臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 102年度上訴字第38號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 陳淑文
被 告 鄭伶穎
上二人共同
指定辯護人 陳正忠律師
即 被 告 江榮豪
選任辯護人 陳鈺林律師
上 訴 人
即 被 告 陳俊宏
選任辯護人 鄭敦宇律師
上列上訴人因被告陳俊宏等人違反毒品危害防制條例案件，不服
中華民國102年1月21日臺灣花蓮地方法院101年度訴字第237號第
一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署101年度偵字第
3455、3456、3457、3458號；移送併辦：101年度偵字第3839號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○及戊○○所犯附表一編號一、附表二編號一至六販賣毒品罪；甲○○所犯附表四、附表五販賣毒品罪部分；乙○○所犯附表八編號一至二部分暨所定應執行刑部分撤銷。丙○○販賣第二級毒品，柒罪，各處如附表一編號一、附表二編號一至六所示之刑，應執行有期徒刑伍年陸月。未扣案如附表一編號所示販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元均與戊○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其與戊○○之財產連帶抵償之；未扣案如附表二編號一至六所示販賣第二級毒品所得新臺幣陸仟伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之或追徵其價額。未扣案門號○○○○○○○○○○號、○九八九八一八四七五號之行動電話貳支（含門號○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號之SIM卡貳張）均與戊○○連帶沒收，如全部或部不能沒收時，均與戊○○連帶追徵其價額。扣案分裝杓子壹支、分裝袋陸拾壹個均沒收。
戊○○共同販賣第二級毒品，處如附表一編號一所示之刑，緩刑肆年，並應於判決確定後壹年內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰肆拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。未扣案如附表一所示販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元均與丙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其與丙○○之財產連帶抵償之。未扣案門號○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號之行動電話貳支（含門號○○○○○○○○○○號、○九八九八一八四七五號之SIM卡貳張）均與丙○○連帶沒收，如全部
或一部不能沒收時，均與丙○○連帶追徵其價額。扣案分裝杓子壹支、分裝袋陸拾壹個均沒收。
甲○○成年人與少年共同實施販賣第二級毒品，貳罪，各處如附表四所示之刑；又販賣第二級毒品，處如附表五所示之刑。應執行有期徒刑參年陸月。未扣案如附表四所示販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元均與鄭Ｏ賢連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其與鄭Ｏ賢之財產連帶抵償之；未扣案如附表五所示販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之甲基安非他命壹包（含袋重零點壹陸公克）、甲基安非他命殘渣袋壹只均沒收銷燬之。未扣案門號○○○○○○○○○○號之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號之SIM卡壹張）與鄭○賢連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與鄭○賢連帶追徵其價額。扣案分裝袋玖拾伍個均沒收。乙○○販賣第二級毒品，貳罪，各處如附表八編號一、二所示之刑。其餘上訴（乙○○所犯附表十一部分）駁回。前項上訴駁回及乙○○撤銷改判部分所處之刑，應執行有期徒刑伍年。未扣案如附表八所示販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案門號○○○○○○○○○○號之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號之SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、丙○○、戊○○、甲○○、乙○○ 4人均明知海洛因、甲基 安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款 所列管之第一級毒品及第二級毒品，竟為下列販賣、幫助施 用毒品之犯行：
