臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第1220號
上 訴 人
即 被 告 歐榮祿
選任辯護人 李淑欣律師
連立堅律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣澎湖地方法院101 年度訴
字第5 號中華民國101 年9 月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣
澎湖地方法院檢察署101 年度偵字第28號；移送原審併辦案號：
同署101年度偵字第72號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
歐榮祿殺人未遂，處有期徒刑參年陸月，扣案生魚片刀壹把沒收。
事 實
一、歐榮祿因懷疑許銘光向警方檢舉其走私不法，且因憂鬱症發 作，依其辨識而行為之能力，顯著減低，乃基於殺人之犯意 ，於民國101 年1 月14日上午9 時50分許，持生魚片刀1 把 ，前往位於澎湖縣望安鄉○○村000 ○0 號之雜貨店內，趁 許銘光在店內觀看許銘杰、許銘吉及陳麒仁等人玩俗稱大老 二之撲克牌，店內之人均未發現其持刀進入該店之際，走至 許銘光身後，持該生魚片刀刺向許銘光之頸部，許銘光因感 到頸部疼痛，即站起來，歐榮祿乃大聲喊稱「一定要讓你死 」等語，同時接續持該刀朝向許銘光左腹部、左臀部、左前 胸及肩部等部位揮刺，許銘光雖有跳上現場長桌之桌面閃躲 ，仍遭刺傷多處，致受有左臀部深部開放性傷口、左前胸及 肩部多處深部開放性傷口、左腹壁淺切割傷及左頸部淺切割 傷等傷害，許銘杰、許銘吉見狀，即共同上前攔阻並將歐榮 祿拖至門外，待許銘杰放手後，歐榮祿復掙脫而承上開殺人 犯意，再度持該生魚片刀進入屋內欲接續刺殺許銘光，許銘 吉見狀即進入屋內抱住歐榮祿，許銘杰並奪下其手中之生魚 片刀，歐榮祿仍口稱：「絕對要讓他死」等語，許銘光則趁 機自該店後門逃出，至當地衛生所就醫，而倖免於死，並向 警方報案，歐榮祿乃未能得逞。歐榮祿返家後，因欲與許銘 光同歸於盡，遂吞食安眠藥42顆並開啟瓦斯欲自殺而後獲救 。嗣許銘吉報案，員警始查知上情，並扣得上開生魚片刀1 把。
二、案經許銘光訴由澎湖縣政府警察局望安分局報告臺灣澎湖地 方法院檢察署檢察官偵辦。
理 由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明 文。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證 據，刑事訴訟法第159 條之2 亦有明文。本件證人許銘光、 許銘吉、許銘杰、陳麒仁等人警詢之陳述，並無可信之特別 情況，且就被告被訴之主要事實，核與彼等在本院審理中具 結所為之證述，並無不符，揆諸上開規定，均無證據能力。二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項已 有明定。本判決以下引用之證人於檢察官偵訊時所為之陳述 ，均已當庭具結擔保其真實性，且均無證據證明有何顯不可 信之情況，而均於本院審理中，以證人身份就被告被起訴之 犯罪事實具結作證，經交互詰問，對被告之詰問權自已有完 足之保障，均得作為證據。
三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明定。本判 決以下所引言詞或書面之傳聞證據，檢察官、被告及其辯護 人對其證據能力，於本院準備程序中均表示同意作為證據或 不爭執，而於本院調查證據時，亦均知悉有刑事訴訟法第1 59條第1 項原則上不得作為證據之情形，惟均未於本院言詞 辯論終結前聲明異議，本院審酌證據資料作成時之情況，並 無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且無依法應排除其證 據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，依同法第159 條 之5 第2 項、第1 項之規定，自均有證據能力。貳、實體事項：
