臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度上字第23號
上 訴 人 陳開發
訴訟代理人 莊美貴律師
複 代理 人 劉展光律師
被 上訴 人 曾蔡淑女
訴訟代理人 吳炳輝律師
上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國10
1年12月12日臺灣臺南地方法院第一審判決（101年度訴字第1116
號）提起上訴，本院於102年7月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條 第1項第2款至第6款情形，不在此限；又訴狀送達後，原告 不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不 在此限：㈡請求之基礎事實同一者。．．．民事訴訟法第44 6條第1項、第255條第1項第2款定有明文。因之，於第二審 為訴之變更追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不 許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之新訴與原 訴之主要爭點有其共通性，各請求利益之主張在社會生活上 可認為同一或關連，而就原請求訴訟及證據資料，於審理繼 續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後 請求之審理與以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決 ，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法 院90年台上字第16號判決、最高法院90年台抗字第2號裁定 意旨參照）。查上訴人於原審依民法第412條第1項及第419 條第1項、第2項規定為撤銷贈與，並依不當得利請求權，請 求被上訴人將系爭土地移轉登記予上訴人，嗣上訴本院後， 另依民法第92條、第114條、第106條、第758條第2項、第53 1條等規定，追加主張伊係受被上訴人詐欺而為贈與之意思 表示，依法得撤銷該贈與，暨被上訴人違反自己代理規定， 伊亦未書面授與代理權，系爭土地所有權移轉登記行為為無 效（見本院卷第79-81頁、第85頁），一併請求本院審理。 被上訴人雖不同意上訴人之追加，惟上訴人其所據以主張之 基礎事實與其起訴時據以主張訴訟標的之基礎事實同一，且 證據資料之利用上亦有一體性，亦無礙於訴訟之終結與被上 訴人之防禦，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理 ，藉以一次解決本件之紛爭，雖被上訴人不同意上訴人前揭 訴之追加，然按諸前開法條規定及說明，於法並無不合，合
先敘明。
二、上訴人主張：被上訴人於伊配偶過世後，有意陪伴伊度過老 年生活，因此搬入伊家中，並於民國（下同）83年4月15日 將其戶籍遷入伊住所。嗣伊於99年4月間住院接受肝癌治療 出院後，被上訴人表示若伊願將名下所有坐落臺南市○○區 ○○○段0000地號土地（下稱系爭土地）贈與被上訴人，即 願照顧伊至終老，被上訴人亦曾向伊女兒陳雀珍提出相同要 求，故伊同意贈與系爭土地，兩造即於99年4月13日達成協 議，伊並於同年4月16日將系爭土地移轉登記予被上訴人。 詎被上訴人取得系爭土地後，拒不履行照顧伊至終老之承諾 ，且於101年初搬離伊住處。又被上訴人先後向伊借款新台 幣（下同）300,000元、150,000元、66,180元，共516,180 元，惟迄今均拒不返還。爰依民法第412條第1項及第419條 第1、2項規定撤銷贈與，並依不當得利之法律關係，請求被 上訴人返還系爭土地予伊；另併依消費借貸之法律關係，請 求被上訴人返還上開借款等語。
三、被上訴人則以：伊未承諾要照顧上訴人到老，係上訴人為感 謝伊照顧其十餘年，才將系爭土地贈與伊。上訴人所提出之 書面資料，均未有伊願照顧上訴人至終老之附註，亦無法舉 證證明。又上訴人主張伊違反雙方代理禁止之規定，但本件 贈與契約、贈與所有權移轉等均係上訴人親自簽名，伊並未 代理上訴人為合意或移轉系爭土地之法律行為，且向地政機 關送件屬行政上之事實行為，伊係委託代書陳淑惠送件，惟 代書為節省稅金，故以被上訴人名義送件，伊並未違反雙方 代理規定等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人全部敗訴之判決。上訴人就上開敗訴部分，僅 就請求返還系爭土地部分提起上訴，並為訴之追加；請求返 還借款部分，未聲明不服，已告確定。