(一)丙○○與戊○○基於共同販賣第二級毒品以牟利之犯意聯絡 ，於附表一編號一所示之時間及聯絡方式與購毒者約定毒品 交易之地點、數量、價格等事宜後，分別由丙○○、戊○○ 依約前往如附表一編號一所示之地點交付甲基安非他命，並 收取現金，以此方式，共同販賣如附表一編號一所示金額之 甲基安非他命與少年蕭Ｏ傑（民國83年10月間生，真實姓名 、年籍均詳卷）、甲○○、陳俊賢等人共2次；(二)丙○○基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，於附表二編號一 至六所示之時間及聯絡方式與購毒者約定毒品交易之地點、 數量、價格等事宜後，丙○○隨即依約前往如附表二編號一 至六所示之地點交付甲基安非他命，並收取現金，以此方式 販賣如附表二編號一至六所示金額之甲基安非他命與少年蕭 Ｏ傑、張Ｏ和（83年9月間生，真實姓名、年籍均詳卷）等 人共6次（其餘附表二編號七至二十二販賣毒品於黃言綸、
甲○○部分已判決確定）。
(三)甲○○分別與少年鄭Ｏ賢（84年3月間出生，真實姓名、年 籍均詳卷，另案法院審理中）基於共同販賣第二級毒品以牟 利之犯意聯絡，甲○○於附表四所示之時間及聯絡方式與購 毒者約定毒品交易之地點、數量、價格等事宜（內容詳附表 十六所示之通訊監察譯文）後，由甲○○、鄭Ｏ賢共同依約 前往如附表四所示之地點交付甲基安非他命，並收取現金， 甲○○、鄭Ｏ賢2人以此方式共同販賣如附表四所示金額之 甲基安非他命與黃健杰共2次。
(四)甲○○基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，於附表五所示之 時間及聯絡方式與少年鄭Ｏ賢約定毒品交易之地點、數量、 價格等事宜後，甲○○依約前往如附表五所示之地點交付甲 基安非他命，並收取現金500元（少年鄭Ｏ賢尚欠500元）， 甲○○以此方式販賣如附表五所示金額之甲基安非他命與少 年鄭Ｏ賢1次。
(五)乙○○分別基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，於附表八編 號一至二所示之時間及聯絡方式與購毒者約定毒品交易之地 點、數量、價格等事宜後，乙○○依約前往如附表八編號一 至二所示之地點交付甲基安非他命，並收取現金，乙○○以 此方式販賣如附表八編號一至二所示金額之甲基安非他命與 少年鄭Ｏ賢共2次。
(六)乙○○分別基於幫助施用第一級毒品之犯意，於附表十一所 示之時間及聯絡方式與丙○○，丙○○委請乙○○購買海洛 因，乃前往附表十一所示之地點，將附表十一所示之金錢交 付予乙○○，或請乙○○先行墊付，乙○○隨即外出購買如 附表十一所示金額之海洛因，交付予丙○○，以此方式幫助 丙○○施用第一級毒品4次。
二、案經花蓮縣警察局玉里分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、審理範圍
一、檢察官起訴被告等人涉犯單獨販賣第二級毒品、共同販賣第 二級毒品、轉讓禁藥、幫助施用第一級及第二級毒品、轉讓 第一級毒品等罪，經原審分別判處原審判決附表一至十二所 示之罪刑。
二、丙○○、戊○○部分：檢察官就附表一編號一丙○○、戊○ ○共犯販賣第二級毒品予少年罪、附表二編號一至編號六所 列丙○○販賣第二級毒品予少年罪部分、以原審判決適用兒 童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑，法 律適用有誤為理由提起上訴。因此本院就附表一編號一、附
表二編號一至六部分審理。
三、甲○○部分；檢察官以附表五所列甲○○販賣第二級毒品予 少年罪部分、以原審判決適用兒童及少年福利與權益保障法 第112條第1項規定加重其刑，法律適用有誤為理由提起上訴 。另被告甲○○就所有犯行均提起上訴，包含附表四與少年 共同販賣第二級毒品罪、附表五販賣第二級毒品罪、附表六 與少年共同轉讓禁藥罪、附表七幫助施用第二級毒品罪，其 上訴理由略以原審適用兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項之規定加重其刑有誤，且被告均已自白犯行應減輕 其刑、復經供出毒品來源應減輕其刑為理由提起上訴。嗣後 於本院準備程序撤回對附表六、七之上訴（本院卷第159頁 ）。本院僅就附表四、五部分審理。
四、乙○○部分：檢察官以附表八編號一至二乙○○販賣第二級 毒品予少年罪部分，原審判決適用兒童及少年福利與權益保 障法第112條第1項規定加重其刑，法律適用有誤為理由提起 上訴。被告乙○○就附表八編號一至二販賣第二級毒品予少 年罪部分、附表十所列轉讓禁藥四罪部分、附表十一幫助施 用毒品罪部分提起上訴，理由分別為原審適用兒童及少年福 利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑有誤、量刑過 重。嗣於本院準備程序中撤回附表十部分之上訴（本院卷第 158頁），因此本院僅就附表八編號一至二部分及附表十一 部分為審理。
貳、證據能力：
