臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第1357號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃墾田
指定辯護人 郭泰煌律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法
院100 年度訴字第719 號中華民國101 年9 月26日之第一審判決
（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第7635號、第
8542號、第8543號及99年度毒偵字第1935號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃墾田共同販賣第二級毒品，共貳罪，均累犯，各處如附表一編號1 、2 主文所示之刑（含從刑）；又販賣第二級毒品，共肆拾肆罪，均累犯，各處如附表一編號3 至46主文所示之刑（含從刑），應執行有期徒刑拾伍年，未扣案販賣第二級毒品所得合計新台幣貳萬貳仟捌佰元沒收（其中新台幣玖佰元與鄭淑月連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（其中新台幣玖佰元以其與鄭淑月之財產連帶抵償之）；未扣案之甲魚、大甲魚、小甲魚各壹隻、長壽香菸壹條均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額共新台幣壹仟肆佰元；扣案之○九八九一六五八三九號行動電話壹支（不含SIM 卡）沒收。
事 實
一、黃墾田前於民國87年間，因㈠違反麻醉藥品管理條例、㈡藥 事法等案件，經本院以88年度上訴字第874 號判處有期徒刑 5 年6 月、1 年，應執行有期徒刑6 年3 月，經最高法院以 88年度臺上字第6975號判決上訴駁回確定。又於88年間，因 ㈢違反毒品危害防制條例案件，經台灣屏東地方法院以88年 度屏簡字第490 號判處有期徒刑3 月確定，上開案件接續執 行，於93年1 月19日縮短刑期假釋付保護管束出監。復於保 護管束期間內之95年間，因㈣持有毒品案件，經台灣屏東地 方法院以94年度訴字第1001號判處有期徒刑5 月確定，前開 假釋並經撤銷。上開㈠㈡㈢㈣罪，再經同法院以96年度聲減 字第1708號裁定，就㈡㈢㈣各罪分別減為有期徒刑6 月、1 月又15日、2 月又15日，並就㈠與減刑後之㈡㈢罪定應執行 有期徒刑5 年10月確定，於95年10月18日入監，就前開假釋 經撤銷後之殘刑有期徒刑2 年2 月又14日與㈣案件接續執行 ，於98年1 月15日縮刑期滿執行完畢。詎黃墾田猶不知悔改 ，明知甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之 程度，經列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之
第二級毒品，依法不得持有或販賣，竟於前揭有期徒刑執行 完畢後5 年內，意圖營利分別共同或單獨為下列犯行：㈠、與鄭淑月（業經台灣屏東地方法院以99年度訴字第1067號判 決確定）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意 聯絡，以門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，於如附 表一編號1 、2 所示之時間、地點、方式、數量及金額，分 別販賣甲基安非他命予陳志宏、林天福各1 次以營利。㈡、基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，以門號0000 000000號行動電話作為聯絡工具，分別販賣甲基安非他命予 陳志宏11次、林天福2 次、陳元治3 次、曾百山2 次、陳文 東1 次、楊永騰25次（各次販售對象、時間、地點、聯絡方 式、金額或所得財物等均詳如附表一編號3 至46所示）。