷書記載之「甲女處女膜3 點鐘方向約有疑似1mm 深 度之陳舊性傷口」，係指醫師替甲女進行驗傷時，發現甲女 之處女膜3 點鐘方向有約1 公釐之細微異常情形，而甲女驗 傷當日陰唇內側、尿道口附近及肛門附近紅腫現象應屬新傷 等情，有高雄長庚紀念醫院100 年11月8 日長庚院高字第A9 3959號函文在卷可參（原審卷㈡第27頁），其經原審就該陰 部紅腫之形成原因，進一步向高雄長庚紀念醫院函詢後，並 據覆以：「…㈡就臨床經驗而言，陰部遭外力摩擦、碰撞即 有可能造成紅腫現象，其他如因陰部感染而抓搔情形，通常 患部會合併產生異常分泌物及抓痕，另如騎腳踏車玩耍導致 會陰部碰撞則可能出現血腫或急性出血現象。㈢就外傷進展 過程而言，紅腫通常係屬急性期或新傷勢之症狀，故研判病 童驗傷當日陰唇內側、尿道口附近及肛門附近等紅腫現象屬 新傷…」等語，有該院長庚院高字第A93959號函文在卷可佐 （原審卷㈡第27頁），與甲女前開證稱：當天早上被告有用 尿尿的地方放到伊的BB，伊覺得痛痛等情相合。被告及其辯 護人雖辯稱：甲女前開身體狀況，係因解尿後衛生措施處理 不當所至，並遭其母親等人逼問方才附和為上開陳述云云， 然姑不論Ａ女與被告既非熟識，復無仇隙，原已欠缺自陷女 兒於爾後一連串紛擾，而大費周章以造此事端、誣陷被告之 動機，另依被告於警詢中自述之個人能力及經濟條件，亦不 過受有國中畢業教育程度、現無職業，家庭狀況屬於「勉持 」條件之人（偵卷第5 頁），猶可排除因地位崇高或生活豐 裕致人覬覦而遭設計坑陷之情形，以Ａ女身為已婚並曾經生 育婦女之個人條件，對於症狀係一般常見因清潔不當所生之 婦科小恙，抑或為性行為所致創傷，原有充分之經驗及辨別 能力，依常情，其本於母親之角色及心境，於為子女洗澡而
經細查女兒私密部位，苟非發現有明顯重大異常之處，自不 至於大驚小怪，專程送往大型教學醫院求助檢驗，嗣經專業 之醫師診視鑑驗結果，果然非一般因清潔問題所生皮膚感染 ，猶具體明確就上開處女膜等部位所受外傷作成鑑定，印證 Ａ女前開所為判斷，復與甲女證述之情節相合，自非被告空 言辯稱為清潔不當而感染所致云云所能搪塞，衡情，就女性 生理構造而言，處女膜係位在雙腳閉合深處，受內褲、外褲 包覆，原少有因外力碰觸而受傷之機會，依甲女平日係由外 婆Ｂ女或母親Ａ女洗澡照料，於前開經長庚醫院驗傷檢查前 一、二週內，復未發生騎車跌倒等情，亦據證人Ｂ女於原審 審理時證述在卷（原審卷㈡第89頁、第107 頁），而以甲女 於案發當時年僅4 歲之身心發展程度及需求，猶無因與異性 交往而有性經驗之可能，自可排除甲女因意外或其他外力致 處女膜發生破裂之情形，抑徵證人甲女對被告所為之指述， 足堪信實。
⑵前揭事實發生後，甲女即出現於夜間睡覺做惡夢之現象，性 格變化且較難管教，日常生活中對異性猶有異常親密之舉等 情，除據證人Ａ女即甲女之母於原審審理時證稱：案發後甲 女睡覺會做惡夢，性格變得比較難管教，在家裡甲女的舅舅 穿四腳褲的時候，甲女就會故意去碰一下（生殖器），還有 一次甲女的姨丈在檳榔攤，甲女也會故意摸姨丈的大腿等語 （臺灣高雄地方法院100 年度侵訴字第97號案卷〔下稱原審 卷㈡〕第79頁、第80頁），其經原審囑託高雄長庚紀念醫院 對甲女為精神鑑定，由鑑定人員對甲女施以「CAT 兒童主題 統覺測驗」，用以瞭解甲女潛意識之狀態，測驗結果復為： 「由甲女所陳述圖片內容來看，其表達多事件描述，即使認 知能力為平均程度，但在情緒感受或感覺字眼描述較少且貧 乏，除了與平日少談論感受有關外，不排除甲女在情緒表露 上也較為防備。