臺灣高等法院臺南分院民事判決 100年度上字第194號
上 訴 人 李宗諭
李宗憲
共 同
訴訟代理人 何冠慧 律師
李雅莉
被 上訴 人 蔡昱民
訴訟代理人 蔡福德
曾靖雯 律師
上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國100年8
月9日臺灣臺南地方法院第一審判決（99年度訴字第1089號），
提起上訴，本院於102年6月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人等後開第二、三項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將坐落臺南市○○區○○段00000地號土地上如附圖（即麻豆區地政事務所民國99年9月24日複丈成果圖，下同）編號461-B所示、面積8.44平方公尺建物拆除，將該土地騰空交還上訴人李宗諭；並應自民國99年8月14日起至交還土地之日止，按月給付上訴人李宗諭新台幣一百七十二元。
被上訴人應將坐落臺南市○○區○○段00000地號土地上如附圖編號461-A所示、面積76.87平方公尺建物拆除，將該土地騰空交還上訴人李宗憲；並應自民國99年8月14日起至交還土地之日止，按月給付上訴人李宗憲新台幣一千五百六十七元。上訴人等其餘之上訴駁回。
本判決第二項所命給付，於上訴人李宗諭供擔保新台幣八萬四千元後得假執行；被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣二十五萬二千元為上訴人李宗諭預供擔保後，得免為假執行。本判決第三項所命給付，於上訴人李宗憲供擔保新台幣七十六萬五千元後得假執行；被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣二百二十九萬元為上訴人李宗憲預供擔保後，得免為假執行。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人主張：
一、坐落臺南市麻豆區（原臺南縣麻豆鎮，下同）○○段000地 號土地原為訴外人李明義、李明榮共有，嗣於民國（下同） 83年8月間，上開保安段（下稱保安段或同段）461地號土地 分割成同段461、461-1、461-2、461-3、461-4等地號土地 ；其中保安段461-1、461-3地號土地分歸李明義取得。又李 明義於96年6月21日去世後，上訴人李宗諭、李宗憲於96年
10月3日分別因分割繼承取得保安段461-3、461-1地號土地 （以下合稱系爭土地）之所有權。被上訴人則因買賣關係， 自李明榮處取得保安段461-2地號土地（位於461-1、461-3 地號土地中間）；其地上建物即門牌號碼臺南市○○區○○ 路00巷00號之1（下稱系爭建物）為訴外人李明榮於76年間 所建造；亦由被上訴人一併購買而取得事實上處分權。系爭 建物之一部占用同段461-1地號土地面積76.87平方公尺、占 用同段461-3地號土地面積8.44平方公尺；上訴人等自得依 民法第767條、第470條第2項、第472條第2款等規定，請求 被上訴人將占用上訴人等所有系爭土地上如附圖所示建物予 以拆除，將土地交還上訴人等。
二、本件被上訴人未經上訴人等之同意，亦無其他法律權源，卻 擅自占用系爭土地使用，顯屬無法律上之原因而受利益，並 因而致上訴人等受有相當於租金之損害，上訴人自得依民法 第179條規定，請求被上訴人將其所受之利益返還予上訴人 等。而系爭土地坐落臺南市麻豆區，鄰近市場，屬於精華地 段且交通便利，上訴人李宗諭爰請求被上訴人按系爭土地申 報總價年息百分之十之年租金，即相當於按月給付月租金新 台幣（下同）344元之不當得利（計算式：8.44×4,893×10 /100÷12＝344，元以下四捨伍入）；上訴人李宗憲請求被 上訴人依上開基準，按月給付相當於月租金3,134元之不當 得利（計算式：76.87×4,893×10/100÷12＝3,134）。三、爰依民法第767條、第470條第2項、第472條第2款及第179條 等規定所衍生法律關係之請求權，求為判命：被上訴人應將 如附圖所示占用保安段461-1、461-3地號土地上之系爭建物 拆除並返還土地予上訴人等；及按月給付上訴人等共3,478 元損害金之判決等語（原審為上訴人等全部敗訴之判決）。四、依上，爰上訴聲明，求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應將坐落○○區○○段00000地號土地上如附圖 編號461-B所示、面積8.44平方公尺建物全部拆除，將該 土地騰空交還上訴人李宗諭。
