臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第1459號
上 訴 人
即 被 告 張雅玲
指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
1 年度訴字第386 號中華民國101 年10月12日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第36226 號、100 年
度偵字第2524號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張雅玲前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院分別以97年 度審簡字第532 號、97年度審簡字第3138號各判處有期徒刑 2 月、3 月，嗣同院以97年度審聲字第2487號裁定定應執行 刑為有期徒刑4 月，甫於民國97年10月28日經易科罰金執行 完畢，竟仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條 例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法持有 及販賣，亦明知甲基安非他命屬安非他命類藥品，並經行政 院衛生署公告禁止使用，係藥事法第22條第1 項第1 款之毒 害藥品而屬禁藥，未經許可，不得轉讓，竟分別為下列之販 賣及轉讓甲基安非他命之行為：
（一）基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，使用其 所有門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 枚）作為販 毒聯繫工具，分別於附表一編號5 、7 、9 所示之交易時 間、地點，以如附表一編號5 、7 、9 所示之價金，販賣 附表一編號5 、7 、9 所示數量之甲基安非他命予如附表 一編號5 、7 、9 所示之購毒者紀清月、李智弘。（二）復與胡國鍾（現由臺灣高雄地方法院檢察署通緝中）共同 基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，又 使用上開門號0000000000號行動電話作為販毒聯繫工具， 分別於附表一編號1 至4 、6 、8 、10、11所示之交易時 間、地點，以如附表一編號1 至4 、6 、8 、10、11所示 之價金，共同販賣附表一編號1 至4 、6 、8 、10、11所 示數量之甲基安非他命予附表一編號1 至4 、6 、8 、10 、11示之購毒者程有成、李智弘、黃偉亮。
（三）另萌轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，分別於附表二編號1 、2 所示之時間、地點，各無償轉讓附表二編號1 、2 所 示數量之甲基安非他命予附表二編號1 、2 所示之受讓者 紀清月、盧咨延各1 。
二、嗣警方依監聽得悉張雅玲涉嫌販賣、轉讓甲基安非他命，乃
於99年9 月6 日23時30分許，在高雄市大寮區中正路「金格 遊藝場」前，將張雅玲拘提到案，復在其與胡國鍾位於高雄 市○○區○○路000 ○0 號12樓住處搜索，扣得張雅玲所有 供上開販毒所用之門號0000000000號（含SIM 卡1 枚）行動 電話1 支。
三、案經高雄縣政府警察局（現改制為高雄市政府警察局）移送 台灣台南地方法院檢察署呈請台灣高等法院檢察署檢察長令 轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，未經被告於審判期日踐行詰問之程式，性 質上屬於傳聞證據，依同法第159 條之2 規定，該陳述除具 「有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者 」外，不具有證據能力；所謂「具有較可信之特別情況」， 應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警 察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從 客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經 反對詰問之可信性保證者而言（最高法院96年度臺上字第59 79號判決要旨參照）。經查：