嗣 經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官指揮查緝，於99年8 月12 日上午9 時40分許，經警持拘票前往黃墾田位在屏東縣屏東 市○○○路000 巷00號2 樓之住處執行拘提，當場扣得黃墾 田前揭販賣甲基安非他命用之0000000000號行動電話1 支（ 含SIM 卡1 張），現金新臺幣（下同）5 萬7 千元；並扣得 鄭淑月所有，與本案黃墾田上開犯罪均無關之甲基安非他命 1 包（含包裝袋1 只，驗前淨重0.599 公克，驗餘淨重0.59 4 公克）、玻璃球管1 個、夾鏈袋3 只、吸管7 支、打火機 1 個及行動電話1 支，始循線查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、本案上訴人即被告黃墾田（下稱被告）於原審時之辯護人， 固僅就原審判決附表四（即本判決附表一編號17、18、19部 分）不服提起上訴。惟按檢察官或自訴人以實質上一罪或裁 判上一罪起訴或自訴之案件，法院僅有單一審判權，故其審 判為不可分。法院審理之結果，若認其中一部分有罪，另一 部分不能證明其犯罪者，僅須於有罪判決理由內敘明該部分 應不另為無罪之諭知即可，毋須於主文內另行諭知該部分無 罪，否則即與審判不可分之原則有違。又「對於判決之一部 上訴者，其有關係部分，視為亦已上訴」為刑事訴訟法第34 8 條第2 項所明定。是起訴書認係實質上一罪或裁判上一罪 之事實，雖其中一部分經諭知有罪，而被告復僅就諭知有罪 部分，提起上訴時，因審判不可分之關係，其有關係之部分 ，視為亦已上訴，上訴審法院自應就全部起訴事實為判決（ 最高法院99年度台上字第2123號判決意旨參照）。本案檢察 官起訴意旨認被告涉犯之販賣第二級毒品各罪間，具有實質
上一罪之關係，故被告於原審之辯護人為其利益，對於具有 實質上一罪關係之部分犯行提起上訴，參諸前開說明，其效 力自應及於全部。
二、起訴書原謂被告於99年4 月29日近21時30分許及同年7 月14 日近21時許，在屏東縣屏東市○○○路000 巷00號其住處樓 下分別以500 元價格出售甲基安非他命給曾百山得利。嗣於 上訴書更正上開起訴書所指之時間為99年4 月26日21時16分 及同年5 月19日上午11時33分許。業經本院於準備程序具體 曉諭被告及選任辯護人就更正後之起訴事實進行答辯，經被 告之選任辯護人表示並無意見，且主張被告僅是替人調貨， 並未販賣之語（見本院卷㈡第61頁），已充分保障其訴訟上 之防禦權。爰就公訴人更正後之時間，實體上審理被告有無 販賣甲基安非他命予曾百山之事實，合先敘明。三、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 固定有明文。被告及選任辯護人就 附表一編號1 、2 事實對於證人陳志宏、林天福於警詢中所 為之陳述，爭執其證據能力（見本院卷㈡第61頁）。本院審 酌關於證人陳志宏、林天福該部分事實於警詢時之證述，與 其於偵查及原審審理時之陳述，實質上並無不同之處，既得 自同一供述者，取得與其警詢陳述外之相同供述內容，故其 警詢時之陳述，核與傳聞法則例外之「必要性」要件有別， 應認無證據能力。
四、被告及其選任辯護人就附表一編號1 、2 事實部分之通訊監 察譯文，爭執其證據能力（見本院卷㈡第61頁）。按通訊監 察錄音帶，係以錄音機將監察電話之通訊內容，直接錄在空 白錄音帶上製成。其係非透過人之意思活動予以傳達之證據 ，屬於物證，固有證據能力。然通訊監察譯文，係警員播放 通訊監察錄音帶，依其聽取之內容，轉譯作成，為透過人之 意思活動予以傳達之證據，屬警員於審判外之書面陳述，依 刑事訴訟法第159 條第1 項規定，除法律有規定者外，不得 作為證據（最高法院97年度台上字第6611號判決意旨參照） 。次按勘驗，係指實施勘驗人透過一般人之感官知覺，以視 覺、聽覺、嗅覺、味覺或觸覺親自體驗勘驗標的，就其體察 結果所得之認知，成為證據資料，藉以作為待證事實判斷基 礎之證據方法。關於此種證據方法，刑事訴訟法僅於第212 條規定，賦予法官或檢察官有此實施勘驗權限，及第42條規 定，勘驗應製作筆錄，記載實施之年、月、日及時間、處所 並其他必要之事項，並得製作圖畫或照片附於筆錄，但筆錄
應令依刑事訴訟法命其在場之人簽名、蓋章或按指印。倘係 法官或檢察官實施之勘驗，且依法製成勘驗筆錄者，該勘驗 筆錄本身即取得證據能力，不因勘驗筆錄非本次審判庭所製 作而有異致（最高法院97年度台上字第5061號判決意旨參照 ）。經查，通訊監察光碟係屬物證，該物證就附表一編號1 、2 之內容，業經原審當庭勘驗譯文編號433 、600 、001 之光碟，製有勘驗筆錄1 份，且經共同被告鄭淑月在場聽聞 後，確認係其本人及黃墾田之聲音無訛（見99訴1067號影卷 第85-87 頁）。參諸前開說明，通訊監察光碟既屬物證，且 其內容經原審法院審理時勘驗屬實，該勘驗筆錄自具有證據 能力。
