臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第1394號
上 訴 人
即 被 告 蔡志宏
指定辯護人 公設辯護人孫妙岑
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
1 年度訴字第603 號中華民國101 年10月17日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年偵字第9596、14394 、16
818 、16470號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於蔡志宏部分撤銷。
蔡志宏施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。如附表八之㈠編號7 所示塑膠吸管二支沒收。
蔡志宏犯販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪、施用第一級毒品罪共十二罪，均累犯，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑拾伍年陸月。未扣案如附表一之㈠編號１所示之物，與呂姿旻、鄭向紘連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與呂姿旻、鄭向紘連帶追徵其價額。又未扣案如附表一之㈠編號５所示之物，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。扣案如附表一之㈠編號２、７所示之物均沒收銷燬之。扣案如附表一之㈠編號３、４、８、９所示之物及如附表八之㈠編號８所示之物均沒收之。又未扣案如附表一之㈡所示之所得沒收（其中附表一之㈡編號２、３所得，由蔡志宏分別與附表一之㈡編號２、３所示之人連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，其中附表一之㈡編號２、３之所得以蔡志宏與附表一之㈡編號２、３所示之人財產連帶抵償之，附表一之㈡編號１之所得以蔡志宏之財產抵償之。 事 實
一、蔡志宏前於民國88年間因施用毒品，經台灣高雄地方法院88 年毒聲字3721號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向 ，於88年6 月4 日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢 察署檢察官88年偵字13171 號不起訴處分確定。復於上開觀 察勒戒執行完畢釋放後5 年內，於91年間，再因施用毒品案 件，經高雄地院91年訴字2557號判處8 月及4 月並定應執行 徒刑11月確定，於94年3 月1 日縮刑期滿執行完畢。又因因 贓物案件，經高雄地院98年審簡字3981號判決處徒刑3 月確 定（Ａ案）；因詐欺案件，分別經高雄地院97年審簡字3263 號、第3264號判決分別判處徒刑6 月、5 月確定（Ｂ案、Ｃ 案）；因施用毒品案件，經高雄地院96年訴字5501號判決處 應執行徒刑1 年4 月確定（Ｄ案）；因施用毒品案件，經高 雄地院96年訴字2615號判決處應執行徒刑1 年確定（Ｅ案）
，嗣經高雄地院99年審聲2177號裁定，應執行有期徒刑3 年 3 月確定（Ａ案至Ｅ案），於100 年2 月4 日縮短刑期假釋 出監，嗣於100 年7 月10日假釋期滿未經撤銷，視為執行完 畢。
二、蔡志宏明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 款、第2 款所列第一級、第二級毒品，未 經許可不得非法施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意 ，於101 年3 月29日18時許，在高雄市楠梓區壽民路某處， 以海洛因滲入香菸吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次 。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101 年3 月29日16時許，在其位於高雄市○○區區○路00巷00號租屋 處，以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施 用第二級毒品甲基安非他命1 次。