㈠上訴聲明：
⒈先位聲明：
⑴原判決駁回下列第2項及其假執行部分，暨訴訟費用部分之 裁判均廢棄。
⑵上開廢棄部分，被上訴人應將坐落台南市○○區○○○段0 000地號土地、面積1660平方公尺，權利範圍全部所有權移 轉登記塗銷，並將該土地登記為上訴人所有。
⒉備位聲明：
⑴原判決駁回下列第2項及其假執行部分，暨訴訟費用部分之 裁判均廢棄。
⑵上開廢棄部分，被上訴人應將坐落台南市○○區○○○段0 000地號土地、面積1660平方公尺，權利範圍全部所有權移
轉登記予上訴人。
㈡被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事項：
㈠上訴人於99年4月16日，將其所有系爭土地以贈與為原因（ 原因發生日期為99年4月13日），辦理所有權移轉登記予被 上訴人。
㈡兩造在上訴人住處已同居十餘年，被上訴人並於83年4月15 日將其戶籍遷入上訴人台南市○○區○○里○○○000號之 住所，惟被上訴人目前已搬出上訴人住所，並於100年6月13 日將戶籍自上開住所處遷離。
㈢上訴人於98年4月初，經診斷罹患肝癌，隨即住院進行治療 ，迄今尚未痊癒。
上開各情，有戶籍謄本、診斷證明書、土地登記謄本、台南 市鹽水地政事務所102年5月27日所登字第0000000000號函暨 檢送99年鹽登字第23110號土地登記申請書及同年4月15日登 記收件清冊等附卷可稽（見原審卷第9-12頁;本院卷第88之1 -99頁），且為兩造所不爭，均堪信為真實。六、兩造爭執之事項：
㈠系爭土地贈與時，被上訴人是否同意照顧上訴人至其終老？ 若是，被上訴人得否拒絕履行該負擔？
㈡上訴人主張被上訴人所為系爭土地贈與及所有權移轉登記行 為，違反民法第106條對己代理及第758條第2項、第531條應 書面授權等規定而無效，是否有理由？
㈢上訴人另追加依民法第92條、114條規定，請求撤銷系爭土 地贈與及所有權移轉登記，是否有理由？
七、本院判斷：
㈠系爭土地贈與時並未附有照顧上訴人終老之負擔： ⒈按「贈與附有負擔者，如贈與人已為給付而受贈人不履行其 負擔時，贈與人得請求受贈人履行其負擔，或撤銷贈與。」 民法第412條第1項定有明文。又贈與契約為不要式、諾成契 約，僅當事人意思表示一致，即可成立。而附有負擔之贈與 ，係指贈與契約附有約款，使受贈人負擔應為一定給付之債 務者而言，必其贈與契約附有此項約定，而受贈與人於贈與 人已為給付後不履行其負擔時，贈與人始得依民法第412條 第1項規定撤銷贈與（最高法院32年度上字第2575號判例參 照），是附負擔之約款係贈與債務之履行問題，並非贈與契 約之成立要件，仍不影響其諾成契約之性質。次按民事訴訟 如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先 不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯 事實即令不能舉證，或其所舉證尚有疵累，亦應駁回原告之
請求（最高法院17年度上字第917號判例意旨參照）。上訴 人主張兩造間於成立系爭土地贈與契約時，附有被上訴人同 意照顧上訴人至其終老之負擔之約定，依前開說明，就此事 實，自應由上訴人負舉證之責。
⒉查：
⑴證人王蔡美鄉（即兩造鄰居）於原審證稱：「伊知道被上訴 人之前有一直要向陳開發要土地，他們二人是同居關係。上 訴人後來有登記土地給被上訴人。…，我去他們家時，有聽 到被上訴人要向上訴人要一分田，當場上訴人表示給被上訴 人土地沒有關係，但要照顧他到終老，至於被上訴人有無答 應，伊不知道…」等語（見原審卷第60頁背面）。然上訴人 具狀自陳兩造洽談系爭土地贈與事宜時，僅兩造在場，有上 訴理由（續）狀在卷可按（見本院卷第70頁第1-2行），是 王蔡美鄉之上開證言，並非親自見聞，尚難採信。 ⑵另證人張順朝（即兩造朋友）則證稱：「…二、三年前，伊 在他們家聽他們二人有在說，被上訴人表示跟上訴人在一起 那麼久了，希望上訴人將一分土地給她讓她辦農保用，上訴 人有說妳要辦農保我就將一分土地給妳辦，上訴人是要將該 地送給被上訴人或只是要供她辦理農保，伊就不知道。至於 上訴人有無說什麼條件或被上訴人有無答應什麼條件伊不知 道，伊是事後聽陳開發說有要曾蔡淑女照顧他到終老…」等 語（見原審卷第61頁正反面；本院卷第63頁），其既係事後 聽上訴人說，並未親聞親見，無從據以認定被上訴人確已承 諾照顧上訴人至終老。