五、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 復定有明文。其 立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原 則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序 中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決除前揭被告及其選任 辯護人爭執之證據資料外，以下引用之被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，經檢察官、被告及選任辯護人於準備 程序均表示同意作為證據使用（見本院卷㈠第81頁、卷㈡第 61頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等 證據作成時之情況，均無違法不當，且與待證事實具有關聯 性，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條 之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體方面（有罪部分）
一、訊據被告固坦承曾為林天福等人向他人調取第二級毒品甲基 安非他命之事實不諱，惟矢口否認有前開販賣之犯行，辯稱 ：我是替林天福等人向他人調甲基安非他命，並沒有販賣云 云。
二、經查：
㈠、附表一編號1 部分：業據證人陳志宏於偵查中結證稱：譯文 編號443 號是黃墾田的女友鄭淑月接的電話，鄭淑月有送貨
到屏東縣九如鄉○○路00號我祖母住處，交易500 元的甲基 安非他命等語（見偵1 卷第361 頁）；於原審另案審理中結 證稱：編號433 號譯文是我跟鄭淑月的對話，我這次是用現 金買毒品，有交易完成等詞（見原審99訴1067號影卷第17頁 正反面），並有附表一編號1 所示之通訊監察譯文在卷可稽 （見偵7635號卷第369 頁及原審99訴1067號卷第86頁勘驗筆 錄），核與共同被告鄭淑月於偵查中供陳：我確實有在陳志 宏祖母處賣毒品給陳志宏等語（見偵2 卷第32-33 頁），故 上開事實堪予認定。
㈡、附表一編號2 部分：業據證人林天福於偵查中結證稱：黃墾 田跟我說以檳榔做為甲基安非他命的代號，譯文編號600 是 鄭淑月接的電話，是鄭淑月拿到樓下給我，當天只給鄭淑月 400 元等語（見偵7635號卷第274-275 頁），並有附表一編 號2 所示之通訊監察譯文在卷可稽（見偵7635號卷第299 頁 及原審99訴1067號卷第86頁勘驗筆錄）。又證人林天福前揭 證述，核與共同被告鄭淑月於原審行勘驗程序時陳稱：譯文 編號600 是我的聲音，譯文編號001 是黃墾田的聲音等語（ 見原審訴1067影卷第87第13頁），足證林天福於交易400 元 甲基安非他命之過程中，曾分別與鄭淑月及黃墾田聯絡始交 易完成，堪認渠等確有共同販賣第二級毒品甲基安非他予林 天福之事實，至為灼然，堪予認定。
㈢、附表一編號3 至13部分：業據證人陳志宏於偵查及本院審理 中結證稱：我有向黃墾田買過安非他命，地點幾乎都是在屏 東縣九如鄉○○路00號我祖母家，有時在釣魚的地方就是指 台灣電力公司那邊的飛機場，譯文中「大的」、「1 支」， 就是買1000元的毒品，「小的」是500 元的毒品，其中：①、譯文編號004 有拿，地點在我祖母家（即附表一編號3）。②、譯文編號349 是我用甲魚換的，甲魚1 隻可以賣5 、600 元 ，對話內容提到「你順便來拿1 隻鱉母，再拿1 支手電筒給 我」，是要黃墾田借手電筒去水溝抓鱉，因為抓鱉時需要手 電筒，我並沒有用手電筒跟黃墾田換安非他命（即附表一編 號4 ）。
③、編號329 我是用700 元購買，地點在我祖母那裡（即附表一 編號5）。
④、譯文編號118 是買小的500 元，地點在釣魚的地方（即附表 一編號6）。
⑤、譯文編號136 有買500 元，約在台電那邊（即附表一編號7 ）。
⑥、譯文編號628 也是買500 元，約在台電那裡（即附表一編號 8）。
⑦、譯文編號135 有買到1,000 元，地點在我祖母家（即附表一 編號9 ）。