（一）證人程有成、紀清月、李智弘於警詢之供述時間點距離案 發時間較為接近，記憶應較為清晰，且證人程有成、紀清 月、盧咨延、李智弘與被告張雅玲間，均無嫌隙，亦無何 利害關係，對於被告張雅玲涉案情節部分，證人程有成渠 等於司法警察調查時所為之陳述，與原審之證述固有不符 。惟觀諸證人程有成、紀清月於原審具結作證時，均未提 及渠等於警詢中之供述，係非出於其自由意思所製作之筆 錄。至證人李智弘雖稱：警方製作詢問筆錄之當時，是遭 員警誘導云云。然徵諸證人李智弘於警詢內容，對其如何 與被告交易甲基安非他命之細節，均能連續始終而為陳述 ，若非親身經歷，則何能有如此詳細之陳述，自難認警方 對其製作筆錄時，有何誘導之情。況警方製作證人程有成 、紀清月、李智弘等人之警詢筆錄時，均以警方所監聽渠 等與被告之內容，作為詢問渠等向何人及如何購買甲基安 非他命，而證人程有成、紀清月、李智弘等人，亦均能就 監聽之購買甲基安非他命之對象、地點及購買之金額等重 要情節，亦均能詳細回答。本院審酌上開證人程有成、紀 清月、李智弘警詢筆錄作成時，理應較無人情壓力之困擾
，亦無證據顯示警方製作筆錄過程中，有何不當取供之情 形，且程有成、紀清月、李智弘3 人於警詢中之陳述與偵 查中所證述內容基本情節，亦大致相符，故上開證人程有 成、紀清月、李智弘3 人之警詢筆錄，其客觀上已具有特 別可信之情況，且為證明被告張雅玲犯罪事實存否必要之 證據，故證人程有成、紀清月、李智弘於警詢中之陳述， 自均有證據能力。被告之辯護人主張：證人程有成、紀清 月、李智弘於警詢之陳述，均無證據能力云云（本院卷82 頁反面），即無可採。
（二）另證人盧咨延、黃偉亮經原審法院傳訊後已接受行交互詰 問，而其2 人於原審所證述之內容，核均與警詢中所述之 情節，並無二致，依前開意旨，證人盧咨延、黃偉亮於警 詢中之陳述，應無證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，雖為 審判外之陳述，然依刑事訴訟法之規定，檢察官係代表國家 偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人權利 之人；且於實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定之程序，不致有違法取 供之情事，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明 「顯有不可信之情況」之理由，或該偵查中之陳述違反應具 結而未具結之規定，或檢察官有違法取供之情形外，應具證 據能力。本件證人程有成、紀清月、盧咨延、李智弘、黃偉 亮於偵查中向檢察官所為之陳述，已依法具結擔保其等證詞 之真實性，且證人程有成、紀清月、盧咨延、李智弘、黃偉 亮均原審法院審理接受詰問時，均表示偵查中未受不當取供 ，致違反其自由意志而陳述之情，足見證人程有成、紀清月 、盧咨延、李智弘、黃偉亮於偵查中之證述，並無顯不可信 之情況，依前揭說明，應認均具有證據能力。
三、被告上訴意旨雖主張：伊曾於原審中否認係爭監聽錄音內容 女性聲音，並非伊之聲音云云。惟查被告於101 年9 月12日 原審審理已供承：證人程有成、紀清月、盧咨延、李智弘、 黃偉亮等5 人撥打門號0000000000號時，若是女子接聽時， 該女子即為其本人等語（見原審二卷第276 頁反面），且被 告之辯護人亦已於本院102 年4 月18日準備程序中表示：閱 卷後因發現被告已於原審承認監聽之聲音為其本人無訛，故 對被告與證人程有成、紀清月、盧咨延、李智弘、黃偉亮等 人監聽錄音內容及譯文，均同意有證據能力等語（本院卷第 62頁）。復參諸被告之辯護人又於本院102 年6 月20日審理
時表示：通訊監察譯文附表一編號7 、8 、9 部分（關於被 告聲音部分），雖未經勘驗，然因被告自始均未到庭，且現 已去向不明，因無法勘驗及比對聲紋，故捨棄此部分勘驗等 語（本院卷第84頁反面）。準此，應認本件後述所引用關於 被告與證人程有成、紀清月、盧咨延、李智弘、黃偉亮等人 之對話監聽譯文，應具有證據能力。