⑶再酌以系爭土地贈與所有權移轉契約書上「申請登記以外之 約定事項欄」記載：「贈與權利價值：新台幣1,494,000元 整」等語（見本院卷第93頁），並未註記贈與系爭土地附有 任何負擔。
⑷上訴人雖辯稱伊曾書立一「我土地移轉給他（即被上訴人） ，他要照顧我至老死」之字條，交被上訴人辦理贈與登記云 云；惟上訴人亦自陳上訴人於99年4月間贈與系爭土地前， 即發現被上訴人有疏離伊之情形（見本院卷第35頁倒數第12 -13行），倘上訴人苟確曾書立該字條，衡情應自行留存一 份以為日後證明之用，上訴人雖稱贈與系爭土地因無需張揚 ，故未邀第三人在場見證，然上訴人既稱被上訴人曾向伊女 兒陳雀珍為願意照顧伊終老之表示，其並非不能要求陳雀珍 在場見證，上訴人均未依此為之，與常情有違，其所辯無足 採取。
⒊綜上，上訴人未能舉證以證明系爭土地贈與時被上訴人確實 已承諾願照顧上訴人至終老，則其主張被上訴人不履行負擔
，其得依民法第412條第1項規定撤銷贈與云云，依上開最高 法院32年度上字第2575號判例意旨，顯無可採。 ㈡系爭土地贈與及所有權移轉登記行為並無自己代理或無書面 授與代理權而為無效之情：
⒈按民法第106條前段規定：「代理人非經本人之許諾，不得 為本人與自己之法律行為。」民法第106條前段定有明文。 上訴人主張伊當初係要被上訴人找代書辦理系爭土地移轉手 續，並非委任被上訴人辦理，暨當時亦未書立書面授權書， 則被上訴人所為系爭土地所有權移轉登記行為，有未以書面 授權，及違反自己代理而為無效等情，惟為被上訴人所否認 ，並辯稱：系爭贈與契約，及土地登記申請書均經上訴人同 意簽名，伊並未代理上訴人為法律行為等語。經查： ⑴本院函詢台南市鹽水地政事務所本件系爭土地登記事件送件 人為何人，經該所函覆稱：「二、本案贈與登記送件人為曾 蔡淑女。」等語，有該所102年5月27日所登字第0000000000 號函暨檢送99年鹽登字第23110號土地登記申請書及同年4月 15日登記收件清冊附卷足憑（見本院卷第88之1頁-99頁）。 是上訴人主張系爭土地贈與登記送件人為曾蔡淑女，似非無 據。
⑵然被上訴人主張當時係委託代書陳淑惠送件，然代書為節省 稅金，故以伊名義送件，伊本身不識字等語（見本院卷第75 、113頁反面），且上訴人亦不否認當初係要被上訴人找代 書辦理系爭土地移轉登記（見本院卷第75頁），就被上訴人 不識字一節亦不為爭執。是被上訴人既不識字，就有關系爭 土地辦理移轉登記之一切事項，衡情應交由專門處理此部分 事務之地政士（即土地代書）辦理；且參以土地登記申請書 委任關係欄之「曾蔡淑女」簽名，核與被上訴人提出委任狀 上之簽名筆觸不同（見本院卷第18、89頁），是被上訴人主 張系爭土地辦理移轉登記並非伊送件，係代書以伊名義為之 ，自非無據。上訴人辯稱：系爭土地移轉登記行為被上訴人 違反自己代理規定，應無無效云云，尚非有據，無可採取。 ⒉又按「為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為， 依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之。 其授與代理權者，代理權之授與亦同」民法第531條定有明 文。再按為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為 ，依法應以文字為之者；或受任人受概括委任得為委任人為 一切行為，於為不動產之出賣或設定負擔行為時，委任人未 依民法第531條或第534條但書第1款規定，以文字為代理權 之授與，或為特別之授權者，該受任人本於委任事務之處理 ，在代理權限內以代理人身分以本人（委任人）名義所為之
