臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度侵上訴字第240號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 楊汶淇
選任辯護人 黃翎芳律師
陳韻如律師
上 訴 人
即 被 告 沈００
選任辯護人 陳文欽律師（扶助律師）
上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣雲林地方法院101
年度侵訴字第18號中華民國101 年12月28日第一審判決（起訴案
號：臺灣雲林地方法院檢察署100 年度偵字第6382號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、楊汶淇與代號3352100168號之女子【民國00年0月生（原判 決誤載為00年0月生，應予更正）真實姓名、年籍詳卷附真 實姓名與代號對照表，下稱Ａ女】之父沈００即代號335210 0168Ａ號之男子（真實姓名、年籍詳卷附真實姓名與代號對 照表，下稱甲男）為朋友關係。甲男與Ａ女之母即代號3352 100168Ｂ號之女子（真實姓名、年籍詳卷附真實姓名與代號 對照表，下稱Ｂ女）離婚後，Ａ女由甲男照顧。甲男因工作 關係無法照顧Ａ女之餐食，而於96、97年間委託楊汶淇代為 送晚餐予Ａ女食用，詎楊汶淇明知當時就讀國小5年級之Ａ 女為未滿14歲之女子，對於性觀念懵懂無知，竟為滿足自己 之性慾，各基於對未滿14歲之女子為猥褻行為之犯意，分別 於Ａ女就讀國小五年級（即96年9月至97年6月期間）之上學 日其中3日，於每日之17時許，利用送便當至雲林縣○○鎮 甲男住處（詳細地址詳卷，下稱○○住處）予Ａ女之機會， 於Ａ女用餐完畢後，在未違反Ａ女之意願下，將手指伸入Ａ 女內褲，撫摸Ａ女下體，以此方式對Ａ女為猥褻行為共3次 得逞。
二、甲男為59年間出生之成年人，為Ａ女之父親，2 人間具有家 庭暴力防治法第3 條第3 款之家庭成員關係，於98年10月起 至100年11月15日共同居住於○○住處，因上開住處之2樓髒 亂有跳蚤，甲男遂與Ａ女一同睡於1樓客廳之沙發。詎甲男 竟分別為下列犯行：
㈠甲男明知Ａ女為未滿14歲之女子，對於性觀念懵懂無知，竟 為滿足自己之性慾，罔顧倫常，於98年10月間某日晚間，先
基於成年人對未滿18歲之少女為乘機猥褻之犯意，趁與Ａ女 同寢於客廳沙發上且Ａ女於沙發上熟睡不知抗拒之際，乘機 以手撫摸Ａ女身體，並脫去Ａ女之內衣及內褲，Ａ女遭此舉 動驚醒後，甲男向Ａ女表示其有自慰之舉動，Ａ女遂將曾受 楊汶淇猥褻乙事告知甲男，詎甲男竟假藉檢查Ａ女身體是否 有出問題為由，將其原來乘機猥褻之犯意提昇變更為基於對 未滿14歲之女子為強制猥褻之犯意，不顧Ａ女以「不要」等 語表示拒絕之意，仍繼續撫摸Ａ女之胸部及下體，以此違反 Ａ女意願之方式對Ａ女為強制猥褻行為1 次得逞。 ㈡甲男明知Ａ女為未滿18歲之少女，對於性觀念慒懂無知，竟 基於成年人對於未滿18歲之少女乘機猥褻之犯意，以每週1 次之頻率，於①98年11月1 日至99年7 月12日、②99年8 月 30 日 至100 年1 月20日、③100 年2 月11日至100 年6 月 30日、④100 年8 月30日至100 年10月31日期間之某日夜晚 ，及⑤100 年11月15日夜晚，分別在上開住處客廳內，趁與 Ａ女同寢於客廳沙發，且Ａ女於沙發熟睡不知抗拒之際，乘 機以手撫摸Ａ女胸部（Ａ女於過程中雖有驚醒，惟仍假裝睡 覺），以此方式對Ａ女乘機猥褻得逞各①36次、②20次、③ 20次、④9 次、⑤1 次，合計共86次。
三、Ａ女於100年11月間某日參加彰化縣○○教會聖餐式儀式前 ，在與牧師唐毓璟對話中，主動告知唐毓璟曾遭甲男及楊汶 淇為猥褻行為。唐毓璟知悉後，告知Ａ女可以在沙發上堆放 東西或多蓋幾條棉被，減少遭甲男撫摸之機會。詎因甲男於 100年11月15日再度撫摸Ａ女胸部，Ａ女遂將上情告知唐毓 璟，唐毓璟並轉知教會講師陳靜妃，且勸說Ａ女留宿○○教 會，並於100年11月20日製作訪談紀錄，通報彰化縣家暴中 心，始為警循線查悉上情。
四、案經Ａ女之母Ｂ女訴由雲林縣警察局移送臺灣雲林地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
壹、按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書， 不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識 別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2 項定有 明文。本案判決書為避免被害人Ａ女（代號3352100168號） 之身分遭揭露，關於被害人Ａ女及其母Ｂ女（代號33521001 68Ｂ號）、Ａ女之姐（下稱Ｃ女，真實姓名年籍詳卷）、被 告甲男之姓名、年籍等，因有揭露足以識別被害人Ａ女身分 資訊之虞，爰依前揭規定，僅記載代號（真實姓名、年籍、 住所等資料詳警卷所附真實姓名對照表）。