⑧、譯文編號030 是約在釣魚場，買500 元（即附表一編號10） 。
⑨、譯文編號056 黃墾田說拿500 元給我，是指以2 隻甲魚（鱉 ）換500 元的甲基安非他命，約在釣魚場，有交易成功（即 附表一編號11）。
⑩、譯文編號008 是當天18時25分跟黃墾田買500 元的甲基安非 他命，但只有一點點而已，我施用的量沒有效，所以又打電 話去向黃墾田購買，當時是買500 元的量，但我只有350 元 ，欠款150 元，我另外以現金還給他（即附表一編號12）。⑪、譯文編號258 是要買1,000元，但我實際上只有給黃墾田600 元，地點是在我祖母那邊（即附表一編號13）等語（見偵76 35號卷第361-363 頁、本院卷㈠第123 頁、本院卷㈡第19-2 2 頁），核與附表一編號3 至13所示之通訊監察譯文各1 份 相符（見偵7635號卷第366-370 頁，及本院勘驗筆錄2 份在 卷可稽（見本院卷㈠第227-231 頁，本院卷㈡第17-20 頁） 。
㈣、附表一編號14、15部分，業據證人林天福於偵查及原審審理 中結證：我與黃墾田電話中提到「檳榔」是甲基安非他命的 代號，其中：
①、譯文編號153 內容提到「180 」是指1,800 元的量，但我只 有給900 元，那次有拿到，地點是在黃墾田住處外中山路黃 昏市場附近的公園（即附表一編號14）。
②、譯文編號420 ，是6 月29日，買500 元，給400 元，這次有 拿到（即附表一編號15）等語（見偵7635號卷第274-275 頁 ）。並有附表一編號14、15所示之通訊監察譯文1 份（見偵 7635 號 卷第298-299 頁）、本院勘驗筆錄1 份（見本院卷 ㈠第232 頁）在卷可稽。
㈤、附表一編號16至18部分：業據證人陳元治於偵查及原審羈押 前訊問時陳稱：我有向黃墾田買安非他命，地點在黃墾田住 處附近和平路的公園，每次都是買500 元，是見面之後才講 說毒品要買500 元，譯文編號758 （即附表一編號16）、30 3 （即附表一編號17）、554 （即附表一編號18）都是買50 0 元，地點都是在公園，賣甘蔗的也是在公園，我在賣甘蔗 的那邊等他等語（見偵7635號卷第232-234 頁、第305 頁） ，並有附表一編號17至19所示之通訊監察譯文1 份在卷可稽 （見偵7635號卷第315-316 頁）。
㈥、附表一編號19、20部分：業據證人曾百山於偵查及本院審理 中結證稱：譯文編號217 是我向黃墾田買500 元安非他命，
，是在黃墾田家附近一個公園那邊交易（即附表一編號19） 。譯文編號077 是我用長壽香菸1 條跟黃墾田換大約400 、 500 元的安非他命，地點是在黃墾田住處附近的公園（即附 表一編號20）等語（見本院卷㈠第121 頁，偵7635號卷第20 0-201 頁），並有如附表一編號20、21所示之通訊監察譯文 附卷可憑（見偵7635號卷第212 頁）。
㈦、附表一編號21部分：業據證人陳文東於偵查及本院審理中結 證稱：我的電話是0000000000號，我曾經跟黃墾田買過安非 他命，地點在他租屋那邊的公園，譯文編號177 我比較肯定 有買到安非他命，是買500 元，地點是在公園，譯文中「檳 榔」是安非他命的代號等語（見偵7635號卷第236-237 頁， 本院卷㈠第129-130 頁），並有附表一編號21所示之通訊監 察譯文在卷可稽（見偵7635號卷第252 頁）。㈧、附表一編號22至46部分，業經證人楊永騰於警詢及原審審理 中結證稱：我於99年4 月17日上午6 時許，在屏東縣屏東市 永新公園內，開始向黃墾田購買甲基安非他命500 元。其中 ：
①、譯文編號201 ，99年4 月17日上午6 時20分13秒通話內容是 我要向黃墾田買安非他命的代號（即附表一編號22）。②、譯文編號386 ，是我跟黃墾田交易毒品，99年4 月17日我一 共向黃墾田購買2 次安非他命，2 次都是500 元（即附表一 編號23）。
③、譯文編號099 ，99年4 月18日23時41分50秒的通話內容，是 我以500 元向黃墾田買甲基安非他命1 次（即附表一編號24 ）。
④、譯文編號005 ，99年4 月20日上午10時45分08秒的通話內容 ，是我以500 元向黃墾田購買甲基安非他命1 次（即附表一 編號25）。
⑤、譯文編號253 ，99年4 月21日上午8 時22分38秒的通話內容 ，是我以500 元向黃墾田購買甲基安非他命1 次（即附表一 編號26）。