㈢被上訴人應自起訴狀繕本送達翌日起至起至交還上開土地 之日止，按月給付上訴人李宗諭344元。
㈣被上訴人應將坐落○○區○○段00000地號土地上如附圖 編號461-A所示、面積76.87平方公尺建物全部拆除，將 該土地騰空交還上訴人李宗憲。
㈤被上訴人應自起訴狀繕本送達翌日起至交還前項土地之日 止，按月給付上訴人李宗憲3,134元。
㈥願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被上訴人則以：
一、上訴人等雖否認有共有系爭建物之事實，但業經證人李明榮 、蔡福德、李育禹等人分別到庭證述在卷，足證上訴人等確 為系爭建物之共有人，且長年收取系爭建物之租金及使用系 爭建物，竟臨訟謊稱被上訴人未經同意興建系爭建物、無權 占有系爭土地云云，毫無誠信可言。又上訴人等既為系爭建 物之所有權人，其訴請被上訴人拆屋還地及給付不當得利， 顯屬無稽。
二、實際上，上訴人等長年共同使用系爭建物，渠等因本件爭訟 而於訴訟進行中將渠所有之大部分物品搬離，否認共有使用 系爭建物等情；但系爭建物北側附著上訴人等所有之水管及 水龍頭，自來水係上訴人方其自住家牽接至系爭建物，另上 訴人等亦仍放置鐵床，腳踏車於建物裡面，且保有系爭建物 鐵捲門之電動遙控，有照片可證，足證系爭建物確為兩造所 共有。
三、倘鈞院認定系爭建物為被上訴人單獨所有，但上訴人等所主 張依民法第470條第2項及第472條第2款之規定終止使用借貸 關係，並請求拆屋還地，亦於法不合。因縱有使用借貸關係 ，本件亦應屬未定期限之使用借貸，且借貸目的尚未使用完 畢，依民法第470條第l項中段之規定，上訴人等尚無權請求 返還，且被上訴人亦無「違反約定或依物之性質而定之方法 使用借用物，或未經貸與人同意允許第三人使用」之情形， 自無違反民法第472條第2款之情事，上訴人等主張終止契約 顯無理由。
四、依上，答辯聲明，求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費 用由上訴人等負擔。
叁、兩造不爭執之事實及爭執之事項：
一、兩造不爭執之事實：
㈠訴外人李明榮與李明義（即上訴人李宗諭、李宗憲之父） 為兄弟關係，而坐落臺南市○○區○○段000地號土地原 為李明榮、李明義共有，嗣於83年8月間將上開○○段000 地號土地分割成同段461、461-1、461-2、461-3、461-4 等地號土地；其中坐落同段461-1、461-3地號土地分歸李 明義所有，嗣李明義於96年6月21日去世，上訴人李宗諭 、李宗憲因分割繼承分別取得同段461-3、461-1地號土地 。
㈡門牌號碼臺南市○○區○○路00巷00號之1建物（即系爭 建物）占有保安段461-1地號土地，面積78.87平方公尺（ 即如附圖所示編號461-A部分）；又占有同段461-3地號土 地，面積8.44平方公尺（即如附圖所示編號461-B部分）
。
㈢系爭建物原為李明榮於76年間出資興建，興建時，李明義 基於使用借貸之法律關係，同意李明榮於分割前之臺南縣 麻豆鎮○○段000地號土地上興建系爭建物。 ㈣目前坐落臺南市○○區○○段00000地號、地目建、面積1 55.22平方公尺土地為上訴人李宗憲所有；坐落同保安段 461-3地號、地目建、面積155.22平方公尺土地為上訴人 李宗諭所有。
㈤上開㈣之土地，於99年申報地價均為4,893元，公告現值 為29,848元。
二、兩造爭執之事項：
㈠被上訴人占有使用系爭461-1、461-3地號土地是否有正當 權源？
㈡上訴人等依民法第470條第2項、第472條第2款終止兩造使 用借貸法律關係，是否有理由？如有，上訴人本於依借用 物返還請求權返還系爭土地，於法是否有據？
㈢上訴人李宗憲本於所有權及不當得利之規定請求被上訴人 返還系爭461-1地號土地；及至交還之日前，按月給付3,1 34元之損害金，是否有理由？
㈣上訴人李宗諭本於所有權及不當得利之規定請求被上訴人 返還系爭461-3地號土地；及至交還上開土地之日前，按 月給付344元之損害金，是否有理由？
肆、本院之判斷：