一、按偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載 第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院 核發通訊監察書後，即得實施通訊監察，通訊保障及監察法 第5條第2項定有明文。經查，本案員警對門號0000000000號 、0000000000號、0000000000號、0000000000號之行動電話 實施監聽錄音，已依法由檢察官向法院聲請核發通訊監察書 ，有通訊監察書（含通訊監察書電話附表）1份在卷可稽。 又依據該通訊監察書暨電話附表記載，案由涉嫌觸犯之法條 為毒品危害防制條例第4條第1項等，實施監察通訊，監察方 法為監聽、錄音及其他，因此，前開通訊監察書均已載明涉 嫌觸犯案由、監察對象、監察之通訊種類及號碼等足資識別 之特徵、監察處所、理由、方法、聲請機關或依職權核發、 執行機關、適用法條、監聽結果報告等事項，已符合前開法 定要件，是以本案員警對被告丙○○、甲○○、乙○○3人 所使用之行動電話實施監聽錄音，並未逾越授權實施監察之 範圍。再者，被告4人於監聽過程透露犯罪行為之陳述，並 非因員警監聽所致，其陳述係出於被告4人之自由意思，自
可採信，因之監聽錄音所取得之證據，有證據能力。又監聽 錄得之錄音，係憑機械力照錄，未經人為操作，復未伴有個 人主觀意見在內，應有證據能力；偵查犯罪機關依法定程序 監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，固非不可採為認定犯 罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165條之1第2項之規定自 明，又監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製 作，而被告或訴訟關係人對其真實性復有爭執，法院自應依 上開規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，以確認該 監聽錄音譯文之真實性，定其取捨，不得逕以該監聽錄音之 譯文，採為認定被告有罪之基礎，最高法院93年臺上字第22 63號判決意旨可資參照。故將監聽之內容製作成譯文，乃將 上開具有證據能力監聽錄得之錄音具體為文字紀錄，被告4 人及其等之辯護人對於監聽譯文之內容均不爭執，且本件通 訊監聽譯文係由承辦員警基於查緝本案之偵查過程中所製作 ，無證據顯示存有詐偽或虛飾之情事，應無顯不可信之情形 ，則該監聽譯文依據刑事訴訟法第159條之5規定，即有證據 能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟 法第 159條第1項、第159條之1第2項及第159條之5分別定有 明文。查證人蕭Ｏ傑、黃言綸、曾華堅、張Ｏ和、黃健杰、 鄭Ｏ賢、黃駿彥等人於偵查中之陳述，無顯不可信之情形， 故依上開規定，證人蕭Ｏ傑、黃言綸、曾華堅、張Ｏ和、黃 健杰、鄭Ｏ賢、黃駿彥等人於偵查中之陳述，均具有證據能 力。
三、按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結 而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「 依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法 第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告 發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖 非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人 身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法 官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後 具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若 檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害 人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證 人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬 檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而 前揭於偵查中作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人