一、訊據被告歐榮祿固坦承因懷疑告訴人許銘光向警方檢舉其走 私不法，於上開時、地持扣案生魚片刀刺傷告訴人許銘光， 致許銘光受有上開傷害，惟矢口否認有何殺人犯意，辯稱： 伊並無殺人犯意，也沒有口呼「一定要讓你死」，只是要刺 告訴人的屁股跟手，是要教訓許銘光而已，當時伊隨便拿刀 揮一揮後，就把刀丟在現場，跑回家去，並沒有人將伊所持 之刀搶下等語。
二、經查：
㈠、被告於上開時、地持扣案生魚片刀殺傷告訴人許銘光，致許 銘光受有左臀部深部開放性傷口、左前胸及肩部多處深部開 放性傷口、左腹壁淺切割傷及左頸部淺切割傷等傷害，業經 被告坦承在卷，並經證人許銘光、許銘杰、許銘吉、陳麒仁 等人於本院審理中具結證述明確（本院卷第85-98 頁），並 有現場平面圖1 張及現場照片9 張（見偵字第28號卷（下稱 偵卷）第6 頁、8-13頁、警卷第39至40頁）、澎湖縣望安鄉 衛生所診斷證明書、三軍總醫院澎湖分院診斷證明書（見偵 卷第14、37頁）及三軍總醫院澎湖分院附設民眾診療服務處 （下稱三軍總醫院澎湖分院）病歷各1 份在卷可稽（見原審 卷第10至45頁），復有扣案生魚片刀1 把可資佐證，此部分 事實明確，堪可認定。
㈡、被告雖辯稱：伊刺傷許銘光後，係自行將刀丟棄於現場，而 非有人將伊所持之刀奪下，因伊要教訓許銘光之目的已達成 等語，惟被告持上開生魚片刀殺傷許銘光後，在場之許銘吉 、許銘杰即上前攔阻將被告拖出屋外，被告又掙脫二度持該 刀進入屋內，隨即被許銘吉抱住，許銘杰並將該刀奪下等情 ，業經證人許銘吉、許銘杰於檢察官偵訊時具結證述在卷（ 偵卷第15、40頁），核與證人許銘杰在本院審理中具結證稱 ：伊將持刀的歐榮祿拖出去後，他說伊如不放開就換（殺） 伊，因他手上還有刀，伊就放開，被告又進去屋內，伊聽到 被殺的人（許銘光）呼救，許銘吉把被告抱住，伊才將被告 的刀搶下來等情悉相符合（本院卷第93頁正反面），且證人 陳麒仁於本院審理中亦證稱：被告進來就殺了，當時伊在屋 內，被告有被許銘吉、許銘杰拖出去，又進來殺許銘光等語 ，與證人許銘吉、許銘杰上開所述亦大致相符，此部分堪認 屬實。另證人許銘光於本院雖證稱：係伊母親將被告之刀搶 起來等語（本院卷第86頁正反面），然對照其於檢察官偵訊 時所證稱：歐榮祿又持刀進來一次，許銘吉又進來抓住他， 並把他的刀奪下等語在卷（偵卷第34頁），其前後所述已有 歧異，然其係於102 年7 月10日始於本院審理中作證，距案 發之日已近1 年半，其記憶模糊原非無可能，且許銘光係當 時遭受被告持刀刺傷之人，其生命、身體遭受立即的危險， 自甚緊張、恐懼，其注意力較無法及於其他在場之人之作為 ，而對於何人奪下被告所持之刀未能精確記憶，亦與經驗法 則無違，自應以上開證人許銘吉、許銘杰於偵訊中及許銘杰 於本院審理中所證情節較為可採。況被告於案發當日警詢即 自承：伊用刀刺許銘光後，即被7 、8 個人奪下刀子，就跑 回家等語在卷（警卷第3 頁），就奪刀之人數達7 、8 個人
一情，固與上開證人許銘吉、許銘杰所述不合，而難憑採， 然其所持之刀係遭他人奪下，而非自行丟棄於現場，則屬無 疑。綜此而論，被告持刀刺傷許銘光後，二度進屋即遭許銘 吉抱住，而由許銘杰奪下該刀等事實，應屬可信，被告此部 分辯解顯非可採。