四、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 等4 條之規定，然若當事人於審判 程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。此立法意旨 在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予 排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同 意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異 議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐 富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴 訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本 案除了上述被告、辯護人爭執之證據能力事項等外，公訴人 、辯護人及被告對於本院以下引用之其餘證據資料，其中屬 於傳聞證據部分，均同意認有證據能力（本院卷84頁反面-9 0 頁），本院並審酌該證據作成時之情況，認並無不適當者 ，依上開說明，認應均有證據能力。
貳、實體上認定：
一、上訴人即被告（下稱被告）張雅玲經傳未到，惟其已於原審 坦承曾分別於附表一、二所示時、地與程有成、紀清月、李 智弘、黃偉亮、盧咨延見面等情，然矢口否認有何單獨或與 胡國鍾共同販賣甲基安非他命之犯行，亦否認有無償轉讓甲 基安非他命予紀清月、盧咨延之犯行，並辯稱：伊固然曾於 如附表一、二所示時地分別與程有成、紀清月、李智弘、黃 偉亮、盧咨延等人見面，惟並未交付甲基安非他命予程有成 等人，亦未曾向程有成等人收受任何金錢云云。然查：（一）附表一編號1 至4 所示販賣甲基安非他命部分：（購毒者 程有成）
被告張雅玲與胡國鍾共同於如附表一編號1 至4 所示時、 地，販賣甲基安非他命予程有成之事實，業據被告已於偵 訊供承不諱（偵一卷第26頁），核與證人程有成於偵訊證 稱：附表一編號1 所示部分，係伊於99年6 月26日去三民 家商參加鐵路特考，考完試後伊即向被告購買甲基安非他
命，…，當天伊跟他們（張雅玲、胡國鍾）購買半半（0. 8 公克）的甲基安非他命，是新台幣（下同）1500元，相 約在榮總附近民族路旁某大樓旁的公園，由胡國鍾把0.8 公克的甲基安非他命交給伊，伊即將1500元現金交給胡國 鍾；附表一編號2 所示部分，胡國鍾於99年7 月22日3 時 33分許，以0000000000號行動電話聯絡伊，伊即與被告及 胡國鍾約定購買1500元甲基安非他命，他2 人（張雅玲、 胡國鍾）將甲基安非他命放置在公園裡面有個單槓旁邊的 雕像，是放在儲值卡下面，通聯中所述「鎖匙」即指甲基 安非他命；附表一編號3 所示部分，則是由被告親自開車 拿半半（即0.8 公克）的甲基安非他命至伊位在高雄市鹽 埕區公園路與建國路口之住處附近賣給伊，伊則將1500元 現金直接交給張雅玲；附表一編號4 所示部分，99年8 月 10日20時3 分許，伊前往到他們（張雅玲、胡國鍾）住處 之民族路旁某大樓旁的公園，由張雅玲親自拿半半（0.8 公克）的甲基安非他命交給伊，伊也將1500元現金交給被 告等語（警卷第271-273 頁、偵一卷第41-44 頁、偵三卷 第37-38 頁）相符，並有證人即共同被告胡國鍾於偵查中 之供述可按（偵一卷第28-29 頁），且有被告所有之門號 0000000000號行動電話之通訊監察監聽譯文（對話者：門 號0000000000號行動電話，程有成）1 份、程有成之指認 犯罪嫌疑人紀錄表（受指認人：張雅玲、胡國鍾）1 份在 卷可參（偵二卷第145 頁、警卷第275-279 頁）及扣案之 門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 枚）1 支可佐， 是認被告與胡國鍾共同於附表一編號1 至4 所示之時、地 ，販賣如附表一編號1 至4 所示之甲基安非他命予程有成 之事實，已甚明確。
（二）附表一編號5 所示販賣甲基安非他命部分：（購毒者紀清 月）
被告於附表一編號5 所示時、地，自行將甲基安非他命販 賣紀清月之事實，亦據被告已於偵訊供承不諱（偵一卷第 26頁），核與證人紀清月於偵訊證稱：伊叫被告從要寄給 伊弟弟紀水河的半錢甲基安非他命（價值3000元）中，先 拿取2 泡（即吸食2 次之意）的量出來給伊，剩下的再拿 給伊寄到台中給伊弟弟，被告當時講完電話後，就將甲基 安非他命拿到伊岡山鎮住處的巷口交給伊，再由伊去超商 將毒品（甲基安非他命）寄送給伊弟弟等語（警卷第198- 204 頁、偵一卷第19-23 頁），且有被告所有之門號0000 000000號行動電話之通訊監察監聽譯文（對話者：門號00 00000000號行動電話，紀清月）1 份、紀清月之指認犯罪