三、蔡志宏明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 款、第2 款所列之第一級、第二級毒品， 未經許可均不得販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因（附表 二編號1 、3 、5 部分）或第二級毒品甲基安非他命之犯意 （附表二編號2 、4 、6 、7 部分），由欲購買毒品海洛因 之蔡岳憲、程鎮民及欲購買毒品甲基安非他命之邱于秦、宋 泉海、黃逸如先行撥打蔡志宏使用之門號0000000000、0000 000000，或0000000000號行動電話聯絡見面（蔡志宏各次所 使用之行動電話詳如附表二編號1 至7 所示），以進行交易 毒品海洛因或甲基安非他命事宜，談妥後，即各於附表二編 號1 至7 所示之時間、地點，各以如附表二編號1 至7 所示 之價金，由蔡志宏將毒品海洛因交予蔡岳憲、程鎮民，及將 毒品甲基安非他命交予邱于秦、宋泉海、黃逸如之男友，並 均收訖價金。而販賣第一級毒品海洛因予蔡岳憲、程鎮民， 及販賣第二級毒品甲基安非他命予邱于秦、宋泉海及黃逸如 （各次販賣對象、時間、地點、毒品種類、交易金額、行為 人等詳如附表二編號1 至7 所示；附表二編號2 之毒品交付 方式為：蔡志宏撥打鄭向紘持用之0000000000號行動電話， 請不知情之鄭向紘開車搭載其前往如附表二編號2 所示之地 點。因黃逸如當時住院，便請其男友前往如附表二編號2 所 示之地點以進行交易。抵達該地點後，蔡志宏交付甲基安非 他命1 包予黃逸如之男友，並向其收取現金3000元而完成交 易）。附表二編號6 即101 年3 月22日交易後，邱于秦旋遇 警攔查，而扣得向蔡志宏購入之甲基安非他命1 包（驗前淨 重0 ‧097 公克，驗後淨重0 ‧092 公克）；附表二編號5 即101 年2 月16日交易後，程鎮民亦旋經警攔查，而扣得甫 向蔡志宏購入之海洛因1 包（驗前淨重0 ‧128 公克，驗後
淨重0 ‧119 公克）。
四、蔡志宏、呂姿旻（另行判決）均明知海洛因、甲基安非他命 分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列 之第一級、第二級毒品，未經許可不得販賣，竟基於販賣第 一級毒品海洛因之共同犯意聯絡，以0000000000號行動電話 為聯絡工具，販賣1500元之第一級毒品海洛因予蔡岳憲（販 賣時地、金額及方式，詳如附表三編號1 所示）。暨基於販 賣第二級毒品甲基安非他命之共同犯意聯絡，以門號000000 0000、0000000000號行動電話為聯絡工具，販賣第二級毒品 甲基安非他命予真實姓名、年籍均不詳、綽號「華德」之人 （販賣時地、金額及交易方式詳如附表三編號2 所示）。五、蔡志宏、鄭向紘（另行判決）均明知甲基安非他命係毒品危 害防制條例第2 條第2 項第2 款所列第二級毒品，未經許可 不得販賣。竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之共同犯意 聯絡，以蔡志宏使用之0000000000號行動電話為聯絡工具， 先後販賣各值500 元之甲基安非他命予邱于秦共二次（各次 販賣時地、金額及方式，詳如附表四編號1 、2 所示）。六、嗣經警依法實施通訊監察，於101 年3 月29日22時20分許， ，於高雄市楠梓區壽民路99巷口拘提蔡志宏及呂姿旻到案， 並於蔡志宏承租之5435E9號小客車扣得如附表八之㈠所示之 物，及於同日23時20分許，在高雄市○○區○○路00號11樓 住處，扣得如附表八之㈡所示之物。暨於翌（30）日上午9 時58分許，至高雄市○○區○○街00巷0 號拘提鄭向紘到案 ，並於其身上扣得如附表八之㈢所示之物。
七、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、刑事訴訟法第159 條之5 第1 項明定：「被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。」，就蔡岳憲、邱于秦、宋 泉海、蘇品琪、程鎮民、黃逸如、呂姿旻、鄭向紘於警訊， 及蔡岳憲、邱于秦、宋泉海、呂姿旻、鄭向紘於偵查中未經 具結之陳述，檢察官、辯護人及被告均同意有證據能力，並 捨棄對質詰問權（本院一卷147 、148 、199 頁），蔡岳憲 、邱于秦、黃逸如並於原審時到庭接受詰問，已保障被告對 質詰問權。審理時又未提及渠等於警訊及偵查時有何不法取 供之情形，亦無證據顯示其之上開陳述係遭受強暴、脅迫、 詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其