⑥、譯文編號221 ，99年4 月26日21時22分01秒的通話內容，是 我以500 元向黃墾田購買甲基安非他命1 次（即附表一編號 27） 。
⑦、譯文編號604 ，99年4 月29日15時22分59秒的通話內容，是 我以500 元向黃墾田購買甲基安非他命1 次（即附表一編號 28） 。
⑧、譯文編號240 ，99年5 月5 日上午6 時3 分36秒的通話內容 ，是我以500 元價格向黃墾田購買甲基安非他命1 次（即附 表一編號29）。
⑨、譯文編號335 ，99年5 月7 日13時27分30秒的通話內容，是 我以500 元向黃墾田購買甲基安非他命1 次（即附表一編號 30）。
⑩、譯文編號027 ，99年5 月10日上午10時50分15秒的通話內容 ，是我以500 元向黃墾田購買甲基安非他命1 次（即附表一 編號31）。
⑪、譯文編號001 ，99年5 月14日上午9 時59分09秒，是我以 500 元向黃墾田購買甲基安非他命1 次（即附表一編號32） 。
⑫、譯文編號119 、121 ，99年5 月16日20時34分45秒及同日20 時39分56秒的通話內容，是我以500 元向黃墾田購買甲基安 非他命1次（即附表一編號33）。
⑬、譯文編號595 ，99年5 月19日23時5 分51秒及同日23時10分 12 秒 的通話內容，是我以500 元向黃墾田購買甲基安非他 命1 次（即附表一編號34）。
⑭、譯文編號526 ，99年5 月21日19時46分40秒的通話內容，是 我以500 元向黃墾田購買甲基安非他命1 次（即附表一編號 35）。
⑮、譯文編號001 、006 ，99年5 月24日上午10時26分31秒及同 日上午10時33分01秒的通話內容，是我以500 元向黃墾田購 買甲基安非他命1次（即附表一編號36）。
⑯、譯文編號392 ，99年5 月27日上午10時21分25秒的通話內容 ，是我以500 元向黃墾田購買甲基安非他命1 次（即附表一 號37）。
⑰、譯文編號315 ，99年6 月2 日上午9 時48分19秒的通話內容 ，是我以500 元向黃墾田購買甲基安非他命1 次（即附表一 編號38）。
⑱、譯文編號176 、182 ，99年6 月19日23時24分58秒及同日23 時49分31秒的通話內容，是我以500 元向黃墾田購買甲基安 非他命1次（即附表一編號39）。
⑲、譯文編號073 ，99年6 月21日上午11時30分48秒的通話內容 ，是我以500 元向黃墾田購買甲基安非他命1 次（即附表一 編號40）。
⑳、譯文編號351 ，99年6 月22日11時24分59秒的通話內容，是 我以500 元價格向黃墾田購買甲基安非他命1 次（即附表一 編號41）。
㉑、譯文編號103 ，99年6 月23日18時6 分的通話內容，是我以 500 元價格向黃墾田買甲基安非他命1 次（即附表一編號42 ）。
㉒、譯文編號363 ，99年6 月24日上午8 時3 分23秒的通話內容
，是我以500 元向黃墾田購買甲基安非他命1 次（即附表一 編號43）。
㉓、譯文編號571 ，99年6 月25日上午8 時38分06秒的通話內容 ，是我以500 元價格向黃墾田購買甲基安非他命1 次（即附 表一編號44）。
㉔、99年6 月15日21時30分之通聯譯文（即譯文編號172 ），黃 墾田如果有叫我過去，我應該會照時間到，應該有交易成功 ，交易金額500 元，地點在黃墾田住處樓下旁邊的永新公園 內（即附表一編號45）。
㉕、99年6 月17日19時0 分45秒我接到黃墾田電話之後，約5 公 鐘就到黃墾田住處樓下的永新公園，買500 元的甲基安非他 命。
等語（見偵7365號卷第591-598 頁原審卷第331-336 頁、本 院卷㈡第153 頁），並有如附表一編號22至44所示之通訊監 察譯文1 份（見偵7365號卷第678-683 頁），及本院勘驗筆 錄1 份（見本院卷㈠第234-239 頁）在卷可稽。㈨、又前揭證人陳志宏等人之證詞，核與被告於警詢時陳稱：我 曾經販賣毒品甲基安非他命給陳志宏3 次，換水產魚、鱉、 烏龜、雞，地點都在屏東縣九如鄉九如國中旁，陳志宏3 次 都是以500 元買，用2 隻魚總重約1 斤多或6 隻雞換0.4 公 克約500 元甲基安非他命；賣1 次甲基安非他命500 元，得 利150 元等語（見偵7635號卷第417 頁至第419 頁）；及於 偵查中陳稱：我確實有賣陳志宏毒品，有時是在他祖母家， 住九如鄉，有時候在台電公司旁邊釣魚的地方，有時會拿甲 魚來換等語（見偵7635號卷第363 頁至第364 頁、第445-1 頁）；我有賣安非他命給林明福很多次，我賣他500 元，很 少賣1000元（見偵7635號卷第351 頁）；我有賣給陳元治3 、4 次，他一直嫌我的毒品太貴等語（見原審聲羈卷第32頁 ）。