嫌疑人紀錄表（受指認人：張雅玲、胡國鍾）1 份、貨件 追蹤查詢號碼單1 份在卷可參（偵二卷第111-112 頁、警 卷第206-208 頁、第214 頁）及前揭扣案之門號00000000 00號行動電話（含SIM 卡1 枚）1 支可佐，足認被告於附 表一編號5 所示之時、地，販賣如附表一編號5 所示之甲 基安非他命予紀清月之事實，亦甚明確。
（三）附表一編號6 、8 所示販賣甲基安非他命部分：（購毒者 李智弘）
被告與胡國鍾共同於附表一編號6 、8 所示之時、地，販 賣甲基安非他命予李智弘之事實，被告亦已於偵訊坦承不 諱（偵一卷第26頁），核與證人李智弘於偵訊證述：99年 6 月21日20時32分許，伊與張雅玲通話後，張雅玲和胡國 鍾同時拿價值2000元的甲基安非他命在梓官鄉某國小旁交 易，因為伊事前有拿了2000元給他（胡國鍾），所以這次 交易毒品就以伊之前拿給他的2000元作為代替。另於99年 7 月18日18時45分許，伊先與胡國鍾通話後，再由被告以 其門號0000000000號行動電話打給伊，被告即拿了價值15 00元的甲基安非他命，在梓官鄉某國小旁交易等語相符（ 警卷第253 頁、偵一卷第36-39 頁），並有證人即共同被 告胡國鍾於偵查中之供述可按（偵一卷第28-29 頁），且 有被告所有之門號0000000000號行動電話之通訊監察監聽 譯文（對話者：門號0000000000號行動電話，李智弘）1 份、李智弘之指認犯罪嫌疑人紀錄表（受指認人：張雅玲 、胡國鍾）1 份在卷可參（偵二卷第102-103 頁、警卷第 255-259 頁）及前揭扣案之門號0000000000號行動電話（ 含SIM 卡1 枚）1 支可佐，足認被告與胡國鍾於附表一編 號6 、8 所示之時、地，共同販賣如附表一編號6 、8 所 示之甲基安非他命予李智弘之事實，亦堪認定。（四）附表一編號7 、9 所示販賣甲基安非他命部分：（購毒者 李智弘）
⒈被告對其於附表一編號7 、9 所示之時、地，販賣甲基安 非他命予李智弘之事實，已於偵訊坦承不諱（偵一卷第26 頁），核與證人李智弘於偵訊證稱：99年7 月2 日13時16 分許，是伊與被告通話後，被告自己拿了價值3000元的（ 甲基）安非他命，在梓官鄉某國小旁交易；另於99年8 月 26日22時24分許，伊與被告約在蚵寮國小前面，伊向她買 2000元（甲基）安非他命，是被告送來的，她有收2000元 等語（偵一卷第38頁、偵三卷第50-51 頁），且有前揭被 告所有門號0000000000號行動電話之通訊監察監聽譯文（ 對話者：門號0000000000號行動電話，李智弘）1 份、李
智弘之指認犯罪嫌疑人紀錄表（受指認人：張雅玲）1 份 在卷可參（偵二卷第102-103 頁、警卷第255-259 頁）， 及前揭扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 枚 ）1 支可佐，足認被告於附表一編號附表一編號7 、9 所 示之時、地，販賣如附表一編號7 、9 所示之甲基安非他 命予李智弘之事實，已甚明確。
⒉至公訴人於原審審理時雖當庭補充認被告就附表一編號7 、9 所示販賣甲基安非他命予李智弘之行為，並非單獨犯 罪，而係與胡國鍾共犯云云（原審一卷第136 頁）。惟查 被告此部分2 次之毒品交易，均係被告自行以行動電話聯 絡，並交付毒品、收受價金，業經認定如前，且遍查卷內 資料，尚乏積極證據足認胡國鍾就此部分有何與被告共同 販賣甲基安非他命予李智弘，是自難認胡國鍾此部分有共 同參與附表一編號7 、9 所示之販賣甲基安非他命之犯行 ，附此敘明。
（五）附表一編號10、11所示販賣甲基安非他命部分：（購毒者 黃偉亮）
被告雖否認與胡國鍾共同於附表一編號10、11所示之時、 地，販賣甲基安非他命予黃偉亮之犯行，惟證人黃偉亮已 於原審證述：（問：99年7 月29日12時25分14秒由你的門 號0000000000傳送簡訊給0000000000，簡訊內容：「沒有 之前黃色的那個了嗎，這個不太好，還有就是有那麼趕嗎 ，我弟弟他什麼都不知道的，有差那麼一點時間嗎？一定 要叫他拿給我ㄚ。」該簡訊意思為何？）就是在講甲基安 非他命。…當時你在警局製作筆錄時稱「那一次是我跟張 雅玲買安非他命毒品，胡國鍾跟張雅玲開車到我家跟我交 易的，那一次購買甲基安非他命19公克，金額是2 萬元， 那一次她們把毒品交給我弟弟黃景豐後再由我弟弟轉交給 我。」當時所述是否實在？）我當時是這樣講，因為當時 的印象較清楚等語【即附表一編號10】。另又證稱：（問 ：99年8 月30日22時20分11秒之通聯譯文，由你的門號00 00000000（以下稱B ）撥打給0000000000（以下稱A ）， 通話內容：「B ：怎樣？A ：你還要那個嗎？B ：好ㄚ。 A ：可是這次長相不太好看咧。B ：不一樣的喔？A ：對 …」對這次有無印象？）事隔已久，不記得。（問：《請 提示警卷第121 頁警詢筆錄》當時你向警察供稱「那一次 是我跟張雅玲買甲基安非他命，我向其購買37.5公克（甲 基）安非他命，金額是4 萬元，那一次是胡國鍾跟張雅玲 開車到我家跟我交易的。」當時是否據實回答？）是，是 按照當時的印象回答等語【即附表一編號11】（以上參原