自由陳述等不可信之情況下所為，且非證明力顯然過低，本 院認為適當作為證據，自有證據能力。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有 明文。查證人蔡岳憲、邱于秦、宋泉海、蘇品琪、程鎮民、 黃逸如、呂姿旻、鄭向紘於檢察官偵查時所為陳述，業於供 前具結，有證人結文附卷可稽，又無不可信之情形，檢察官 、辯護人及被告均同意有證據能力，並捨棄對質詰問權（本 院一卷147 、148 、199 頁），蔡岳憲、邱于秦、黃逸如並 於原審到庭接受詰問，已保障被告之對質詰問權，則證人於 偵查中之證述自有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據上訴人即被告蔡志宏於本院審理時坦白不諱 ，又：㈠、施用毒品海洛因及甲基安非他命部分，被告蔡志 宏尿液經送鑑驗結果分別呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應， 有正修科技大學超微量研究科技中心101 年5 月30日尿液檢 驗報告可參（偵一卷121 至124 頁）。㈡、至於販賣毒品海 洛因、甲基安非他命部分，亦經購毒者即證人蔡岳憲、邱于 秦、程鎮民、宋泉海、黃逸如證述在卷。並有相關通訊監察 譯文、通訊監察書、通聯紀錄資料、高雄市警察局刑事警察 大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、指認 犯罪嫌疑人紀錄表、通聯紀錄表、照片、高雄市○○區○○ 路0 號巨蛋超商101 年1 月18日16時57分許監視器翻拍畫面 等資料可稽。㈢、再則，各該購毒者即蔡岳憲、邱于秦、程 鎮民、宋泉海、黃逸如分別有施用海洛因、甲基安非他命前 科；且於前揭各次毒品交易期間，蔡岳憲、邱于秦、程鎮民 、宋泉海、黃逸如、鄭向紘、呂姿旻與被告蔡志宏，均未在 押在監，有前案紀錄表、在監在押紀錄可佐（本院二卷53至 115 頁），渠等當分別有購買海洛因、甲基安非他命之需求 與可能；復無在監在押而顯然不可能在外買賣毒品之情形。 何況，101 年3 月22日邱于秦與被告交易後（附表二編號6 所示犯行），旋遇警攔查而經警查扣晶體一包。而101 年2 月16日程鎮民與被告交易後（附表二編號5 所示犯行），旋 經警攔查而查扣粉末一包。上開晶體送高醫學大學附設中和 紀念醫院（簡稱：高醫），及粉末送高雄市立凱旋醫院鑑定 結果，確分別為甲基安非他命（驗前淨重0 ‧097 公克，驗 後淨重0 ‧092 公克）及海洛因（驗前淨重0 ‧128 公克， 驗後淨重0 ‧119 公克）等情，亦經邱于秦、程鎮民證述在 卷，並有高醫101 年7 月3 日檢驗報告（編號00000000）、 凱旋醫院101 年3 月5 日高市凱醫驗字18735 號鑑定書，及
邱于秦、程鎮民之緩起訴處分書可佐（警三卷60、61、74、 75頁，本院二卷182 、183 、138 、140 頁，偵二卷194 頁 ）。㈣、復以，扣案如附表八之㈠編號1 所示附粉塊狀1 包 （不含包裝袋，驗前淨重0.58公克，驗餘淨重0.57公克）及 白色粉末2 包（不含包裝袋，驗前淨重分別為1.69公克、2. 16公克；驗餘淨重分別為1.67公克、2.11公克），經送鑑定 結果，確含有第一級毒品海洛因成份，此有調查局101 年6 月1 日調科壹字第00000000000 號濫用藥物實驗室鑑定書在 卷可稽（偵二卷246 頁）。至於扣案如附表八之㈠編號6 所 示2 包晶體（不含包裝袋，驗前淨重分別為0.958 公克、0. 514 公克；驗後淨重分別別為0. 953公克、0.509 公克）， 經送鑑定結果，呈甲基安非他命陽性反應，有高醫101 年5 月29日檢驗報告（報告編號分別為00000-000 至456 號）可 按（偵二卷228 至229 頁），足見蔡志宏確持有海洛因、甲 基安非他命無訛。綜據上開各情，被告及各該購毒者所稱， 渠等以各該譯文所示通聯購買毒品等情，顯非虛言。二、次查：