於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於 保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、 身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無 法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法 院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以 證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可 信之情況者外，得為證據（最高法院98年度台上字第984號 、第663號判決意旨、96年度台上字第3527號判決意旨參照 ）。本案所引用共同被告於偵查中檢察官訊問時以及聲請羈 押程序、移審訊問程序、第一審準備程序之供述，均係以被 告之身分應訊，而非以證人之身分應訊，自無依法應具結之 問題。嗣於第一審法院行審理程序時，均賦予被告4人傳訊 其他共同被告予以對質詰問之機會，因被告丙○○、戊○○ 、甲○○3人對於檢察官所起訴之內容，均於準備程序時認 罪，而未聲請傳喚其他共同被告作證；又共同被告丙○○業 經被告乙○○聲請傳訊，以證人身分到庭，是於法院審理時 業已賦予被告4人對其他共同被告行使反對詰問權之機會， 並審酌本件共同被告於偵查中、本院中為供述時之外部客觀 情況，無其他顯不可信之情形，揆諸上開說明，本案共同被 告於偵查中檢察官訊問時及本院訊問時所為之供述（就他共 同被告事項），均有證據能力。
參、事實認定之理由：
一、上開犯罪事實，業據被告4人於審理時均坦承不諱，核與共 同被告戊○○、甲○○2人於偵查中、共同被告丙○○於偵 查中及法院審理時供述之情節及證人蕭Ｏ傑、張Ｏ和、鄭Ｏ 賢等人於偵查中證述之情節相符，並有如附表所示之通訊監 察譯文1份在卷、甲基安非他命1包（含袋重0.16公克）、甲 基安非他命殘渣袋1個、分裝袋156個扣案足參，足認被告4 人自白與事實相符。
二、被告乙○○於上訴後，否認附表八編號一至二犯行，辯稱僅 係無償提供毒品供鄭Ｏ賢施用、然查被告此部分之犯行，業 據證人鄭Ｏ賢於第一審審理中經過交互詰問證述明確（第一 審卷第308頁以下）。被告乙○○亦於詰問證人後，坦承所 有犯行（第一審卷第350頁）。而被告乙○○係於審判程序 中自白，自係出於自由意願，而且被告自白是在詰問指證被 告販賣之證人後，更足以證明被告之自白係在深思熟慮下所 為，具有可信度。更且被告乙○○除附表八編號一、二之犯 行，尚有附表八編號三之犯行，鄭Ｏ賢與被告既無深切友誼 ，毒品價格又高，被告豈有資力無償供鄭Ｏ賢施用毒品。被 告上訴否認犯行，自無可採信，被告此部分之上訴，為無理
由。被告乙○○附表八編號一、二之部分，事證明確，犯行 可堪認定。
三、按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以 發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤 賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度台上字第2109號判 決意旨參照）。次按販賣海洛因、甲基安非他命係違法行為 ，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝 增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依 交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當 然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利 ，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得 實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有 無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉 售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則 將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情 理之平。且按一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且 重罰不與寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重 罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係 另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販 入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販 賣犯行之追訴（最高法院84年度第3次刑事庭會議決議意旨 參照）。本件被告4人雖均於審理時坦承犯行，然因被告4人 忘記每次購入毒品之重量及價額，而未能供明在卷，然渠等 與附表一、二、四、五、八所示之購毒者均非至親，亦無深 交，肯甘冒風險，將甲基安非他命出售與如附表一、二、四 、五、八所示之購毒者，倘無從中賺取差價、抽取部分甲基 安非他命施用、投機貪圖小利或圖得上手所提供之毒品，豈 有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理，是被告4人主觀上 有營利之意圖，應堪認定。