一、本件欲查明被上訴人占有使用系爭461-1、461-3地號土地是 否有正當權源，應先審究系爭建物，係被上訴人取得全部事 實上處分權，或係與上訴人等共同取得事實上處分權：（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。又原告對於自己主 張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實 並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證 明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第 2855號判例參照）。次按各當事人就其所主張有利於己之 事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對 人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院19年上字 第2345號判例參照）。復按以無權占有為原因，請求返還 所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭 執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之 事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源 之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由 （最高法院72年度台上字第1552號判決參照）。
（二）查上訴人等主張渠等為保安段461-1、461-3地號土地之所 有權人，被上訴人所有之系爭建物部分占用保安段461-1 、461-3地號土地上，業經原審於99年9月24日現場勘驗（ 見原審卷第38至40頁），且經臺南市○○地○○○○○○ ○○○○○○○○○○段00000地號土地之面積為76.87平 方公尺，占用系爭461-3地號土地之面積為8.44平方公尺 等情，有臺南巿麻豆地政事務所複丈日期99年9月24日之 複丈成果圖（即附圖）在卷可佐（見原審訴字卷第43頁） ，並為被上訴人所不爭執，又有土地登記謄本2紙、現場 照片3張附卷可佐（見原審補字卷第10至14頁）；則上訴 人等此部分主張自堪信為真實。上訴人等又主張被上訴人 所有系爭建物之一部，無權占用系爭土地等語；惟被上訴 人否認係無權占用，辯稱：系爭建物原為訴外人李明義、 李明榮所共有，嗣訴外人李明義於96年6月21日去世，上 訴人二人因繼承取得系爭461-l、461-3地號土地及系爭建 物應有部分2分之1，被上訴人則因買賣而取得系爭建物應 有部分2分之1，兩造仍應各遵守自前手取得系爭建物原共 有之協議，且系爭建物出租所得之租金，兩造並均分租金 收入，其非無權占有等語為置辯。惟揆諸上開規定及說明 ，則被上訴人就所抗辯，有正當權源占有系爭土地之事實 ，應先負舉證證明之責。
（三）被上訴人固聲請證人李明榮、蔡福德、李育禹等人到庭作 證，以為有利其之證明等情；經查：
㈠證人李明榮於原審證稱：「當初為了要做倉庫以堆放一些 家裡的雜物。（461地號土地是共有的，當初興建平房時 李明義有無表示意見？）那時候還沒有分割，我有先經過 李明義的同意才蓋的。（當初李明義有否同意該土地要借 你使用多久？）我是共有人我有權利，只是蓋這個平房要 經過他同意而已，當初並沒有特別說該平房可以使用461 地號土地多久。（該平房現是否仍是你在使用？）沒有， 我在90幾年已賣給被告（即被上訴人，下同）。我是將房 屋全部賣給被告，全部賣五、六百萬元，是包括系爭房屋 全部及分割後我取得之土地。（該平房賣給被告之前，系 爭平房是否全部為你所有？）不是，因為當初土地分割之 後，我哥哥李明義說他也分這個平房，後來是李明義寫妥 讓渡書，讓我在上面簽名同意，經這個平房的一半讓渡給 他，這是土地分割後的事情。我剛才說我賣給被告蔡昱民 是我的那一半。」等語在卷（見原審訴字卷第92至93頁） 。嗣於原審復證稱：興建系爭建物大約花了120萬元；讓 渡系爭建物二分之一予李明義時，李明義沒有付渠價金等
語（見原審卷第96頁）。
㈡惟依原審向台南市政府稅務局佳里分局函調系爭建物之房 屋稅籍資料所示，系爭建物係於90年10月4日初次設籍， 登記納稅義務人為李明榮一人；嗣於92年12月4日經李明 榮申報買賣移轉給被上訴人蔡昱民等情，有台南市政府稅 務局佳里分局100年3月11日南市○○○○○○0000000000 號函及所附房屋稅籍紀錄表在卷可稽（見原審訴字卷第10 7至108頁）；而證人李明榮證稱：系爭建物由其讓與2分 之1予李明義云云，核與上開稅務機關覆函及房屋稅籍資 料不符，即難採信。
㈢況坐落臺南市○○區○○段000地號土地，未分割前原為 李明榮、李明義共有，嗣於83年8月間，該○○段000地號 土地分割成同段461、461-1、461-2、461-3、461-4等地 號土地；而李明榮辦理系爭建物之房屋稅籍資料登記係在 90年間，已在上開原○○段000地號土地辦理分割之後。 若李明榮在土地分割時已將系爭建物應有部分2分之1讓與 李明義，為何李明榮於90年間辦理系爭建物之房屋稅籍資 料登記時，未一併登記李明義有2分之1權利，而僅登記為 李明榮一人名義。