㈠、呂姿旻亦稱確與被告蔡志宏共同販賣海洛因予蔡岳憲，並稱 附表六之㈠所示電話譯文確係其與蔡岳憲之對話，接上開電 話時，即知蔡岳憲是要向蔡志宏買毒品，之後亦有將蔡岳憲 要購買海洛因之意思轉達予蔡志宏，嗣並搭乘蔡志宏之車外 出送毒品，蔡志宏交付毒品予蔡岳憲時，其確亦在旁邊無訛 （本院一卷148 、198 、222 、227 、228 頁，本院二卷9 、36頁）。又附表六之㈠所示譯文係由呂姿旻接聽，附表六 之㈠編號1 蔡岳憲是問呂姿旻海洛因夠不夠，經呂姿旻轉達 予蔡志宏後，嗣即由蔡志宏駕車載呂姿旻前往橋頭火車站附 近某加油站，由蔡志宏交付海洛因1 包予蔡岳憲，再向蔡岳 憲收取1500元等情，亦據呂姿旻於偵查及原審（警一卷21、 22頁，偵二卷52頁，原審卷71頁），暨蔡志宏、蔡岳憲於警 詢、偵訊或原審陳明證述在卷（偵一卷5 頁，偵二卷282 頁 ，原審卷136 、146 至148 頁）。
㈡、至於蔡志宏於原審理雖曾稱：101 年3 月1 日曾販賣海洛因 給蔡岳憲，當天我在睡覺，由呂姿旻代接蔡岳憲打來的電話 ，呂姿旻不認識蔡岳憲，睡醒後，呂姿旻僅轉達蔡岳憲要找 我，未說要做什麼。之後我開車前往橋頭火車站附近加油站 時，呂姿旻在車上幫我接蔡岳憲打來的電話等語（原審卷14 2 、143 頁）。唯依附表六之㈠編號1 所示通訊監察譯文， 蔡岳憲一開始即直接表示「那1500有沒有辦法」，呂姿旻隨 即表示要請蔡志宏看看，設若呂姿旻不知蔡岳憲係要購買海 洛因，則於初聽聞蔡岳憲詢問1500時，當會詢問蔡岳憲1500
究為何意，是呂姿旻既未詢問就直接轉告蔡志宏，呂姿旻自 當瞭解蔡岳憲係要購買1500元海洛因，並進而轉知予蔡志宏 無訛，前揭蔡志宏所稱呂姿旻僅告知蔡岳憲要找我，未說要 做什麼之陳述，自難逕信。再參以蔡岳憲於原審證稱：附表 六之㈠編號1 譯文提到我電話不能打，是因為未繳費被斷話 。附表六之㈠編號2 所示譯文提到5 分鐘之內就到了，是因 為已經有講好。除附表六之㈠所示三通通話外，與蔡志宏還 有其他聯絡等語（原審卷148 頁）。則呂姿旻向蔡志宏轉告 蔡岳憲欲購買1500元海洛因後，因蔡岳憲之電話未繳費不能 使用（不能撥出），蔡岳憲尚以其他管道與蔡志宏確定販賣 及交付海洛因之時地。並待確認後，蔡志宏即開車載呂姿旻 前往橋頭火車站附近之某加油站，唯於與蔡岳憲碰面前，仍 持續由呂姿旻持蔡志宏持用之0000000000號行動電話與蔡岳 憲聯繫（詳附表六之㈠編號2 、3 所示譯文），讓蔡志宏可 以開車順利抵達該加油站，以為海洛因之交易。呂姿旻縱未 交付海洛因予蔡岳憲及收取價金1500元，然其先轉知蔡岳憲 欲購買1500元海洛因之毒品交易重要訊息，之後前往交易海 洛因之過程，尚且持續與蔡岳憲聯繫，告知多久抵達及抵達 與否，呂姿旻自海洛因交易之初至實際交付海洛因為止，均 密切與蔡志宏合作，實屬相互利用他人之行為，以達販賣海 洛因之目的，呂姿旻與蔡志宏就附表三編號1 所示販賣海洛 因犯行，應有共同之犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯。三、再查：
㈠、本院審理時，鄭向紘已稱：確與蔡志宏先後二次於事實欄之 五所示時地販賣甲基安非他命予邱于秦（本院一卷146 、14 7 、199 頁，本院二卷9 、35頁）。且警訊、偵查時，經提 示附表七之㈡編號4 之譯文後，鄭向紘亦自承約於101 年2 月初，先後二次拿甲基安非他命予綽號牛柵之邱于秦無訛（ 警三卷47、48頁、偵一卷24至26頁，聲羈二卷8 至9 頁）。 核與被告蔡志宏於警詢中所稱：101 年1 月22日及101 年2 月18日，邱于秦均打電話給我購買500 元甲基安非他命，我 均請鄭向紘前往交付甲基安非他命予邱于秦，並向邱于秦收 錢等語（警一卷8 、9 頁，偵二卷151 頁）。及邱于秦於偵 查及原審證稱：101 年1 月22日及101 年2 月18日，均係打 電話向蔡志宏購買甲基安非他命，101 年1 月22日該次交易 地點在橋頭火車站附近，101 年2 月18日該次交易地點在我 家附近，均是蔡志宏請鄭向紘拿甲基安非他命給我，101 年 1 月22日該次在鄭向紘車上，曾拿500 元給鄭向紘，我走過 去什麼都不用講，鄭向紘就知道要拿甲基安非他命給我；10 1 年2 月18日該次，我當場未給付價金，但事後再還500 元
給蔡志宏。甲基安非他命係以透明夾鏈袋包裝，外面沒有其 他包裝，從外面可以看出裡面的東西等語相符（原審卷139 至142 頁，偵二卷28、145 、233 、234 、249 、255 、25 6 頁）。