㈢、被告於上開時、地持刀攻擊告訴人之過程，確有口呼「一定 要讓你死」等語，其遭拖出屋外又再度進入屋內時，仍揚言 「絕對要讓他死」等語，業經證人許銘光、許銘吉、陳麒仁 於檢察官偵訊中證述明確（偵卷第34、40、16頁），此部分 事實亦可認定，被告否認案發當時有說要讓許銘光死等語， 尚非可採，此部分事實亦堪認定。辯護意旨雖謂：許銘吉、 許銘杰及陳麒仁於第一次警詢均未供述聽聞被告於犯案時口 呼「一定要讓你死」，其等事後於偵查中再為上開證述，不 無維護許銘光之可能云云，然證人許銘杰、許銘吉、陳麒仁 接受警詢時，警員並未詢及彼等在案發過程有無聽聞被告口 呼上開言語，彼等未就此等問題為陳述自無與常理不合之處 ，辯護意旨執此逕謂證人許銘吉、陳麒仁上開檢察官偵訊所 為陳述有維護告訴人許銘光之情形，尚無足採。㈣、關於被告持本件生魚片刀下手殺傷被害人許銘光，是否基於 殺人之故意為之，被告於案發當日於犯後自殺獲救後，在三 軍總醫院澎湖分院急診室接受警詢時及同日檢察官偵訊時已 供稱：伊持刀刺許銘光之動機係想與他同歸於盡，因為伊既 然殺了許銘光，一時想不開就吞了安眠藥40顆，並開瓦斯自 殺等語明確（偵卷第20、29頁），而其犯後開瓦斯欲自殺而 送醫急救，亦有三軍總醫院澎湖分院診斷證明書1 份附卷可 按（警卷第36頁），堪予認定。其出於與被害人許銘光同歸 於盡之殺人犯意，而持刀著手殺傷許銘光，已屬明顯。再參 酌被告持以刺傷許銘光之扣案生魚片刀，刀刃長約26.5公分 、刀柄長約12.3公分，業經本院當庭勘驗明確（見本院卷第 102 頁），自屬殺傷力強大之刀器，又按人體頸部內有大動 脈，前胸及腹部內則有心臟、肺臟、肝臟等重要臟器，倘遭 此利器創傷，顯有生命危險，被告持上開生魚片刀刺向告訴 人之頸部、腹部、前胸等足以致命之人體要害，致許銘光受 有上開左臀部深部開放性傷口、左前胸及肩部多處深部開放 性傷口、左腹壁淺切割傷及左頸部淺切割傷等傷害，且口出 要殺死告訴人之言語，益足認其係基於殺人故意而為之。被 告辯稱其無殺人犯意云云，實無可採。
㈤、辯護人雖另以：被告雖曾於警詢表示其於上開時、地持生魚 片刀刺告訴人，乃欲與被害人同歸於盡等語，然被告為此供 述時，神智未必清楚，更旋即表示後悔、單純想教訓被害人
等情，被告此等供述尚不足認其有殺人犯意；告訴人所受傷 害雖有幾處傷口較深，但均為切割傷而無穿刺傷，且無危及 性命之虞，且被告下手當時縱有口呼「一定要給你死」或「 絕對要給他死」等語，亦非必有殺人犯意云云為辯，惟按⑴ 被告除於上開急診室中接受警詢時曾供稱，其犯案動機係欲 與被害人同歸於盡等語外，如前所述，其於同日檢察官偵訊 時亦稱：因為伊既然殺了許銘光，一時想不開就吞了安眠藥 40顆，並開瓦斯自殺等語明確（偵卷第20、29頁），而其犯 後亦確有開瓦斯欲自殺而送醫急救之事實，其所稱欲與告訴 人同歸於盡等語，顯非在神智不清下所為之；⑵如前所述， 扣案生魚片刀為刀刃長約26.5公分、刀柄長約12.3公分之利 器，其殺傷力強大，不論以揮砍或刺殺之方式，攻擊人體要 害均甚可能致人於死，本不因其所致創傷為切割或穿刺而異 ，況本院除審酌被告於殺傷告訴人之過程中口呼「一定要給 你死」或「絕對要給他死」等表露殺人犯意之語外，並綜合 參酌其所持兇器、殺傷告訴人之部位、告訴人受傷之程度及 被告與告訴人同歸於盡之主觀意思，乃認定被告確係基於殺 死告訴人之故意而下手為本件犯行，辯護意旨上開所辯尚非 足採。