足證被告確曾共同與鄭淑月販賣甲基安非他命予陳志宏 、林天福各1 次，另被告分別販賣甲基安非他命予陳志宏11 次、林天福2 次、陳元治3 次、曾百山2 次、陳文東1 次、 楊永騰25次（各次販售對象、時間、地點、聯絡方式、金額 或所得財物等均詳如附表一編號1 至46所示）。且被告於取 得、交付甲基安非他命之過程中，確有販賣之事實。突顯其 於本院審理中辯稱係無償為林天福等人調取云云，核與事實 未符，難以信採。
㈩、又按販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑， 得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4 條第2 項定有明文，是販賣第二級毒品係屬嚴重違法行為， 苟遭逮獲，後果非凡，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢
公然為之。而邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再 三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之 禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣 毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖 ，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。 況甲基安非他命價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不 論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可 能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知 、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買 對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調 整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱 臻明確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之 方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，是舉凡有償 交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外， 通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較 ，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。被告既有如事 實欄所述之毒品前科，對於販賣甲基安非他命屬重罪，當無 不知之理。參諸被告於原審羈押處分前訊問時供稱：因為公 司倒閉，就沒有常態性的工作，就開始販毒，但毒品沒有那 麼好賺，我跟上手進貨350 元，大概都賣500 元出去，聯絡 毒品交易都是用0000000000號行動電話，林明福都用現金跟 我交易，陳元治我確實有賣他3 、4 次等語（見偵7635號卷 第547 頁）；另於原審審理中陳稱：因為鄭淑月有施用，我 偷扣一些給她用等語（見原審卷第358 頁）。凡此均足證被 告確有藉由交付甲基安非他命，取得價金或甲魚、長壽香菸 之過程中，獲取價差或量差之營利意圖，至為灼然。、證人陳文東固於本院審理時證稱：我沒有地方調，所以請黃 墾田幫我調貨云云。惟其對被告是否於調取之過程中獲利一 事，證陳：（問：被告有無賺你錢？）