㈡、至於鄭向紘於原審時雖曾辯稱：不知道所交付者是毒品，亦 不知所收取者是毒品價金云云。且蔡志宏於偵查及原審曾改 稱：101 年1 月22日及101 年2 月18日之二次均是販賣甲基 安非他命予邱于秦，均係請鄭向紘前往交易，1 次請鄭向紘 將紅包袋交予邱于秦，鄭向紘不知道裡面裝什麼；另1 次在 橋頭火車站附近，請鄭向紘前往幫我向邱于秦收取500 元打 電玩的欠款云云（偵二卷161 頁，原審卷145 、146 頁）。 然蔡志宏於警詢中所稱與邱于秦上開所述相符，均未曾提及 有何以紅包袋包裝毒品、電玩欠款之事，前揭蔡志宏翻異之 詞，自不足採。況且，邱于秦既證稱鄭向紘所交付之甲基安 非他命，從透明之夾鏈袋外面可以看出，可認鄭向紘知悉所 交付者為甲基安非他命無誤。而於附表四編號1 所示販毒過 程，鄭向紘於交付甲基安非他命予邱于秦後，又向其收取50 0 元，衡諸一般毒品交易常情，應可認知所收取者為購買毒 品之對價。鄭向紘於原審所辯前詞不足採信。蔡志宏與鄭向 紘就附表四編號1 、2 之犯行，應有共同犯意聯絡及行為分 擔。
四、又販賣毒品係違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式進 行，非可公然為之。非法販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行 為，且毒品無公定價格，不論任何包裝，均添加其他成份或 增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺 、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準 ，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊 價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差 中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱 未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按 同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之 事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞 僥倖，而失情理之平；且毒品價格昂貴，取得不易，苟無利 可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險，而平白為轉讓毒品之可 能，當屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。 何況，被告蔡志宏自承其向林文閔購入海洛因一錢（3 ‧75 公克）為20000 元（本院二卷209 頁）。而附表二編號5 所 示犯行，被告則係以1000元販賣海洛因1 包（驗前淨重0‧ 128 公克，驗後淨重0 ‧119 公克）予程鎮民。是以被告向 他人購入海洛因之價格確低於其再轉售予他人的價格。為此
，附表二、三、四所示犯行，蔡志宏販入毒品之價格當較其 售出之價格低廉，而得以從中賺取差價牟利。從而，蔡志宏 當係基於營利意圖而販賣海洛因及甲基安非他命予前揭各該 購毒者無訛。
五、綜上所述，被告蔡志宏施用、販賣第一級毒品海洛因與第二 級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確，均堪認定，應依法 論科。
六、論罪：
㈠、按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例所稱之第一、 二級毒品，此觀諸該條例第2 條第2 項第1 款、第2 款甚明 未經許可均不得販賣。核被告蔡志宏所為，係犯毒品危害防 制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪、第10條第2 項施用 第二級毒品罪。又如附表二編號1 、3 、5 及附表三編號1 所示四次行為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣 第一級毒品罪。至於如附表二編號2 、4 、6 、7 及附表三 編號2 暨附表四編號1 、2 所示七次行為，則均係犯毒品危 害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。上開各持有第 一級、第二級毒品之低度行為，應為其後之各販賣、施用第 一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。㈡、蔡志宏、呂姿旻就附表三編號1 、2 所示二次犯行；暨蔡志 宏、鄭向紘就附表四編號1 、2 所示二次犯行，均有犯意聯 絡、行為分擔，應各論以共同正犯。又被告蔡志宏所犯13罪 ，犯意有別，行為互殊，應分論併罰。