貳、關於本案審理範圍之說明：
㈠按檢察官之起訴書依法固應記載被告之犯罪事實及所犯法條 ，但如其記載不明確或有疑義，事關法院審判之範圍及被告 防禦權之行使，法院自應經由訊問或闡明，使之明確，此觀 刑事訴訟法第273 條第1 項第1 款規定，法院得於第一次審 判期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、 輔佐人到庭，行準備程序，為「起訴效力所及之範圍與有無 變更檢察官所引應適用法條之情形」之處理甚明。茍法院就 起訴書所記載關於被告犯罪事實及所犯法條不明確或有疑義 之部分，經由訊問或闡明之方式，加以更正，當事人復無爭 執，法院就已更正之被告犯罪事實及所犯法條，依法定訴訟 程序進行審判，即不能指為違法（最高法院97年度台非字第 10 8號判決意旨參照）。次按檢察官代表國家提起公訴，依 檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用 法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變 更起訴之法條，或另為其他適當之主張。然刑事訴訟之審判 ，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為 ，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記 載之被告「犯罪事實」（包括與之有連續犯、想像競合犯、 牽連犯等具有同一案件關係之犯罪事實）而言。起訴係一種 訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係， 法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書犯罪事實欄內， 對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象。審判之 事實範圍，既以起訴之事實（包括擴張之事實）為範圍，如 事實已經起訴而未予裁判，自屬違背法令，此觀刑事訴訟法 第379 條第12款規定自明。訴經提起後，於符合同法第265 條之規定，固許檢察官得為訴之追加，但仍以舊訴之存在為 前提；必要時，檢察官亦得依同法第269 條規定，以「撤回 書」敘述理由請求撤回起訴；惟單一案件之事實，僅就一部 分事實撤回起訴，基於審判不可分之關係，並不生撤回效力 ，而犯罪事實之一部減縮（即起訴事實大於判決事實），應 分別情形於理由內為說明，刑事訴訟法對此尚無所謂擬制撤 回起訴之規定。又本法亦無如民事訴訟法設有訴之變更之規 定，得許檢察官就其所起訴之被告或犯罪事實加以變更，其 聲請變更，除係具有另一訴訟之情形，應分別辦理外，並不 生訴訟法上之效力，法院自不受其拘束。司法審判實務中， 到庭實行公訴之檢察官於其提出之「論告書」或於言詞辯論 時所為之主張或陳述，常有與起訴書所載犯罪事實不盡相同 之情形。於此，應先究明其論告時之所述，究屬訴之追加、 撤回或變更範疇，抑或原本係屬於起訴效力所及之他部事實
之擴張、或起訴事實之一部減縮，而異其處理方式（如屬後 者事實之擴張、減縮，應僅在促使法院之注意，非屬訴訟上 之請求）。除撤回起訴已生效力，其訴訟關係已不存在，法 院無從加以裁判外，其他各種情形，法院自不得僅就檢察官 論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧 （最高法院95年度台上字第2633號判決意旨參照）。 ㈡準此，公訴檢察官於原審審理時，雖以101 年度蒞字第1087 號補充理由書更正起訴書所載之內容為：「( 一) 犯罪事實 欄一、( 二) 所載之犯罪時間：於98年11月1 日至100 年6 月24日止，共83週，每週至少1 次，在上開住處內，以上開 方式對未滿14歲之Ａ女為猥褻之行為得逞共83次；另於100 年6 月25 日 至同年11月15日止共約22週，每週至少1 次， 在上開住處內，以上開方式對14歲以上未滿16歲之Ａ女為猥 褻之行為得逞共22次。( 二) 證據並所犯法條欄二所載之罪 數關係：被告共22次對14歲以上未滿16歲之Ａ女所為，均係 犯意各別，行為互殊，請予分論併罰」（原審卷㈠第32頁） 。惟上開起訴書「犯罪事實欄」一、( 二) 中段記載：「嗣 並另分別基於對未成年人為猥褻之行為之犯意，於上開98年 11月至100 年6 月25日止，共83週，每週至少1 次，在上開 住處內，以上開方式對未滿14歲之Ａ女為猥褻之行為得逞共 83次」；後段記載：「另於100 年6 月25日至同年11月25日 止共約19週，每週至少1 次，在上開住處內，以上開方式對 14歲以上未滿16歲之Ａ女為猥褻之行為得逞共19次」；「證 據並所犯法條欄」二中段記載：「被告甲男就上開共84次對 未滿14歲之Ａ女所為，以及共19次對14歲以上、未滿16歲之 Ａ女所為，均係犯意各別，行為互殊，請予分論併罰」等語 （上開起訴書第1 至3頁 ；原審卷㈠第3 頁至第4 頁）。足 認就「犯罪日期」部分，公訴檢察官上開補充理由書之陳述 ，僅係將起訴書所記載之「犯罪日期」不明確之部分，加以 更正，被告甲男及其辯護人對此亦無爭執（原審卷㈢第27頁 反面、第46頁反面、第47 頁 ），是本院自應依上開已更正 之「犯罪日期」部分加以審理。至於就「犯罪次數」部分， 因起訴書「犯罪事實欄」一、( 二) 後段已明確記載，該部 分之次數為「19次」，而就補充理由書所增加之3 次犯行， 亦與業經起訴之19次犯行，無實質上或審理上一罪之關係， 是揆諸上開判決意旨，本院仍以原起訴書所記載之「19次」 為審理範圍，先予敘明。