審二卷第242-247 頁），且有證人即共同被告胡國鍾於偵 查中之供述可按，復有前揭被告所有門號0000000000號行 動電話之通訊監察監聽譯文（對話者：門號0000000000號 行動電話，黃偉亮）1 份在卷可參（偵二卷第83-85 頁） 及前揭扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 枚 ）1 支扣案可佐，足見被告與胡國鍾共同於附表一編號10 、11所示之時、地，販賣如附表一編號10、11所示之甲基 安非他命予黃偉亮之事實，應可認定。
（六）按諸證人基於人性弱點及事後避免得罪涉案被告等考量， 往往有翻異前供而改為有利於被告證述之現象，避免遭被 告仇視，而被告亦每每利用此種情形，主張證人所為之指 證前後矛盾或非出於本意，而請求法院排除證詞之可信性 ，惟法院對證人所為前後矛盾之證詞，本不宜僅依表面觀 察，發現一有矛盾情形即全然摒棄不採，亦不應依證人事 後之翻供即認原先之證詞不實，法院為確實發現真實，仍 有必要依前述證人人性弱點之角度，深切觀察證人前後所 為不同之證述，何者係真實可信，何者係為避免得罪被告 所為迴護之詞，而不應採信，以資作為判決之依據。查： ⒈證人程有成雖於原審翻異前詞供證：伊於偵查中所述如附 表一編號1 至4 所示向被告購買甲基安非他命之情，實係 向胡國鍾購買而言，伊於偵查中所稱「美女」之人，乃指 胡國鍾，非指被告云云（原審二卷第229-236 頁）。惟證 人程有成自警詢、偵訊證述購毒過程時，均明確區分被告 及胡國鍾，如何分工販賣甲基安非他命，均能詳細說明， 且其於警、偵前後證述情節，亦均屬一致。況以同案被告 胡國鍾身為男性，豈會有人對其以「美女」之用語相稱， 故證人程有成於原審之證述，實與常情與違，足見證人程 有成於原審證述：伊僅與胡國鍾交易甲基安非他命云云， 顯係迴護被告之詞，不足採信。
⒉另證人紀清月於原審雖亦證稱：其於偵查中證述關於如附 表一編號5 所示部分，向綽號「阿妹」之女子購買甲基安 非他命乙節係屬實在，惟另稱該名「阿妹」之女子，並非 在庭之被告，而係另有其人云云（原審二卷第172-175 頁 ）。然查，門號0000000000號行動電話為被告所有，且為 其平日大都為其本人所持用之事實，已被告已於警詢供承 在卷（警卷21-22 頁），顯見藉由上開門號之行動電話聯 絡販賣甲基安非他命予紀清月之「阿妹」之女子，即為被 告無訛，是證人紀清月於原審證述：「阿妹」並非被告云 云，亦係迴護被告之詞，不足採信。
⒊又證人李智弘雖於原審亦證稱：伊僅與胡國鍾交易甲基安
非他命，是檢察官當初詰問時，直接將被告與胡國鍾問在 一起，伊才會回答是與被告交易毒品云云。惟證人李智弘 自警詢、偵訊中，對其於附表一編號6 至9 所示各次購毒 之賣方為何人、何次由被告單獨出面接洽、何次由被告與 胡國鍾一同出面、聯絡方式、購買之毒品種類、價格、數 量、交易地點，及被告與胡國鍾2 人之分工等重要細節， 均能供述一致，故其於原審證稱：伊均僅與胡國鍾交易毒 品云云（原審二卷第237-241 頁）。顯係迴護被告甚明， 故證人李智弘於原審上開證詞，亦不足採信。
（七）按以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否 犯罪構成要件之行為，皆為刑法第28條所規定之正犯，固 不待言，即以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與 者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯，必以幫助 他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要 件以外之行為，始為刑法第30條第1 項所規定之從犯。