圖片⒊、⒎、⒐和⒑的內容多與生殖器官有 關，隱含甲女在性議題上有較多遐想和超齡想法存在，會談 時，甲女之母陳述甲女於事件發生後有時會不經意碰觸舅舅 生殖器官，不排出甲女在事件發生後對於性議題可能有扭曲 或偏差想法」等情，有高雄長庚紀念醫院精神鑑定報告書1 份在卷可憑（原審卷㈡第40頁），衡情，甲女於案發時，年 僅4 歲，依其身心發育、需求及一般生活經驗，對於男女性 事原應全無所知，然其警詢中竟能具體描述被告「以尿尿的 地方弄我的BB」等性交行為之過程，甚至以「尿尿的地方吐 出像牛奶的東西」等語，表露其目睹被告射精之情形，蓋此 一般男性極其私密，除因進行性交行為而為對象所得見外， 斷不可能以之示人，遑論為周遭晚輩、幼童得以察見之性行
為生理反應，苟非甲女確曾親身經歷被告以其為對象進行性 交行為，依其智識年齡及身心發展程度，自無就提問內容為 上開超乎想像能力所及之具體陳述，描述生動，猶非一般幼 童於欠缺親身經歷，僅憑他人憑空指導而能理解、轉述，遑 論暗示者，與其前開經鑑定人員鑑定後，認為就性議題有較 多遐想及超齡想法之內心狀況，復不謀而合，自堪採信。 ⑶另甲女經高雄長庚紀念醫院就其有無因性侵事件而患有創傷 後壓力症候群為鑑定，經該醫院鑑定後函覆略以：「事件 發生後，學校老師曾發現甲女在校變得較安靜，外祖母亦注 意到○○（甲女）短暫做噩夢。甲女回憶性侵事件時，呈現 焦慮、不安、逃避及壓抑等情緒，推論事件當時對甲女情緒 衝擊大。目前為止甲女仍有逃避麻木及易怒之情緒，但未造 成生活適應問題，目前之情緒及社會適應均可，故目前尚未 達創傷後壓力症候群診斷」等語，有該院精神鑑定報告書1 份附卷可稽（原審卷㈡第42頁）。上開鑑定之結果，雖認甲 女並不符合「創傷後壓力症候群」之診斷標準，然同份鑑定 報告書亦載明：「根據Melvin Lewis所編著兒童青少年精神 醫學（Child And Aadolescent Psychiatry：A Comprehens ive Textbook），有5甲45％之創傷事件之倖存者會產生創傷 後壓力症候群，不良預後因子包括女性、經歷創傷之後出現 解離症狀、創傷後有額外壓力源、事件後缺乏外來情緒支持 等；因此並非遭受性侵之被害人均會出現創傷後壓力症候群 ，然須注意部分被害人有延遲發生之情形（事件發生大於六 個月之後發病），尤其是兒童對早期創傷的某些心理反應， 需要進一步認知發展及成熟才能足夠理解及表達，了解到早 期經驗所蘊含的危害性或衝擊，使兒童到青少年或成人期才 出現延遲反應。以甲女目前之家庭支持力薄弱，對性侵事件 有逃避麻木之情緒，無法排除日後出現創傷後壓力症候群之 可能」等語（原審卷㈡第42頁），足徵甲女經前開鑑定時雖 尚未有明顯創傷後壓力症候群，然與其心智尚未陳熟、認知 能力受限、時間經過等因素有關，遑論甲女於回憶性侵事件 時，仍呈現焦慮、不安、逃避及壓抑等情緒，是甲女客觀上 雖因年齡尚幼、懵懂無知，尚不知假藉親近長輩身分掩護並 鬆卸其防禦本能之被告所為，已對其身心發展造成之摧殘、 戕害程度及影響，外觀態度仍不改其童真表現，事後仍不知 對被告展現敵意，然就被告曾經對其所加強制猥褻及強制性 交犯行，於心中確存有憤怒、緊張及焦慮等負面之感受，抑 徵證人甲女前開證述，確堪採信。
⑷被告雖辯稱伊可能有得罪過Ａ女（即甲女之母），所以Ａ女 才會叫甲女指述係遭伊性侵，且甲女亦可能係害怕下體紅腫