㈥、關於被告於本件犯罪行為時，是否因飲酒而影響其精神狀態 及認知判斷能力一節，被告雖於本院審理時辯稱：伊係案當 日在家中喝酒後，心情不好，始為本件犯行云云，惟證人許 銘光、許銘杰、陳麒仁於本院審理中均證稱：被告刺殺許銘 光的過程，彼等均未聞到被告身上有酒味等語明確（本院卷 第88頁反面、93頁、96頁反面），而被告於案發當日初次警 詢亦供稱：「（你是否有飲酒或服其他藥物？）我沒有飲酒 或服其他藥物。」等語明確（警卷第3 頁），足見被告於案 發當日持刀刺傷告訴人之前，並無因飲酒而致影響其精神狀 態及認知判斷能力甚明，被告上開所辯尚非信。被告於行兇 後返家，即在家中開瓦斯自殺，而於當日中午12時16分許至 三軍總醫院澎湖分院急診室求診，同日13時14分許，經該醫 院抽血檢驗，血液中酒精濃度為66.07mg/dl，換算呼氣酒精 濃度約為0.33mg/l，固有上開該院診斷證明書及檢驗報告各 1 份在卷可查（警卷第36、49、50頁），然被告為本件犯行 時約為上午9 時50分，而上開抽血檢驗時間為同日13時14分 許，相差已約3 個多小時，且被告行兇後即返回家中，其返 家後始行飲酒、自殺，自亦與常情無違，自無從以此檢驗報 告，逕認被告上開所辯可採。
㈦、關於被告行為時有無因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨 識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或行為時有無
因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力 ，顯著減低之情形，業經本院委請行政院衛生署澎湖醫院鑑 定，其鑑定結論略為：1.歐員智能表現約屬正常智能中下程 度至邊緣智能程度，非屬智能障礙，專心注意資訊及處理資 訊有缺陷。性格上，則較為衝動、易激動。⒉剛開始請個案 敘述犯案經過時，雖然歐員一再表示案發那天喝酒後很多事 情都記不起來，但在鑑定者仔細詢問並反覆請歐員回想細節 後，卻仍可以清楚回答細節，犯案凶器種類及擺放位置，犯 案地點，攻擊對象及辨識攻擊對象之方式皆可清楚記得。說 到犯案經過中許員背對歐員，但歐員仍可以從身形特徵等確 認此人為許員，確認無誤後才持刀攻擊許員，顯示當時判斷 能力並無明顯缺損。⒊在心理衡鑑中提到，歐員可表述犯案 過程細節，並能確認受害者後行砍傷行為，推論歐員對於案 發過程及自身意圖，算是清楚，尚能判斷意圖傷害之對象， 非如其所述酒後會不清楚、精神衰弱的情況。⒋憂鬱症病患 合併自殺行為者，常有衝動控制能力有缺損之情形，而根據 該醫院病歷記載，歐員於101 年l 月3 日至身心內科就診， 有憂鬱情緒、睡眠障礙、負向思考、焦慮、噁心、嘔吐等症 狀，且歐員自述案發當天一大早起床心情很不好，喝了2 瓶 高梁酒，想要自殺，犯案後也回家畏罪自殺未遂，推估當時 之衝動控制能力有缺損之情形。⒌綜合以上資料，會談中歐 員表示平常都有在想要去教訓許員，因此早有對付許員之意 圖，案發當天歐員酒後基於此意圖，執行攻擊許員之動作， 並無明顯判斷異常之處，因此研判歐員於本案行為時，並無 「因精神障礙致不能辨識其行為違法」之情形，但可能有因 案發當天飲酒及憂鬱症狀影響而造成「因精神障礙致依其辨 識而行為之能力顯著降低」之情形。有該院精神科司法精神 鑑定報告書存卷可參（本院卷第46-54 頁）。本件被告於10 1 年1 月14日行兇之前並未飲酒一情，固經本院認定如前， 然衡諸被告自95年間起多次因焦慮狀態、睡眠障礙至該醫院 就診，至97年10月間起至100 年7 月間，復因焦慮狀態、睡 眠障礙及精神官能性憂鬱症就診多次，100 年8 月更經該醫 院身心內科診斷為憂鬱性疾患及酒精性精神病，並因而自同 年8 月3 日至9 日住院7 天，又於同年9 月12日再因憂鬱性 疾患等病症住院治療9 天，其後仍持續因憂鬱性疾患及酒精 性精神病等病症，至該醫院就醫服藥，案發前最近一次就醫 則係101 年1 月3 日，此均有該醫院病歷0 本可資為憑（外 放），而被告經診斷為重度憂鬱症，並有該醫院101 年3 月 29日之診斷證明書可參（原審卷第60頁），且被告行兇後， 雖因遭他人攔阻奪刀，而告訴人亦逃離現場，而未能致告訴