又 刑事法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓， 將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商 品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助 他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨 款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯（最高法 院84年度台上字第5647號、100 年度台上字第6329號判決 意旨參照）。查本件被告於附表一編號1 至4 、6 、8 、 10、11所示之販賣甲基安非他命之過程中，被告均明知購 毒者程有成、李智弘、黃偉亮係欲向其購買甲基安非他命 ，而先後以被告所有門號0000000000號行動電話與購毒者 程有成、李智弘、黃偉亮，渠等相約交易時間、地點及金 額等情，已非單純接聽購毒者來電，故其已立於與提供毒 品之販毒者相同地位之賣方身分。況被告於交易之過程中 又將毒品甲基安非他命交予買方程有成、李智弘、黃偉亮 ，且收取價金，以完成各該毒品交易，業經認定前，足見 被告與胡國鍾就附表一編號1 至4 、6 、8 、10、11所示 之販賣甲基安非他命，應有共同之犯意聯絡及行為分擔， 至為明確。故被告之辯護人認：被告所犯附表一編號1 、 2 部分，係犯販賣甲基安非他命之幫助犯云云（本院卷第 77頁），則有誤會。
（八）被告之辯護人又以：被告所犯附表一編號3 、4 部分，已 合於毒品危害防制條例第17條第2 項偵、審中自白之規定 ，應予以減刑云云（本院卷77頁）。惟查被告所犯附表一 編號3 、4 部分，固已於偵查中自白，惟於原審則均否認 上開犯行，且於本院審理期間均未到庭陳述，自與毒品危
害防制條例第17條第2 項規定之減刑要件不符。另被告之 辯護人雖曾於102 年3 月7 日之準備書狀中第六項敘明「 被告坦承附表一編號3 、4 販賣甲基安非他命，及附表二 編號2 轉讓禁藥犯行」等語，惟此尚與被告審判中自白之 要件不符，自難據此認定被告此部分，已合於審判中自白 ，附此敘明。
（九）又非法販賣甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，且 甲基安非他命並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份 量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時 之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非 可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價 量均臻明確外，委難察得實情，但除別有事證，足認係按 同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣 之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反 得逞僥倖，而失情理之平；且甲基安非他命價格昂貴，取 得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白 為轉讓毒品之可能，販賣者從各種「價差」或「量差」謀 取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目 的，則屬相同，並無二致。況販賣毒品之所謂販賣行為， 係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣 毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣（即販 入或賣出）之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利 ，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實行，而因故無法高於購入之原價出售，最後不 得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。本案 被告苟非無利可圖，豈會甘冒刑之風險為附表一編號1 至 11所示部分之販賣第二級毒品，足見被告確有從中賺取差 額利潤之意圖，至為顯明，故其就所犯附表一編號1-11販 賣甲基安非他命犯行，均具有販賣毒品以牟利之意圖，已 甚明確。
（十）附表二編號1 、2 所示轉讓禁藥（甲基安非他命）部分： （收受者：紀清月、盧咨延）