㈣就上開證據資料互核，堪認李明榮、李明義二人為兄弟關 係，而未細分前之○○段000地號土地原為李明榮、李明 義共有，李明榮於76年間出資興建系爭建物時，李明義基 於使用借貸之法律關係，同意李明榮於其上建造系爭建物 。嗣於83年8月間原○○段000地號土地分割成同段461、4 61-1、461-2、461-3、461-4等地號土地；其中同段461-1 、461-3地號土地分歸李明義所有。而證人李明榮已證稱 ：興建系爭建物大約花了120萬元；讓渡系爭建物2分之1 予李明義時，李明義沒有付渠價金等語；故李明榮就系爭 建物於90年10月間初次設籍，房屋稅籍之登記納稅義務人 僅有李明榮一人，並非李明榮、李明義各2分之1；嗣李明 榮於92年12月間申報買賣移轉予被上訴人蔡昱民，並變更 房屋稅籍之納稅義務人為蔡昱民。另李明義於96年6月21 日去世，上訴人李宗諭、李宗憲因分割繼承分別取得同段 461-3、461-1地號土地。依上，足認系爭建物自興建開始 原僅係李明榮一人所有，嗣被上訴人於92年12月間受讓系 爭建物，而取得系爭建物全部之事實上處分權，而上訴人 等就系爭建物並非共有人，洵可認定。
㈤至證人蔡福德（即被上訴人之父）、李育禹（即李明榮之 子）分別於本院之證述，固可證明兩造曾共同或分管使用 過系爭建物，及系爭建物內部情狀、使用情節等情（參見
本院卷㈠第219至222頁，卷㈡20至23頁）。渠等雖證稱： 系爭建物確為兩造所共有云云；惟核與前揭審究及事證不 符，且渠等並非李明榮、李明義本人，或係受其等委任處 理事務之人，均難推翻證人李明榮已稱：興建系爭建物大 約花了120萬元建造，讓渡系爭建物2分之1予李明義時， 李明義沒有付渠價金之證述；且李明榮於90年10月間就系 爭建物初次設籍之登記納稅義務人僅有李明榮一人，並非 李明榮、李明義各2分之1；嗣李明榮將系爭建物全部權利 於92年12月間申報買賣移轉予被上訴人，亦無由李明義配 合辦理之情事，且系爭建物亦僅登記被上訴人一人為納稅 義務人等情。從而上開二證人之證述，尚難遽採為有利於 被上訴人之認定。至上訴人等是否有分得系爭建物出租所 得之租金及使用系爭建物，乃兩造間另生之糾葛，仍不足 逕採為上訴人等就系爭建物有共有權之認定。
㈥從而，被上訴人占有使用保安段461-1、461-3地號土地， 係基於繼受李明榮向李明義無償借用之法律關係。二、關於上訴人等依民法第470條第2項、第472條第2款終止兩造 使用借貸法律關係，是否有理由部分：
（一）按借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定期 限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。但經過相當 時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之 請求。借貸未定期限，亦不能依借貸之目的而定其期限者 ，貸與人得隨時請求返還借用物；民法第470條定有明文 。次按貸與人因不可預知之情事自己需用借用物者；借用 人違反約定或依物之性質而定之方法使用借用物，或未經 貸與人同意允許第三人使用者；貸與人得終止契約；民法 第472條第1、2款分別定有明文。
（二）上訴人等主張：本件無償使用系爭土地之借貸關係，原僅 存在李明榮與李明義（即上訴人等之父）間，當時是約定 作為倉庫使用，由李明榮堆放繩索以從事買賣，而李明義 則有堆放雜物；又李明榮已將其分得之土地及系爭建物於 92年間出售被上訴人，未經貸與人同意，擅將借用之系爭 土地轉交由第三人使用，爰依繼承貸與人李明義權利及上 揭使用借貸目的已完畢，自得請求返還於渠等語。經查， 就系爭土地之無償使用借貸關係，原係由李明榮與李明義 約定而成立，已論述如前，復為被上訴人所不爭執，則本 件無償使用借貸關係，原僅存在李明榮與李明義之間，應 可認定。又李明榮於92年間將其分得之土地及系爭建物以 買賣為原因，移轉予被上訴人，業經證人李明榮於原審證 述明確，且為被上訴人所不爭執，亦堪採信。按借用人非