會遭Ａ女責罵才亂說話云云。然Ａ女與被告間既非熟識，縱 被告亦拙於舉出二人間有何等仇隙以為自圓，客觀上原無甘 冒誣告、偽證重罪而無端以此方式構陷被告之動機，已如前 述，另前揭甲女陰道等部位所受傷害，並已經前開鑑驗結果 證實非虛，亦無所謂甲女附和大人之要求可言，遑論一般兒 童遇父母發現其受傷而心急責問時，因不明輕重，擔心遭受 責罵，是若非經耐心開導說明以獲得信任前，其出於本能而 逕予掩飾、否認者，亦屬常情，茲被告以甲女經其母Ａ女詢 問之初，甚至嗣後面對檢察官等陌生外人再度問及此等相關 私密問題時，出於自我保護、防衛本能而為之否認反應，遽 指為遭大人逼問而附和云云，顯係指鹿為馬，欲蓋彌彰。 ⒋對被告其他辯解之說明：
⑴被告雖辯稱前開第二次、第三次犯行（即事實欄㈡、㈢） 所示犯罪地點，即Ｂ女經營之檳榔攤2 樓及「出軍宮」等處 ，其中檳榔攤2 樓係供人打麻將之場所，「出軍宮」則有眾 多信徒在場，事發當天猶為現場神壇舉行慶典儀式之日，有 證人即牌友陳清福、邱垂春、黃三德，及「出軍宮」廟方人 員李文振、陳寶堂、陳石英可資證明云云，否認有前開對甲 女為強制猥褻、強制性交之行為。惟查：
①依證人邱垂春於原審審理時證稱：伊認識被告，有跟被告在 Ｂ女經營之檳榔攤2 樓打過麻將，但99年9 月至10月間伊並 不是天天都會到檳榔攤打麻將等語（原審卷㈡第133 頁、第 134 頁、第137 頁）、證人黃三德於原審審理時證稱：99年 9 月至10月間伊有跟被告在Ｂ女經營之檳榔攤2 樓打過麻將 ，但伊不是每天都會去檳榔攤，只有有空時才會過去等語（ 原審卷㈡第141 頁、第144 頁），證人陳清福於原審審理時 則證稱：99年9 月至10月間，伊天天都有去Ｂ女經營之檳榔 攤2 樓打麻將、唱歌、喝酒，除了被告以外，還有一個叫「 三德」的人也會天天去等語（原審卷㈡第66頁、第71頁）， 然依證人即被害人甲女所述，被告前開第二次犯行（即事實 欄、㈡所示），係利用Ｂ女在該址後方忙於煮飯時所為， 依其情節，客觀上顯非前述友人拜訪之時段，是上開證人所 述，於前開事實之認定顯然無關，自無從執為有利於被告事 實之認定。
②證人即「出軍宮」之廟公陳寶堂於原審審理時固證稱：農曆 9 月9 日（即國曆99年10月16日）是三太子的生日，當天很 多人來神壇泡茶，被告也有載甲女來「出軍宮」拜拜，被告 大約是在中午吃飯時間離開神壇云云（原審卷㈡第160 頁、 第161 頁、第168 頁），所述被告離去之時點，與被告於原 審審理時供稱：99年10月16日下午1 點多伊帶甲女去神壇拜
拜（原審卷㈡第18頁）等情迥然不符，是其前開時地果曾與 被告在該址相遇，諒就其當日之行徑、活動，亦顯然欠缺可 靠之觀察，不足為據。又證人即「出軍宮」之信徒陳石英於 原審審理時證稱：99年三太子誕辰當天「出軍宮」來了很多 拜拜的人，被告也有帶甲女一起來「出軍宮」拜拜等語（原 審卷㈡第171 頁、第173 頁），然證人陳石英當日係到處走 動，並無固定待在「出軍宮」之房間內，亦無注意被告當日 係何時離開「出軍宮」等情，為證人陳石英於原審審理時證 述在卷（原審卷㈡第172 頁），所述就被告當日從事活動內 容之認定，亦無助益。另證人即「出軍宮」之主任委員李文 振雖於原審審理時證稱：「出軍宮」有供奉出軍公及三太子 2 座神明，國曆99年10月16日是三太子的生日，「出軍宮」 每年都會舉辦拜拜活動，活動從早上8 點多到晚上10點多， 被告當天約下午1 點帶甲女來「出軍宮」拜拜，被告跟甲女 也有進去「出軍宮」之房間內坐坐，但當天房間人一直很多 云云（原審卷㈠第149 頁、第151 頁、第155 頁），然姑不 論證人李文振身為「出軍宮」之主委，每年負責舉辦三太子 誕辰之典慶，對於三太子之誕辰理應知悉甚詳，然其在原審 審理中到庭作證時，竟須於開庭前，刻意在手上記載「10月 16日」字樣，嗣經檢察官先後問以：「為何要在左手寫上『 10月16日』？」、「是何時寫的？」