被告分別於附表二編號1 、2 所示之時、地無償轉讓禁藥 甲基安非他命予紀清月、盧咨延之事實，業據證人紀清月 、盧咨延分別偵查、原審證述在卷。證人紀清月於偵訊復 證述：99年7 月24日當時伊在義大醫院住院，伊向被告要 甲基安非他命，當晚20時許，被告便在義大醫院的大廳門 口無償交付少許的甲基安非他命給伊，伊當時因為沒錢， 所以被告沒有向伊收錢等語（偵一卷第21頁）。另證人盧 咨延亦於原審證述：99年8 月26日23時39分許，伊撥打門
號0000000000號行動電話予被告，向被告要甲基安非他命 ，被告即拿少量甲基安非他命到梓官鄉蔡尚正婦產科前面 給伊，這次被告並沒有向伊收取金錢等語（原審二卷第17 1 頁），並有前揭被告所有之門號0000000000號行動電話 之通訊監察監聽譯文（對話者：門號0000000000號行動電 話，紀清月）（對話者：門號0000000000行動電話，盧咨 延）各1 份、紀清月之指認犯罪嫌疑人紀錄表（受指認人 ：張雅玲）1 份、盧咨延之指認犯罪嫌疑人紀錄表（受指 認人：張雅玲）1 份在卷可參（偵二卷第111-112 頁、第 139 頁、警卷第206-208 頁、第234-238 頁）及前揭扣案 之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 枚）1 支可佐 ，足認被告於如附表二編號1 、2 所示之時、地，無償讓 轉禁藥甲基安非他命予證人紀清月、盧咨延之事實，亦堪 認定。
（）綜上所述，本件被告就如附表一編號5 、7 、9 所示之販 賣甲基安非他命予紀清月、李智弘，及如附表一編號1 至 4 、6 、8 、10、11所示與胡國鍾共同販賣甲基安非他命 予程有成、紀清月、李智弘、黃偉亮以牟利之犯行；與如 附表二編號1 、2 所示無償轉讓禁藥甲基安非他命予紀清 月、盧咨延之事證，均已甚明確，犯行洵堪認定。二、按經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸 出、販賣或陳列之毒害藥品，即為藥事法所稱禁藥，此為藥 事法第22條第1 項第1 款所明定。查甲基安非他命固為毒品 危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，惟 亦經行政院衛生署於75年7 月11日，以衛署藥字第597627號 重申公告禁用，迄未變更，自屬藥事法第22條第1 項第1 款 所列之禁藥。另毒品危害防制條例第8 條第2 項規定轉讓第 二級毒品罪之法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科 70萬元以下之罰金；藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定 本刑則為7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金，故 藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條 例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，依「重法優於輕法」 之法理，就被告無償轉讓甲基安非他命之行為，優先適用藥 事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之規定處斷（最高法院99年度 台上字第5604號判決意旨參照）。是被告如犯罪事實欄一（ 一）、（二）【即附表一編號1 至11】所為，均係犯毒品 危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪；另就犯罪事 實欄一（三）【即附表二編號1 、2 】所為，均係犯藥事法 第83條第1 項轉讓禁藥罪。公訴意旨認：被告就如附表二編 號1 所示交付甲基安非他命予紀清月（即原起訴書附表一編