經貸與人之同意，不得允許第三人使用借用物，民法第46 7條第2項規定甚明。次按使用借貸為無償契約，原屬貸與 人與使用人之特定關係，除當事人另有特約外，自無移轉 其權利於第三人之可言。倘借用人未經貸與人同意，擅將 借用物轉讓第三人使用者，貸與人自得終止契約（最高法 院49年台上字第381號判例參照）。而本件無償使用借貸 契約，原屬貸與人（李明義）與使用人（李明榮）間之特 定關係，且查無當事人另有特約，則李明榮自無移轉其占 有權利於第三人之被上訴人可言。本件因借用人李明榮未 經貸與人（李明義）之同意，擅將借用物轉讓第三人（即 被上訴人）使用，貸與人（或其繼承人）自得終止契約； 則上訴人等主張已於99年5、6月間向被上訴人表示不再將 系爭土地借予被上訴人使用等語（見原審訴字卷第35頁） ，被上訴人就此復未予爭執，且上訴人等並進而於99年7 月8日向原審起訴請求被上訴人返還土地等情，從而系爭 土地之使用借貸關係已終止，從而上訴人等爰請求被上訴 人交還土地，即屬有據。又兩造間有親屬關係（被上訴人 之母與上訴人等之父係姐弟關係，見原審訴卷第26頁）， 於100年6月14日原審審理時，經法官勸諭兩造和解，上訴 人等陳稱；被上訴人之系爭建物，願由其使用至至100年 底，嗣被上訴人應給付2分之1拆除費用，由上訴人等進行 拆除；因被上訴人表示希望能使用至101年，但上訴人等 認為期間太長，無法接受，乃未能達成和解（見原審訴字 卷157至158頁）；於本院準備程序時，亦勸諭兩造是否能 各退讓條件，以達成和解，兩造曾提出數方案，但雙方嗣 各堅持己見，致未能達成和解，仍須以判決處理，併此敘 明。
（三）次按「貸與人因不可預知之情事自己需用借用物者，得終 止契約，為民法第472條第1款所明定。本條之適用，不問 使用借貸是否定有期限，均包括在內。所謂不可預知之情 事，指在訂立使用借貸契約以後所發生之情事，而非訂立 契約時所能預見者而言。而所謂自己需用借用物，衹須貸 與人有自己需用借用物之原因事實為已足，其是否因正當 事由而有收回之必要，不必深究。被上訴人有自己需用系 爭土地以供建屋之事實，而為出借系爭土地時所不能預知 ，在原判決既已詳為闡明，則被上訴人所為終止借貸關係 之意思表示，於法自非無據。」（最高法院58年台上字第 788號判例參照）。查未分割前之○○段000地號土地原為 李明榮、李明義共有，李明榮於76年間出資興建系爭建物 時，係徵得李明義之同意使用借貸而於其上建造系爭建物
。嗣於83年8月原○○段000地號土地分割成五筆土地，其 中同段461-1、461-3地號土地分歸李明義所有，嗣上訴人 李宗諭、李宗憲因分割繼承關係分別取得同段461-3、461 -1地號土地。經查，目前保安段461-1地號，係地目建、 面積155.22平方公尺之土地；同段461-3地號，亦係地目 建、面積155.22平方公尺之土地；均屬適宜建造一棟房屋 之基地。又上訴人等主張，渠等計畫收回系爭土地興建房 屋，提出將於系爭土地興建住宅之工程概算單等為據，並 依民法第472條終止借貸契約等語（本院卷㈠89、111至12 0、126頁）。核諸民法第472條第1款規定及上開判例之意 旨，為屬有據。
三、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 民法第767條第1項前段定有明文。查被上訴人所有系爭建物 占用保安段461-1、461-3地號土地之原使用借貸法律關係， 既經上訴人等依法終止，則被上訴人繼續占有使用系爭土地 即屬無權占有，則上訴人等請求被上訴人應拆除系爭建物並 返還系爭土地，於法尚屬正當。又依上所述，系爭建物係於 76年由李明榮出資120萬元興建，係鋼骨結構，圍牆上半部 屋頂為石棉、下半部為磚造，當時係為供做倉庫使明，目前 系爭建物內大部分之閒置空間，僅有放置部分雜物，偶而作 親友停放汽、機車使用系爭建物；足見目前已非供作倉庫使 明。而李明榮就系爭建物於90年10月間初次設房屋稅籍時， 所載之核定現值為75,300元（見原審訴字卷第108頁），依 所得稅法第51條固定資產之折舊方法，再依系爭建物係鋼骨 結構，圍牆上半部屋頂為石棉、下半部為磚造，其折舊年數 為15至20年，迄本件上訴人等於99年7月向原審起訴，已逾 23年，則系爭建物經多年折舊後，其殘值所剩不多；而系爭 建物所占用上訴人等之系爭二筆土地，致上訴人等無法收回 使用，系爭二筆土如按每平方公尺之公告現值29,848元予核 計即有9,266,013元之價值（計算式：29,848×155.22×2＝ 9,266,013），兩者價值相較差距甚大，則上訴人等依法請 求被上訴人拆屋交地，難認有民法第148條權利濫用、或違 反誠信原則之情事，附此敘明。
四、再按無法律上原因而受有利益，致他人受損害者，應返還其 利益；民法第179條定有明文。又無權占有他人土地可獲得 相當於租金之利益為社會通念（最高法院61年台上字第1695 號判例參照）；本件被上訴人之系爭房屋無權占有使用系爭 土地，當獲有相當於租金之利益，且依該利益之性質無法返 還，被上訴人自應依民法第181條但書規定返還其價額。又 按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價