等問題時，猶依序答稱 ：「因為是我們三太子的生日」、「我剛才在外面寫的」等 語（原審卷㈡第158 頁），而就其證稱：每年國曆10月16日 是三太子生日，是農曆幾月幾號伊不知情等語（原審卷㈡第 150 頁），亦與民間神明之誕辰均以農曆日期為認定基準之 常情有悖，所言已有可議。此外，苟如被告及證人所言，前 揭被告第三次犯行（即事實欄、㈢所示）事發之日期，果 為現場神壇進行慶典之日，其到場之人數雖眾，然渠前來之 目的既在參與慶典，而非一般日常之串門訪友活動，依常情 ，除亦不至於無端或任意進出該址供公共活動空間以外之處 所外，其共同行動之內容及範圍，猶均受慶典儀式進行之流 程及空間所要求、限制，是在包括儀式進行等特定時段間， 原可確定於大廳等進行儀式之地點外，要不至有人任意進出 干擾，凡此亦為一般常見遇有眾人熱烈參與活動之場所及時 段，適為現場角落、房間財物失竊好發時點之原因，是本件 依被告對上開場所及人員活動熟悉及掌握之程度，要無從據 此即為有利於被告事實之認定。
⑵辯護意旨另以：甲女於警詢、偵查中就3 次遭被告性侵之順 序，有前後不一之情形；又前開第二次犯行（即事實欄、 ㈡所示）部分，甲女於警詢中係證稱：被告在檳榔攤樓上的
房間摸我BB性侵我，過程和第三次犯行（即事實欄、㈢所 示）一樣（即有以生殖器與甲女接觸），然甲女於偵查中卻 改稱：被告在檳榔攤樓上是用手摸伊的BB等語，甲女之證詞 前後相互歧異；再甲女證述在神壇遭被告性侵過程，其於警 詢中稱被告有身體前後搖擺之情，但於偵查中又改稱被告身 體沒有搖動等語；且甲女遭被告性侵害後，有無告訴其外婆 即Ｂ女，甲女亦係前後證述不一，甲女之指訴顯有瑕疵，不 能採信云云為被告辯護。惟按告訴人、證人之陳述有部分前 後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得 本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全 部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節 方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦 有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙 時，則仍非不得予以採信，最高法院著有74年臺上字第1599 號判例可資參照。綜觀甲女於歷次警、偵訊中之證詞，其就 部分犯罪事實之確切時間、方式及情節，雖無法具體陳述， 且前後指述略有出入，然本案發生時，甲女年僅4 歲，年幼 識淺，記憶能力及事理判斷能力均未臻成熟，其隨時間經過 ，猶難免記憶模糊，就事發細節之陳屬，難期完全一致，況 甲女於100 年3 月10日接受偵訊時，距99年10月案發已間隔 數月之久，其對歷來遭受被告性侵害之日期、地點、前後經 過，未能一一精確陳述，實屬情理之常。又部分性侵害之被 害人為免再度遭受傷害，心理陰影揮之不去，刻意抹去或淡 忘記憶，亦係其等儘速回歸正常生活之療傷方式；且被詢問 人常因詢問者切入角度、著重點之不同，而出現回答內容前 後相左之情形，此於審判實務復非少見，是於判斷證人甲女 證詞之可信度時，自仍須探究甲女之真意，非謂其陳述一有 歧異，即概予推認其所述皆屬虛偽。本件甲女經鑑定人員評 估，認其敘述能力雖屬正常，但其傾向壓抑性侵後之焦慮恐 懼、逃避回想性侵事件及細節，因而對相關問題產生模糊之 回答（原審卷㈡第42頁、第43頁），申言之，甲女於警詢、 偵查中就細節之證述雖未盡一致，應係逃避回想遭性侵事件 之結果所致，且本件甲女就其遭被告性侵害之地點（即被告 住家、廟裡、檳榔攤）、以及被告強制性交或猥褻之基本社 會事實，前後所述並無二致，尤徵其所為指述並非無據，尚 不能僅以其前後所述細節尚有出入，遽認其指訴不可採信， 況經本院於審理時依辯護人之聲請，以當庭播放方式就證人 甲女於100 年3 月10日偵查中證述之錄影紀錄進行勘驗結果 ，亦呈現：「全部詢答流程氣氛溫和，不論詢問甲女或偶 爾轉向其母訊問，均由詢問人主導、掌握，不曾中斷。其間