三、被告4人上開犯行均洵堪認定，應依法論科。肆、論罪科刑：
一、被告丙○○部分
(一)被告丙○○就附表一編號一以及附表二編號一至六部分所為 ，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 。被告丙○○與戊○○間就附表一所示之販賣第二級毒品之 犯行間，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。被告所為 上述數次販賣犯行，時間、地點有異，顯係基於各別犯意為 之，應分論併罰。
(二)按「成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第六條、第七條 、第八條之罪者，始應依各該條項之罪，加重其刑至二分之
一，此觀同條例第九條之規定自明。上訴人販賣第三級毒品 予少年部分，不在上揭條例所規定應加重其刑之範圍，且亦 非屬於兒童及少年福利法第七十條第一項（按已改為兒童及 少年福利與權益保障法第112條）所規定成年人故意對少年 犯罪，應加重其刑之範圍，自不能適用該法條對上訴人加重 其刑」（最高法院95年台上字第4670號判決參照）。被告丙 ○○所犯附表一編號一之罪，係販賣毒品予少年，既非毒品 危害防制條例第6、7、8條所定之罪，亦非兒童及少年福利 與權益保障法第112條所定應加重其刑之型態，原審適用兒 童及少年福利與權益保障法第112條之規定加重其刑，即屬 有誤，檢察官據此提起上訴，即有理由，應由本院撤銷改判 。
(三)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」經查，被告丙 ○○對於附表一編號一及附表二編號一至六所示共同販賣甲 基安非他命之犯行，於檢察官偵訊及法院審理時均自白犯行 ，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。(四)被告丙○○於上訴後另主張因供出毒品來源而查獲，應適用 毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。然被告所 述供出毒品來源為丁○○之時間為102年1月8日有訊問筆錄 為證（本院卷第148頁），而檢察官已經於101年11月4日訊 問丁○○販賣毒品犯行，亦有訊問筆錄為證（本院卷第149 頁），則檢警查獲丁○○販賣毒品，顯非因被告丙○○之供 述。被告丙○○所為即與毒品危害防制條例第17條第1項之 規定不符，無從依該條之規定減輕其刑。且被告所提出之訊 問筆錄係另案所供述毒品來源，亦有臺灣花蓮地方法院102 年度訴字33號判決可資參照，而被告於本案偵查中，並未供 出毒品來源因而查獲，自無從適用首揭條文減刑。被告丙○ ○所辯，自不可採。
(五)次按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則及平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法 定最低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷（最高法院95年
度台上字第6157號判決意旨參照）。經查，本案被告丙○○ 之辯護人以渠等所販賣第二級毒品之犯罪次數不多或販賣金 額不高、獲利金額非鉅，請求依刑法第59條減輕渠等之刑云 云，惟查，被告丙○○所為附表所示之犯行，其犯罪情節係 因自己施用毒品進而販賣毒品以營利，犯罪之情狀並無特別 可憫恕之處，辯護人主張依刑法第59條之規定予以減刑，並 無理由。
(六)被告丙○○所為如附表一編號一、附表二編號一至六所示犯 行，依刑法第71條第1項之規定先加後減之。爰審酌被告無 故意犯罪之科刑紀錄，素行尚稱良好，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷足參，被告共同或分別販賣毒品，影響社會 風氣及國民健康，被告丙○○販賣毒品之對象有4人，每次 販賣甲基安非他命之金額多為500元、1,000元，被告丙○○ 亦僅有1次販賣甲基安非他命之金額為2,000元，於法院審理 中坦承全部犯行等一切情狀，分別量處如附表一編號一以及 附表二編號一至六所示之刑，並定其等應執行之刑。二、被告戊○○部分
(一)被告戊○○就附表一所示二罪所為，均係犯毒品危害防制條 例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告戊○○與丙○○間 就附表一所示之販賣第二級毒品之犯行間，有犯意聯絡與行 為分擔，均為共同正犯。被告所為上述數次販賣犯行，時間 、地點有異，顯係基於各別犯意為之，應分論併罰。(二)按「成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第六條、第七條 、第八條之罪者，始應依各該條項之罪，加重其刑至二分之 一，此觀同條例第九條之規定自明。上訴人販賣第三級毒品 予少年部分，不在上揭條例所規定應加重其刑之範圍，且亦 非屬於兒童及少年福利法第七十條第一項（按已改為兒童及 少年福利與權益保障法第112條）所規定成年人故意對少年 犯罪，應加重其刑之範圍，自不能適用該法條對上訴人加重 其刑」（最高法院95年台上字第4670號判決參照）。被告戊 ○○所犯附表一編號一之罪，係販賣毒品予少年，既非毒品 危害防制條例第6、7、8條所定之罪，亦非兒童及少年福利 與權益保障法第112條所定應加重其刑之型態，原審適用兒 童及少年福利與權益保障法第112條之規定加重其刑，即屬 有誤，檢察官據此提起上訴，即有理由，應由本院撤銷改判 。