人於死地，仍隨即返家後飲酒，開瓦斯欲自殺等情狀，並參 酌上開鑑定結論，堪認被告執行攻擊告訴人之動作，並無明 顯判斷異常之處，其於本案行為時，並無「因精神障礙致不 能辨識其行為違法」之情形，但仍有因案發當天憂鬱症狀影 響而造成「因精神障礙致依其辨識而行為之能力顯著降低」 之情形。
㈧、綜上，本件罪證明確，被告殺人未遂犯行洵堪認定，應予依 法論科。
三、核被告歐榮祿所為，係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未 遂罪，應依同法第25條第2 項減輕其刑。又被告行為時因憂 鬱症之精神障礙，致其依其辨識而行為之能力，顯著減低， 已如前述，爰依刑法第19條第2 項遞減輕其刑。原審認定被 告犯行明確，引用刑法第271 條第2 項、第1 項及第25條第 2 項予以論科，並減輕被告之刑，固非無見。然被告應依刑 法第19條第2 項遞減輕其刑，已如前述，原審未經專業醫師 鑑定，即逕認被告行為時並無依其辨識而行為之能力，顯著 減低之情事，而未依此規定予被告遞減其刑，自有未合。被 告上訴意旨否認有殺人犯意，固無可採，然其上訴主張其行 為時因憂鬱症之精神障礙，致其依其辨識而行為之能力顯著 降低，應依法減輕其刑，則非無理由。原判決既有上開可議 ，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告僅因懷疑告訴人向 警方檢舉其走私不法，即持利刃揮刺告訴人數刀，致告訴人 受有上開傷害，而欲置告訴人於死地，其對告訴人生命、身 體所生之危害及損害均屬重大，所為惡性非輕，其犯後於原 審及本院審理中均否認有殺人故意，難認已全然悔悟，惟念 被告已依告訴人提出之和解條件，向同村村民澄清告訴人並 無檢舉其不法之事，並已與告訴人達成和解，取得告訴人之 原諒，有村民簽署之連署書及和解同意書各1 份附卷可按（ 見原審卷第73至79頁、本院卷第40頁），犯後態度尚佳，並 考量被告長年患有重度憂鬱症有衛生署澎湖醫院診斷證明書 可參（原審卷第60頁）、及其學經歷、智識程度、家庭生活 狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。另被告持生 魚片刀殺傷告訴人，欲致告訴人於死地，惡性及對人命危害 之程度均屬非輕，其動機又僅因懷疑告訴人向警檢舉其走私 不法，按其犯罪情狀，並無情堪憫恕，倘處以最低刑度猶嫌 過重之情形，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，併此敘 明。扣案生魚片刀1 把為被告犯本件所用之物，且為被告所 有，依刑法第38條第1 項第2 款宣告沒收之。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第271 條第2 項、第1 項、第25條第2
項、第19條第2項、第38條第1 項第2 款，判決如主文。本案經檢察官蕭宇誠到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 張意聰
法 官 簡志瑩
法 官 蔡國卿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 102 年 7 月 24 日
書記官 周青玉
附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第271條第1項、第2項
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。