額年息百分之10為限；土地所有人依本法所申報之地價，為 法定地價；土地法第97條第1項、第148條分別定有明文。查 本件被上訴人無權占有使用系爭土地，是其所應返還之利益 ，應以相當於租用基地建築房屋所應給付之租金計算，並類 推適用土地法第97條第1項、第105條規定，基地租金不得超 過土地申報價額年息百分之10。又基地租金之數額，除以基 地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之 程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰 地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判 例參照）。經查，系爭土地附近情狀係緊鄰臺南巿麻豆區興 中路55巷，距離同區忠孝路約50公尺，附近有麻豆中央巿場 並有漢堡店、童裝店、鮮花店等商店林立，交通便利等情， 業經原審及本院至現場履勘，製有勘驗筆錄及照片在卷可憑 （見原審訴字卷第38至41頁，本院卷㈠第51至53、206至211 、229頁）；而系爭土地於99年度之申報地價均為每平方公 尺4,893元，有系爭土地登記第二類謄本足證（見原審補字 卷第10至11頁）。且按基地租金不得超過土地申報價額年息 百分之10之規定，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須 按照申報價額年息百分之10計算。本院審酌系爭土地坐落位 置及周邊繁榮程度，認上訴人請求相當於租金之利益，以系 爭土地申報地價年息百分之5計算為妥當；則上訴人等請求 自本件起訴狀繕本送達被上訴人之翌日（即99年8月14日， 見原審訴字卷第10頁）起至被上訴人拆除系爭建物交還系爭 土地之日止，按月給付上訴人李宗諭相當於租金之不當得利 172元（計算式：8.44×4,893×5/100÷12＝172），按月給 付上訴人李宗憲相當於租金之不當得利1,567元（計算式：7 6.87×4,893×5/100÷12＝1,567），即屬有據，至逾此範 圍之請求，則屬無據。
五、綜上所述，被上訴人無權占有使用系爭土地，且因此獲有相 當於租金之不當得利，致上訴人等受損害，從而，上訴人等 依民法第767條所有物返還請求權及第179條不當得利所衍生 之法律關係，請求被上訴人應將系爭建物所占有系爭461-1 地號土地，面積78.87平方公尺（即如附圖所示編號461-A部 分）；及占有同段461-3地號土地，面積8.44平方公尺（即 如附圖所示編號461-B部分）部分拆除，並將該部分所占用 之土地分別返還於上訴人等；及自99年8月14日起至交還系 爭土地之日止，按月給付上訴人李宗諭172元、按月給付上 訴人李宗憲1,567元之範圍內，為有理由，應予准許；逾此 部分之請求，則無理由，應予駁回。又上訴人等勝訴部分， 兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並
無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；至上訴人等敗訴 部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開 應准許部分，為上訴人等敗訴之判決，並駁回其假執行之聲 請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本 院將該部分予以廢棄改判如主文第2至3項所示，並依聲請為 附條件之准、免假執行之宣告。至上訴人等之請求不應准許 部分，原判決為上訴人等敗訴之判決，並駁回其假執行之聲 請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由 ，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並提出 之證據資料，經斟酌後認均不影響本院所為前開論斷，自無 逐一審論之必要，附此敘明。
伍、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條但書、第463條、第39 0條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 9 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 顏基典
法 官 王明宏
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 10 日
書記官 王全龍
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。