答：我不知道等詞（ 見本院卷㈠第129 頁），即可知其前揭證述，不足為被告並 無營利意圖之佐憑。又證人陳元治於本院審理中雖證陳：我 有向黃墾田買2 、3 次檳榔，送甲基安非他命；偵查中是因 為檢察官要用偽證罪偵辦，將我收押，所以我才說向黃墾田 購買，實際上我沒有向黃墾田購買云云。然陳元治於99年8 月12日偵查中之偵訊筆錄，係檢察官先行命其具結及告以偽 證罪之法律效果，經提示通訊監察譯文供回憶後，陳元治始 依序就譯文編號758 號、303 號、554 號的對話內容，答稱 確有以500 元購買之語；嗣陳元治於同日訊問時翻異前詞， 檢察官始告知可能涉犯偽證罪嫌及後續強制處分之法律效果 ，復有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷㈠第164-169 頁）
。足證偵查中並無以不正方法取得陳元治非任意性之陳述， 且其偵查中之證詞，係基於自由意志下所為之陳述，此觀諸 其於原審羈押前訊問時亦為相同之證述自明（見原審聲羈第 295 號卷第35頁）。參諸甲基安非他命經政府懸令查禁下， 已屬物稀價昂，其與檳榔可合法種植及交易之價格，差距懸 殊，豈有購買價廉之檳榔，贈送價昂甲基安非他命之可能。 佐以證人林天福、陳文東於本院審理時結證稱：譯文中「檳 榔」就是甲基安非他命的代號等語（見本院卷㈠第125 頁、 第130 頁），均可見被告黃墾田與陳元治電話譯文內提及之 「檳榔」，係甲基安非他命之暗語無訛。另證人楊永騰固於 本院審理時證陳：黃墾田有說過沒有東西，要找藥頭後再跟 我連絡；有時我會為了下次交易跟黃墾田殺價，下次交易時 就給他400 元云云。此證詞似謂被告有向他人調買毒品予楊 永騰乙節。惟此係被告片面向證人楊永騰之說詞，被告若為 協助楊永騰，僅須提供毒品來源者之聯絡方式，由楊永騰自 行與毒品來源洽談購買事宜即可，豈有自始至終均係被告與 楊永騰對於毒品之價金、及確定來源等交易要素進行對話， 全然未見有被告與毒品來源者調取海洛因之對話內容？況被 告前揭譯文內之說詞，亦難以排除係其海洛因毒品來源不足 ，尚須向上游購買支應楊永騰之需；或唯恐經通訊監察破獲 販毒行為，而預先設計脫罪之詞，此可由證人楊永騰證稱： 黃墾田每次都是這麼說，但我都是把錢交給他，我沒有看過 藥頭，不知道黃墾田有沒有賺取差價，我每次都是跟黃墾田 買500 元等語（見本院卷㈡第153 頁），即知證人楊永騰前 揭似謂調貨及部分交易金額為400 元之證詞，核與事證未符 。故證人陳文東、陳元治、楊永騰前揭證詞，尚難為被告有 利事實之認定，併此敘明。
三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 明定之第二級毒品，不得非法持有、轉讓或販賣。是核被告 於附表一編號各次所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第 2 項之販賣第二級毒品罪；其中被告就附表一編號1 、2 所 示之販賣第二級毒品犯行，與鄭淑月有犯意聯絡及行為分擔 ，均應論以共同正犯。被告販賣甲基安非他命前持有甲基安 非他命之低度行為，為其各次販賣甲基安非他命之高度行為 所吸收，均不另論罪。又公訴意旨認被告基於集合單一犯意 而為上開各次販賣第二級毒品犯行，應屬集合犯構成實質上 一罪云云。惟所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構 成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而 言。故是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意 涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必