社工偶有就詢問者之提問向甲女解釋提議，就甲女陳述則並 未干涉，甲女對於其母偶爾問及陳述內容何以與先前不同， 亦均能向其母堅持自己之陳述。陳述過程中，甲女除表現活 潑、好動，任意於現場空間內或坐、或立，或偶爾自行走動 至螢幕範圍外，並未發現有何神情、態度異常或顧忌陪同在 場者之表現。播放過程中，於10：49：42至10：49：50有 收音不完整；11：03：30至11：03：50，內容為詢問人詢問 甲女之母部分，有收音品質不良之情形，但由螢幕顯示現場 活動情形並無異狀。」（本院卷第85頁正、反面），除可見 甲女於陳述中均能堅持自己所述，並非任人擺佈，猶未發現 有何可疑如辯護人所稱，係因大人逼問而附和所為云云之情 形，是辯護人此部分辯解，即不足採。
⑶辯護意旨復以：精神鑑定報告書記載「甲女有壓抑性侵後之 焦慮恐懼、逃避回想性侵事件及細節」等情，係以Ａ女曾向 鑑定人員表示甲女晚上睡不好、Ｂ女曾向其反應甲女作夢時 會說不要摸我等語為其鑑定結果所憑之依據，然Ａ女陳述甲 女作夢曾說過不要摸我等語，與Ｂ女於原審證稱：甲女睡夢 中有說夢話，但說什麼我聽不懂等語不符（原審卷㈡第92頁 ），是以鑑定報告書該部分之記載並不實在；再甲女於接受 鑑定時，不願說出遭受性侵害之原因甚多，亦有可能係因根 本未曾發生過性侵事件云云為被告辯護。然本件精神鑑定報 告認定甲女有壓抑性侵後之焦慮恐懼、逃避回想性侵事件之 情形，係根據甲女之個人生活史及病史、一般身體檢查與神 經系統檢查、家庭及社會功能評估、心理測驗及神經心理測 驗、精神狀態檢查、精神疾病診斷等多方面、全面性之檢查 、測驗、評估所得之結論，辯護意旨於原審審理時，以前開 鑑定報告係僅憑Ａ女之單一陳述為其研判之唯一依據，已有 誤會，嗣其雖又質疑甲女不願說出遭受性侵事件之原因或有 可能係因未曾發生過性侵事件云云。然前開精神鑑定人員對 甲女施以班達測驗時，發現甲女在情緒指標上，出現圖形順 序混亂和圖形波動、圖形縮小和線條細微情形，在圖形混亂 部分，雖為5 至7 歲孩童常見現象，但在其餘指標上（圖形 波動、縮小和線條細微），則顯示甲女有情緒壓抑、焦慮和 膽怯之行為表現。會談時，甲女對其事件發生多迴避談論或 表示忘記了，但行為觀察其對事件臉部情緒和反應有不一致 表現，甚至鑑定人員嘗試以「誰說謊」之方式釐清有無發生 性侵事件時，甲女立即反應自己沒有說謊，是被告說謊，此 觀甲女之精神鑑定報告自明（原審卷㈡第40頁），倘甲女並 無遭被告為性侵害，何以其在接受測驗時，除有壓抑之表現 外，尚有膽怯、焦慮之反應，甚且在鑑定人員詢問其有無說
謊時，立即表明自己並無說謊，是被告說謊等語，益徵甲女 於警詢、偵查中證稱曾遭被告性侵等語，確堪信實，辯護意 旨置鑑定報告專業之檢測不論，徒以臆測之詞猜測甲女不願 談論性侵事件原因乃係因該事件未曾發生云云，自不足採。 ㈢綜上所述，被告前揭違反甲女之意願，對甲女為2 次強制性 交、1 次強制猥褻之犯行，堪予認定。本件被告犯罪事證已 臻明確，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠按刑法第227 條第1 項之對於未滿14歲之男女為性交罪，既 須行為人與未滿14歲之男女有性交之「合意」，則必須該未 滿14歲之男女有意思能力，且經其同意與行為人為性交者， 始足當之。