號5 部分）及附表二編號所示2 所示交付甲基安非他命予盧 咨延（即原起訴書附表一編號8 部分），均涉犯販賣第二級 毒品罪云云。然依前所述，被告僅有轉讓紀清月、盧咨延甲 基安非他命，惟此部分與公訴意旨所認之販賣甲基安非他命 行為，其基本社會事實同一，爰變更起訴法條。被告為附表 一編號1 至11所示販賣甲基安非他命犯行之前持有甲基安非 他命低度行為，分別為其後販賣之高度行為所吸收，均不另 論持有第二級毒品罪。被告有事實欄所載之科刑紀錄，此有 臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙在卷可參，其於受有期徒 刑執行完畢，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之13罪，除 法定刑為無期徒刑，依法不得加重外，均應依刑法第47條第 1 項之規定，加重其刑。被告就犯罪事實一（二）【即附表 一編號1 至4 、6 、8 、10、11】所示之販賣甲基安非他命 部分，與胡國鍾有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。 被告上開所犯11次販賣第二級毒品罪及2 次轉讓禁藥罪【即 附表二編號1 、2 】，其犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰。
叁、原審認被告張雅玲販賣第二級毒品及轉讓禁藥罪證明確，因 而適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，藥 事法第83條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、 第51條第5 款、第9 款之規定，並審酌甲基安非他命屬第二 級毒品，亦為禁藥，對於施用者之身心健康均會造成極大損 害，被告為智識成熟之人，對於甲基安非他命對施用者之危 害情形自無不知之理，竟仍單獨或與胡國鍾共同販賣甲基安 非他命予程有成、紀清月、李智弘、黃偉亮等人共11次，又 轉讓甲基安非他命予紀清月、盧咨延各1 次，其行為均實不 足取，且犯後否認犯行，態度實難謂佳，且衡及被告販賣甲 基安非他命予購毒者黃偉亮2 次之數量、金額非微，各達19 公克、2 萬元及37.5公克、4 萬元，暨被告其餘各次販賣及 轉讓甲基安非他命之數量及販賣所得情形，兼衡被告之動機 、目的、及其智識程度為高職畢業、家庭經濟狀況小康等一 切情狀，分別量處附表一、二主文所示之刑，並敘明被告所 犯附表一編號1 、2 、3 、4 、6 、8 、10、11販賣甲基安 非他命所扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 枚 ）1 支，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，均於上開 各罪主文項下沒收；未扣案之共同販賣第二級毒品所得分別 為1500元、1500元、1500元、1500元、2000元、1500元、2 萬元、4 萬元，與胡國鍾連帶沒收，如全部或一部不能沒收 時，均各以其與胡國鍾之財產連帶抵償之。另被告所犯附表 一編號5 、7 、9 販賣甲基安非他命所扣案之門號00000000
00號行動電話（含SIM 卡1 枚）1 支，亦依毒品危害防制條 例第19條第1 項規定，均於上開各罪主文項下沒收；未扣案 之販賣第二級毒品所得，分別為3000元、3000元、2000元， 均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其之財產抵償之。並 審酌被告所犯販賣毒品11罪其犯罪之時間均在99年6 至8 月 間，手法亦相似，另轉讓禁藥2 罪犯罪時間分別為99年7 、 8 月，手法相同，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰 之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則；另考 量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加 而生加乘效果，而非以等比方式增加，則以隨罪數增加遞減 其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性（即多數犯罪 責任遞減原則），因而就被告定其應執行有期徒刑12年10月 ；扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 枚）1 支 沒收；未扣案販賣第二級毒品所得共計8000元沒收，如全部 或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案共同販賣第二 級毒品所得共計6 萬9500元與胡國鍾連帶沒收，如全部或一 部不能沒收時，以其與胡國鍾之財產連帶抵償之。復敘明另 扣案2000元紙鈔1 張、1000元紙鈔41張、500 元紙鈔1 張、 100 元紙鈔2 張、GPLES 行動電話1 支；GONAR 衛星導航機 1 台、HYUNDAI 牌白色行動電話1 具、K-TOUCH 牌黑色行動