(三)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」經查，被告戊 ○○對於附表一編號一所示共同販賣甲基安非他命之犯行， 於檢察官偵訊及法院審理時均自白犯行，應依毒品危害防制
條例第17條第2項之規定減輕其刑。
(四)次按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則及平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法 定最低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷（最高法院95年 度臺上字第6157號判決意旨參照）。經查，本件被告戊○○ 所為如附表一所示與被告丙○○共同販賣甲基安非他命之犯 行，販售之次數僅有2次，而每次販毒金額僅為1,000元，又 被告戊○○並非毒品之提供者，本身亦未施用毒品，僅因與 被告丙○○為朋友，因被告丙○○正在睡覺而代被告丙○○ 接聽電話、僅1次代為交付毒品及收取金錢，未從中獲利， 其犯罪之情節與一般販毒者明顯有別，若處以最低刑度7年 以上有期徒刑仍嫌過重，因認其販賣第二級毒品部分之犯行 確有值憫恕之處，為給予其自新機會，本院認應適用刑法第 59條之規定減輕其刑，即就被告戊○○所為如附表一所示共 同販賣第二級毒品罪之部分減輕其刑。
(五)被告戊○○所為如附表一編號一所示販賣甲基安非他命之犯 行，依刑法第71條第1項之規定先加後減之，並依刑法第70 條之規定遞減之。爰審酌被告無故意犯罪之科刑紀錄，素行 尚稱良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，被告 共同販賣毒品、影響社會風氣及國民健康，被告戊○○為被 告丙○○之朋友，並未幫被告丙○○處理毒品事宜，僅於附 表一所示之時間，因被告丙○○正在睡覺，幫被告丙○○代 為接聽電話，並於附表一編號1所示之時間，代為交付甲基 安非他命、收取金錢，犯罪情節輕微等情，量處如附表一編 號一所示之刑。
(六)被告戊○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表1份在卷可憑，其所涉犯罪情節尚屬輕微， 業如前述，又其自始坦承全部犯行，犯後態度良好，被告經 此科刑之教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，且被告戊○○ 有正當之工作，本院認其所受刑之宣告以暫不執行為適當， 併宣告緩刑4年，並依同法第74條第2項第5款規定命其於判 決確定後1年內，向執行機關指定之政府機關、政府機構、
行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供義務 勞務240小時。另並依同法第93條第1項第2款規定宣告在緩 刑期內付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附 條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端， 以期符合緩刑目的。
(七)又被告戊○○被起訴如附表一編號一至二罪行，經第一審判 處罪刑並諭知緩刑，嗣檢察官為被告之利益，就附表一編號 一之罪刑部分上訴，且未對緩刑宣告部分上訴。本院認為第 一審就附表一編號一罪刑部分，適用法律確有違誤之處，乃 撤銷第一審所為有期徒刑一年十一月部分之判決，改諭知有 期徒刑一年十月，則本案既係為被告之利益而上訴，且被告 所犯二罪，於第一審同受審判時，已經符合刑法第74條所定 緩刑宣告之要件，自不應因為審判程序所導致判決確定時間 之不同，影響被告依刑法第74條受緩刑宣告之利益。因此本 案仍應由本院於主文就所宣告之刑，諭知緩刑之宣告，俾於 本案確定後，與附表一編號二未經上訴而確定部分所定之刑 ，定應執行刑時，仍得依同一條件而為緩刑。
三、被告甲○○部分
(一)被告甲○○就附表四、五部分所為，均係犯毒品危害防制條 例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告甲○○於附表四編 號2所示於販賣前、後持有甲基安非他命之低度行為，為販 賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所為上述數次販賣犯 行，時間、地點有異，顯係基於各別犯意為之，應分論併罰 。