㈢、刑之加重減輕事由：
１、被告有事實欄一所示經高雄地院99年審聲字2177號裁定之各 罪所處徒刑及執行完畢事實，有前案紀錄表可參，其於有期 徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之上開 13罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1 項規定，加重其刑 （販賣第一級毒品罪之死刑、無期徒刑；及販賣第二級毒品 罪之無期徒刑，均不得加重外，其餘有期徒刑及罰金部分均 應加重）。
２、按毒品危害防制條例第17條第2 項關於：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在 奬勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實， 以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；是以法院援引適用 該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮 增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。故 不論被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或 多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白 ，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決
參照）。此所指之審判中係指案件經起訴係屬法院後之審理 中，偵查中則係指起訴前之偵查階段，包括偵查主體檢察官 、偵查輔助機關司法警察（官）之訊（詢）問，以及法官依 刑事訴訟法第93條第2 項、第101 條規定就偵查中之被告為 羈押訊問時在內，不得將後者排除，始符立法目的（最高法 院100 年度台上字第534 號、第3076號、第4611號判決意旨 參照）。查被告蔡志宏上開販賣第一級、第二級毒品犯行， 於審理時及偵查中均坦白承認（原審卷136 頁、偵一卷4至6 、82至83、104 、149 頁，本院卷筆錄），均應依毒品危害 防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。
３、得否因供出毒品來源而減刑：
⑴、按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體 供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯 或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。又被告供出毒品 來源，並無時間上之限制，其在法院審判中供出者，固可促 使在場之檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第 241 條規定函送檢察官偵查，期能查獲其他正犯或共犯，但 事實審法院依據被告所供其毒品來源之具體事證，自行調查 、認定，並因而查獲其共同正犯或共犯者，自仍有毒品危害 防制條例第17條第1 項規定適用（最高法院101 年台上165 號判決意旨）。
⑵、本院審理時，被告蔡志宏稱：本次為警查獲後，曾向員警供 出毒品是向林文閔購買。約100 年8 、9 月起，我就向林文 閔買毒品，我找林文閔都是海洛因、甲基安非他命兩種都買 ，但已忘記每次所買的數量、價格。附表九所示四通譯文是 我與林文閔的對話。編號1 是要找他買毒品，編號4 是問林 文閔那邊有無海洛因或安非他命，譯文中的「女生」就是海 洛因。因為林文閔怕被監聽，在電話中都會迴避，而不要在 電話中講到這些，我有時提到，林文閔就會掛電話或是講到 別的等語。
⑶、經查，本院審理時，證人江保成（查獲及承辦本件販毒案件 之員警）證稱：查獲後訊問時，被告蔡志宏確有供出毒品是 向綽號「大頭」之林文閔類購買，蔡志宏並曾帶我們到一處 林文閔常出沒的修車廠，及提供一個林文閔母親的車牌號碼 ，末四碼為0659。但查證後發現林文閔已因四個案件自100 年3 月份就被彰化地檢通緝，其母名下也沒有車，至於蔡志 宏提供的兩支電話則是人頭卡，所以無法追緝到林文閔的正 確的地址在哪裏。我們也有到林文閔配偶的住址（土庫路22