然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實行之 行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，綜 合判斷之。稽以行為人販賣毒品之原因，不一而足，其多次 販賣毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀 諸毒品危害防制條例第1條第1至4項所規定販賣毒品罪之構 成要件文義，實無從憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質 ，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品 罪，難認係集合犯。又刑法於94年2 月2 日修正公布，刪除 第56條所定之連續犯之規定，自95年7 月1 日施行。依該第 56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適 用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權 之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質 及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語， 即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法 律效果之原貌。就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採 一罪一罰，始符合立法本旨。因此，刑法修正施行後多次販 賣毒品之犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，合 併定其應執行之刑（最高法院99年度台上字第1854號判決意 旨參照）。故難認被告上開各次販賣第二級毒品之犯行係屬 集合犯，而應予分論併罰，始符刑法第56條連續犯刪除之立 法意旨。公訴意旨認被告如附表一編號所示各次販賣甲基安 非他命之犯行，應屬於集合犯之實質上一罪，容有誤會。故 被告如如附表一編號所示各次販賣甲基安非他命犯行間，均 犯意各別，時間、地點及對象殊異，應分論併罰。再被告前 曾受如事實欄所述之有期徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表1 份在卷可考，其於受有期徒刑之執行完畢後 ，5 年以內故意再犯本件法定刑均為有期徒刑以上之46罪， 均為累犯，各應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑（其中 法定本刑為無期徒刑部分不得加重）。
四、原審據以認被告販賣第二級毒品，共49罪，事證明確，固非 無見；惟查：
㈠、原審判決附表二編號2 （即附表一編號4 ）證人陳志宏提供 之對價給付，未含手電筒1 支，理由詳前二、㈢、②所述， 原審認手電筒係證人陳志宏對價給付之財物，即有未合。㈡、原審判決認附表二編號8 、9 （即附表二編號1 、2 販賣予 陳志宏）、附表六編號2 、3 、4 （即附表二編號6 、7 、 8 販賣予陳文東）、附表七編號17（即附表二編號9 販賣予 楊永騰）等部分，事證尚有未足（理由詳後五所述），原審 就上開起訴事實為有罪之認定，亦有未洽。
㈢、原審判決附表三編號1 、2 （即附表一編號14、15）犯罪時
間之認定，與卷附通訊監察譯文之對話時間及起訴犯罪事實 之時間均有未合，應予更正。
㈣、另被告於附表一編號19（即原審判決附表九編號2 販賣予曾 百山部分）、編號45、46（即原審判決附表九編號3 、4 販 賣予楊永騰部分）事證明確，原審未察，遽予認定無罪，尚 有未合。
㈤、被告用以販賣第二級毒品甲基安非他命所使用0000000000號 行動電話SIM 卡之申辦人為溫宏宇（見偵7635號卷第16頁） ，原審認係被告所有，一併將該SIM卡沒收，亦有未妥。㈥、附表一編號3 、11、20諭知沒收之甲魚、大甲魚、小甲魚各 1 隻、長壽香菸1 條等物，未認定換算其價值金額，致主文 諭知追徵價額，無從認定，難以執行。
㈦、又按刑事審判之範圍應與訴之範圍互相一致，檢察官就被告 之全部犯罪事實，以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰 權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院應就 全部事實予以合一審判，並以一判決終結之；是檢察官如以 實質上一罪或裁判上一罪起訴，經法院審理結果，認定一部 分犯罪事實已經證明，而他部分事實不能證明犯罪，法院即 應就犯罪已經證明部分，於判決書之主文予以宣示，就犯罪 不能證明部分，僅於判決書之理由欄內說明不另為無罪之諭