(二)按「成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第六條、第七條 、第八條之罪者，始應依各該條項之罪，加重其刑至二分之 一，此觀同條例第九條之規定自明。上訴人販賣第三級毒品 予少年部分，不在上揭條例所規定應加重其刑之範圍，且亦 非屬於兒童及少年福利法第七十條第一項（按已改為兒童及 少年福利與權益保障法第112條）所規定成年人故意對少年 犯罪，應加重其刑之範圍，自不能適用該法條對上訴人加重 其刑」（最高法院95年台上字第4670號判決參照）。被告甲 ○○所犯附表五之罪，係販賣毒品予少年，既非毒品危害防 制條例第6、7、8條所定之罪，亦非兒童及少年福利與權益 保障法第112條所定應加重其刑之型態，原審適用兒童及少 年福利與權益保障法第112條之規定加重其刑，即屬有誤， 檢察官以及被告均據此提起上訴，即有理由，應由本院撤銷 改判。
(三)按成年人與少年兒童共同實施犯罪者，加重其刑至二分之一 ，兒童及少年福利及權益保障法第112條前段定有明文；查
少年鄭Ｏ賢係84年3月間生，被告甲○○與少年鄭Ｏ賢於附 表四所示之時間共同販賣、被告甲○○此部分之犯行係與少 年共同實施犯罪，應依兒童及少年福利及權益保障法第112 條第1項前段之規定，加重其刑。
(四)次按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第 八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」經查被告甲○○因販 賣第二級毒品，經警查獲訊問時，表示願意供出毒品來源， 即向承辦警員供稱安非他命來自於林柏青等人，並於查獲後 ，移送檢察署偵辦，有花蓮縣警察局覆函以及所附移送書可 參，於本院審理中並供稱毒品確實來自林柏青等語（本院卷 第247頁），自應依首揭規定減輕其刑。被告上訴據以主張 減輕其刑，自有理由，原審未能審酌其情，自應由本院撤銷 改判。
(五)再按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類 犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、節約司法資源而設 。一般而言，必須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺 一不可。但如檢察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行起訴 ，致使被告無從充足此偵查中自白之要件，當然影響是類重 罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異剝奪 其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第8條所要求並保障之正 當法律程序規範意旨；於此特別情形，自應解為所稱偵查中 自白，僅指在偵查中，經進行訊問被告（行為人）之查證程 序，而其坦白承認者而言，不包含未行偵訊即行結案、起訴 之狀況。從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有上揭 減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院 100年度台上字第654號判決意旨參照）。經查，被告甲○○ 對於附表四所示共同販賣、附表五所示販賣甲基安非他命之 犯行，於檢察官偵訊及法院審理時均自白所犯，均應依毒品 危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。其中甲○○就 附表四所示共同販賣毒品罪部分，經本院勘驗偵訊光碟，結 果顯示「一、檢察官在開庭時詢問被告有關販賣毒品的犯行 是否願意承認，或是如以前所供述的只是轉讓，檢察官提醒 被告監聽譯文有提到差價的事情，請被告慎重考慮是否在偵 查中承認犯罪。二、被告請求表示願意承認犯罪。三、檢察 官再問，就販賣給鄭Ｏ賢部分是否願意承認犯罪，檢察官提 醒說在監聽譯文當中有提到還欠五百元，所以是可能涉及販 賣罪。四、被告表示意見承認販賣罪。五、檢察官再就被告 供出毒品來源的部分，與被告做確認，並於開庭終結前向被
告說明因為已經坦白承認犯罪，可能會適用自白減輕的規定 ，提醒被告於起訴後向法院陳明。」有勘驗筆錄為證（本院 卷第186頁），足證甲○○確實已經於偵查中自白此部分之 犯行。原審就附表四部分誤認尚未自白，因而未能適用首揭 規定減輕其刑，自屬有誤，被告甲○○據此提起上訴，自有 理由，應由本院撤銷改判。
(六)次按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則及平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法 定最低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷（最高法院95年 度臺上字第6157號判決意旨參照）。經查，本案被告甲○○ 之辯護人以渠等所販賣第二級毒品之犯罪次數不多或販賣金 額不高、獲利金額非鉅，請求依刑法第59條減輕渠等之刑云