法律行為，固因不備以書面為代理權授與之「代理權要式性 」（僅代理權授與之行為無效），或為該不動產之出賣或設 定負擔之特別授權，致成為無權代理（未經合法取得代理權 ）之行為。惟依同法第170條第1項規定之反面解釋，無權代 理人以代理人名義所為之法律行為，經本人承認者，即對本 人發生效力。且所謂承認為代理權之補授，無須踐行一定之 方式，由本人以意思表示為之為已足，初不問其為明示或默 示（依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思 者而言）而有不同（最高法院著有98年度台上字第1044號判 決可資參照）。準此，上訴人委任被上訴人事務，係尋找辦 理系爭土地移轉登記事宜之代書，並非不可口頭委任。又代 書陳淑惠既受被上訴人之委任辦理系爭土地移轉登記事宜， 縱被上訴人未以書面授權，依前揭說明，陳淑惠所為法律行 為係無權代理，然既經被上訴人事後承認，其所為之法律行 為即對兩造發生效力。上訴人辯稱：系爭土地所有權移轉登 記未以書面授權，其所為移轉登記行為為無效云云，不足採 取。
㈢上訴人主張遭被上訴人詐欺，依民法第92條、114條規定， 請求撤銷系爭土地贈與及所有權移轉登記，尚非有據： ⒈按「因被詐欺或被脅迫，而為意思表示者，表意人得撤銷其 意思表示」民法第92條第1項定有明文。次按「被詐欺而為 意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷 其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事 實，負舉證之責任。」（最高法院44年台上字第75號判例意 旨參照）。且按民法第92條第1項前段規定，因詐欺而為意 思表示者，表意人得撤銷其意思表示，其所欲保護之法益為 「表意者意思表示形成過程之自由」，且所稱詐欺行為，係 指對於表意人意思形成過程「屬於重要而有影響」之不真實 事實表示其為真實，而使他人陷於錯誤而言，又該不真實之 事實是否重要而有影響意思之形成，應以該事實與表意人自 由形成意思之過程有無因果關係為斷，而上開行為人於表意 人意思形成過程中對於屬於重要而有影響之事實有為虛偽陳 述，以及該事實與表意人意思之形成間有因果關係等事實均 屬有利於主張構成詐欺之人之事實，均應由主張有詐欺行為 之上訴人負舉證之責任，始得依民法第92條規定撤銷其意思 表示。準此，上訴人主張係遭被上訴人詐欺，始為贈與系爭 土地之意思表示，依上開說明，自應由其就被上訴人如何欲 上訴人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思 表示，負舉證之責。
⒉查上訴人主張係遭被上訴人以願照顧伊至終老之不真實事實
，致伊為贈與之意思表示，前雖舉證人王蔡美鄉、張順朝之 證言為證，然其等證言均無法得被上訴人是否曾「表示」或 「承諾」願照顧上訴人至終老之事實，且系爭土地贈與所有 權移轉契約書約定事項欄亦未有如是記載，業如前述，上訴 人復未能舉證證明，則上訴人主張被上訴人係以不真實事實 詐騙伊，伊得依民法第92條規定撤銷受詐騙之意思表示，即 非有據。
八、綜上所述，上訴人依民法第412條第1項及第419條第1、2項 不當得利之規定，主張系爭土地所有權移轉登記得撤銷，請 求被上訴人將系爭土地移轉登記予上訴人，為無理由。原審 為上訴人敗訴之判決，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人追加 另依民法第92條、第114條、第106條、第758條第2項、第53 1條等規定，請求撤銷或主張無效，先位請求被上訴人塗銷 系爭土地之移轉登記，備位請求被上訴人移轉登記，亦屬無 據，其追加之訴均應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核 與本件判決結果不生影響，爰不一一加以論述，併予敘明。十、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第 463條、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 7 月 30 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 吳森豐
法 官 王浦傑
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 30 日
書記官 蔡振豐
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並
經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。