號2 樓）那邊埋伏看林文閔有沒有出現，但沒有查到林文閔 在那出現蹤跡。又當初蔡志宏在販毒時，我在監聽線譯時， 聽光碟片有聽到蔡志宏與林文閔對話，發話地點應該在蔡志 宏住址旁邊，但我們沒有查到林文閔在那出沒的跡象等語（ 本院二卷186 至188 頁）。為此，被告為警查獲後確曾向警 方供出毒品來源，及提供相關線索，唯經警據以追查結果， 因林文閔在通緝中且使用人頭話卡，以致迄今仍未能查緝到 林文閔。
⑷、至於林文閔雖尚未經起訴販賣毒品予被告，然證人江保成證 稱：（你說線上監聽的時候有聽到被告跟林文閔對話，通話 內容跟毒品有無關係？）一般毒品他們是不會直接在電話裡 面講，但我有聽到一通大概情形是蔡志宏要到那個地點去， 林文閔說「你起來」（台語）、「你上來」這樣。監聽過程 中，有一次好像是有一通電話，好像有一個藥腳跟蔡志宏要 購毒，蔡志宏好像跑去找林文閔，不知道為什麼，林文閔好 像有罵蔡志宏，印象是這樣，因為林文閔對蔡志宏大聲，可 能就是林文閔是蔡志宏上手，研判是這樣，因為藥腳不可能 跟他大小聲，不然藥頭可能不賣他了。研判林文閔可能是蔡 志宏上游，而且後續我們有查，林文閔有毒品前科。根據被 告所供，我們知道林文閔的真實年籍資料。只是林文閔被通 緝，而沒有查獲。又附表九所示四通譯文內容雖不能直接看 出蔡志宏跟林文閔購買毒品，但根據監聽及經驗判斷，可能 蔡志宏是要跟林文閔購毒等語（同上開筆錄）。佐以，被告 與林文閔於對話過程中，林文閔確曾詢問被告「沒女生呢！ 」及一再向被告表示「要明天才有」「兩樣」等語（附表九 編號1 、2 ）。除此，林文閔有諸多毒品前科迄今仍因多案 遭通緝，且97年8 月7 日後即未在監，確有於被告所述時地 與被告交易毒品的可能，亦有前案及通緝、在監紀錄表可佐 （本院二卷41至52頁）；又毒品交易過程中，多以「女生」 代稱海洛因，亦為歷年來本院承辦相關案件所知。是以被告 所稱本案其賣及施用之毒品海洛因及甲基安非他命均係購自 林文閔等語，尚非無據之虛言，堪予採信。
⑸、稽諸前揭說明，林文閔雖尚未經起訴，然員警即因被告蔡志 宏供述，而獲悉林文閔涉嫌販賣毒品海洛因與甲基安非他命 予被告，並據以開始追查林文閔，自仍當認因被告供出毒品 來源而查獲上手林文閔。為此，就本件被告所犯施用、販賣 第一、二級毒品共十三罪，均依毒品危害防制條例第17條第 1 項規定減輕其刑。
４、刑法第59條適用與否：
⑴、司法院大法官會議釋字第263 號解釋略以：刑法第347 條第
1 項規定：「意圖勒贖而擄人者，處死刑、無期徒刑或七年 以上有期徒刑」。懲治盜匪條例為特別刑法，其第2 條第1 項第9 款對意圖勒贖而擄人者處死刑之規定，則旨在提高意 圖勒贖而擄人罪之刑度，期能遏阻此種犯罪，維護治安，使 社會大眾免於遭受擄人勒贖之恐懼。此項規定，不分犯罪之 情況及其結果如何，概以死刑為法定刑，立法甚嚴，有導致 情法失平之虞，宜在立法上兼顧人民權利及刑事政策妥為檢 討。惟依同條例第8 條之規定，上述擄人勒贖案件，仍適用 刑法總則及刑法分則第167 條、第347 條第5 項之規定。裁 判時若有情輕法重之情形者，本有刑法第59條酌量減輕其刑 規定之適用，其有未經取贖而釋放被害人者，亦得減輕其刑 ，足以避免過嚴之刑罰。是上開懲治盜匪條例第二條第一項 第九款之規定，尚難謂與憲法牴觸（參釋字第263 號解釋之 解釋理由）。依上開大法官解釋之意旨，實亦認於立法不分 犯罪情況及結果，而有導致情法失平，以致裁判時有情輕法 重之情形者，適用刑法第59條酌量減輕其刑，並無不當。況 適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列 舉10款事由之審酌，亦有最高法院70年度第6 次刑事庭會議 決議參照。
⑵、毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品法定刑為： 「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬 元以下罰金」，猶重於侵害生命權之刑法第271 條殺人罪的 法定刑。是毒品危害防制條例第4 條第1 項，未分犯罪情況 及結果如何，均論以死刑、無期徒刑，立法甚嚴，難認並無 導致情法失平之虞。又酌以販毒集團或毒梟以外之其他販賣 少量一級毒品情形，縱行為人未於偵審中自白及供出毒品來 源，司法實務上亦多有因情輕法重而依刑法第59條酌減情形 ；甚至因為相較於白白犯罪之情形，於未自白犯罪時常須有 更明確之譯文或旁證，以致未自白犯罪者經起訴之次數通常 較少。是為期公平，縱於偵審均自白販賣毒品、供出毒品來 源情形，仍當得再綜合審酌全案情節決定有無適用刑法59條 之餘地。