至意思能力之有無，本應就個案審查以判定其行 為是否有效，始符實際。又未滿7 歲之幼童，雖不得謂為全 無意思能力，然確有意思能力與否，實際上頗不易證明，故 民法第13條第1 項規定「未滿七歲之未成年人，無行為能力 」，以防無益之爭論；此觀諸該條之立法理由自明。未滿7 歲之男女，依民法第13條第1 項之規定，既無行為能力，即 將之概作無意思能力處理，則應認未滿7 歲之男女並無與行 為人為性交合意之意思能力。故而，倘行為人對於未滿7 歲 之男女為性交，因該未滿7 歲之男女並無意思能力，自無從 論以刑法第227 條第1 項之對於未滿14歲之男女為性交罪。 至若行為人係與7 歲以上未滿14歲之男女合意而為性交，則 應論以刑法第227 條第1 項之對於未滿14歲之男女為性交罪 。次按，刑法第221 條所稱之「其他違反其（被害人）意願 之方法」，參諸最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議之意 旨，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外， 其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者 而言。以保護未滿14歲之被害人角度，解釋「違反被害人意 願之方法」之意涵，應不必拘泥於行為人必須有實行具體之 違反被害人意願之方法行為。否則，於被害人未滿7 歲之情 形，該未滿7 歲之被害人既不可能有與行為人為性交之合意 ，行為人往往亦不必實行任何具體之「違反被害人意願之方 法行為」，即得對該被害人為性交。被害人未滿7 歲者，因 其無從表達「不同意」之意思，如僅令行為人負刑法第227 條第1 項之對於未滿14歲之男女為性交罪責，法律之適用顯 然失衡，故對於未滿7 歲之男女為性交，縱未施以強暴、脅 迫、恐嚇、催眠術等具體方法，而該7 歲之男女亦未表達不 同意之意思，亦應認行為人對未滿7 歲男女所為性交，已妨 害未滿7 歲男女「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反 被害人意願之方法」而為，應論以刑法第222 條第1 項第2
款之加重違反意願性交罪（最高法院99年度第7 次刑事庭會 議決議意旨參照）。
㈡本件被害人甲女為95年出生之人，有真實姓名年籍資料在卷 可按，其前揭時地經被告對其犯強制性交、強制猥褻犯行時 ，為年僅4 歲之幼童，其生理及心理俱未發育，生理上無性 功能之反應，心理更無性之認知與需求，尚不瞭解性交、猥 褻之真正意義，自無與人為性交、猥褻之同意能力，而依其 警詢及偵查中之指訴，其經被告實施前揭行為時，復均曾表 示「覺得痛痛」、「不要」、「不想要」等語，乃被告仍違 反其意願而遂行前揭犯行，故核被告乙○○如事實欄㈠、 ㈢所為，均係犯刑法第222 條第1 項第2 款之加重強制性 交罪；事實欄㈡所為，係犯刑法第第224 條之1 之加重強 制猥褻罪。又刑罰法規所規定各該特定犯罪，除有原已集合 多數犯行為構成要件行為態樣或其他特別規定者外，行為人 主觀上僅須具備對於法條規定各該構成要件之「認識」及「 意欲」（即構成要件之「知」與「欲」），其主觀不法構成 要件即已該當，至其動機或在個案中誘發多次行為之共同主 觀意向聯繫（如概括、整體犯意等）為何，要非所問，今被 告乙○○前開2 次強制性交、1 次強制猥褻犯行，既均具備 完整並可獨立區隔之主、客觀不法構成要件，應各自成立並