⑶、本件被告所犯販賣第一級毒品罪，法定本刑為死刑或無期徒 刑，處無期徒刑者得併科罰金新台幣2000萬元以下罰金。而 除前揭該次販賣毒品予程鎮民之犯行外，其餘被告所販賣之 第一級毒品均未扣案，雖不知其確實重量，惟由其販售價金 推之，重量當屬有限，所得不高，其因販毒危害社會之範圍 尚屬有限，與一般販毒集團或毒梟大量販毒、為害社會甚烈 之情形尚屬有間。且本案雖有監聽及證人指證，唯未經警於 販賣第一級毒品之交易過程當場查獲，且諸如附表五之㈠、
㈢及附表六之㈠譯文中亦未提及毒品之代稱。然被告蔡志宏 自警訊起直至本院均自白犯罪，相較實務上於已有明確監聽 譯文卻仍飾詞否認犯罪之販毒案件的被告，蔡志宏犯罪後態 度確較良好，並避免浪費司法資源。是以本院認其所為販賣 第一級毒品之罪，縱依偵審中自白、供出來源減刑規定量處 減刑後之最低法定刑度，猶屬過重，客觀上足以引起一般人 之同情，衡情堪可憫恕，茲依刑法第59條規定減輕其刑，使 輕重得宜，罰當其罪，俾符罪刑相當原則
⑷、至於被告蔡志宏所犯販賣第二級毒品罪，因法定刑度較低。 被告蔡志宏就上開犯罪自白犯行，及供出毒品來源，難謂經 依毒品危害防制條例第17條第1 、2 項減刑後法定刑期猶嫌 過重。為此，就上開犯罪，當均無再依刑法第59條酌減其刑 之必要，併此敘明。
５、綜上所述，爰就被告所犯十三罪，均依累犯先加重其刑（死 刑、無期徒刑部分不得加重）。再就其中之施用一、二級毒 品罪，依毒品危害防制條例17條第1 項減輕其刑。及就其中 販賣第一級毒品罪部分，依毒品危害防制條例17條第1 、2 項、刑法第59條規定，遞減其刑。暨就其中販賣第二級毒品 罪部分，依毒品危害防制條例17條第1 、2 項規定，遞減其 刑。
七、原審以被告上開販賣及施用海洛因、甲基安非他命之犯行， 事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：㈠、就被告所犯 十三罪，原審均未毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑 ，尚有未合。㈡、又被告行為後，刑法第50條規定業於102 年1月23日公布及自同年月25日起施行，原審判決未及比較 適用（詳後述），尚有未恰。被告上訴意旨，以就偵查中曾 供出毒品來源，指摘原判決未予減刑不當，為有理由，況原 判決亦有上開其他可議。自應由本院將原判決關於被告蔡志 宏部分，均撤銷改判。
八、科刑：
㈠、爰審酌被告明知海洛因、甲基安非他命危害人體健康甚鉅， 向為政府嚴令禁絕流通，竟仍販賣予他人施用，助長毒品泛 濫。唯被告蔡志宏犯後坦承犯行，並考量被告所施用、販賣 之毒品數量、金額，及其素行（參前案紀錄），與學歷、家 庭、生活及經濟狀況（涉及隱私，詳本院一卷226 頁，警三 卷3 頁）、犯罪手段，暨其他一切情狀。就被告蔡志宏所犯 施用第二級毒品罪，諭知如主文第二項所示之刑及易科罰金 標準。暨就被告所犯之販賣一、二級毒品及施用第一級毒品 罪共十二罪，分別諭知如主文第三項（即附表一編號1 至12 ）所示之刑。
㈡、沒收：
１、扣案之施用過香菸1 支、使用過夾鏈袋3 個（附表八之㈠編 號8 ），係被告蔡志宏所有供施用海洛因所用之物；而扣案 塑膠吸管2 支（附表八之㈠編號7 ），係被告蔡志宏所有供 施用甲基安非他命所用之物，業據被告蔡志宏供明在卷（原 審卷162 頁），均依刑法38條第1 項第2 款規定，分別於被 告蔡志宏施用第一、二級毒品罪項下，宣告沒收。２、扣案如附表八之㈠編號1 所示海洛因3 包（不含包裝袋，驗 前淨重分別為1.69公克、2.16公克、0.58公克；驗餘淨重分 別為1.67公克、2.11公克、0.57公克；即附表一之㈠編號2 毒品），為蔡志宏所有供其與呂姿旻販賣所用之物，據蔡志 宏供承明確，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定， 於附表一編號9 主文項下宣告沒收銷燬之（該次為蔡志宏、 呂姿旻本件最後一次販賣第一級毒品海洛因犯行），而盛裝 該3 包海洛因之外包裝袋3 個（即附表一之㈠編號3 之物） ，用以分裝毒品以便於販賣，係屬供本件販賣毒品犯罪所用 之物，且為被告蔡志宏所有（原審卷162 頁），爰依毒品危 害防制條例第19條第1 項規定，基於共犯責任共同原則，應 於附表一編號9 主文項下宣告沒收之。至鑑驗損耗之毒品業 已滅失，毋庸宣告沒收銷燬。