叁、關於證據能力之說明：
按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，
認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條之5 定有明文。查檢察官、被告及其辯護人對於 下列本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，均 表示同意列為證據（見本院卷第68頁反面至第69頁反面、第 11 3頁正、反面），且迄至本院言詞辯論終結前，均未聲明 異議，復經本院於審理時逐一提示予被告表示意見，本院審 酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有 相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認 定事實之基礎。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、事實欄一部分：
㈠訊據被告楊汶淇固坦承曾受甲男之託，於Ａ女下課後送晚餐 至○○住處予Ａ女食用，惟矢口否認有何猥褻Ａ女之犯行， 辯稱：伊只有在Ａ女就讀國小一年級時有送便當給Ａ女吃， 96年時沒有送，伊也沒有碰Ａ女云云（原審卷㈠第27頁，本 院卷第102頁）。辯護意旨另稱：證人Ｃ女之證詞不足為被 告楊汶淇不利之認定，本件僅有證人Ａ女之指述，然證人Ａ 女之指述有瑕疵、矛盾之處，又無其他補強證據，不足以證 明被告楊汶淇之犯行。
㈡經查：
⒈按被害人之陳述固須無瑕疵可指，且有補強證據證明其確與 事實相符，始得採為科刑之基礎。但所謂「補強證據」，係 指除該被害人陳述本身外，其他足以佐證其陳述之事實確具 有相當程度真實性之證據而言。其所補強者，不以事實之全 部為必要，祇須因補強證據與其陳述相互印證，依社會通念 ，足使事實獲得確信者，即足當之。又認定犯罪事實所憑之 證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推 理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗或論理 法則，尚非法所不許。另告訴人、證人之陳述有部分前後不 符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其 自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均 為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面 ，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予 渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時， 則仍非不得予以採信（最高法院101 年度台上字第5369號判 決意旨參照）。
⒉查Ａ女為00年0月出生，有其真實姓名與代號對照表（置於
警卷密封證物袋內）在卷可稽，且參以Ａ女偵訊中證稱：00 0年就讀國中三年級，00年是小學六年級等語（原審卷㈠第 140頁勘驗筆錄），是以此推算，Ａ女就讀國小五年級之時 間應係96年9月至97年6月間；又Ａ女自就讀國小四年級起至 100年11月20日前，係與其父即被告甲男共同居住於○○住 處乙情，業據證人Ｂ女於原審審理時證稱：Ａ女在就讀國小 二年級以前是跟甲男住，就讀國小三年級時是跟伊住，後來 要唸國小四年級那年才回去跟甲男住等語（原審卷㈠第102 頁正、反面）明確，是Ａ女於就讀國小五年級之時間（即係 00年0月至00年0月間），Ａ女是跟甲男共同居住等情，亦堪 認定。又被告楊汶淇自承其與甲男是同村莊的朋友，也是最 要好的朋友，Ａ女是甲男的女兒，其認識Ａ女時，Ａ女約2 、3歲等語（警卷第3頁），足證被告知悉Ａ女之年齡，亦明 知Ａ女就讀國小五年級時為未滿14歲之女子，此部分事實亦 堪認定。
⒊有關被告楊汶淇於上開時、地，對Ａ女為猥褻行為之經過， 業據證人Ａ女⑴於偵訊中證稱：96年間爸爸（指甲男）請那 個人（指被告楊汶淇）送便當來，大概是17時許，等我吃完 後，我忘記是什麼原因，就躺著，他就將手伸入我的下面； 這樣的情形應該是3 次到4 次等語，有原審勘驗筆錄1 份可 稽（原審卷㈠第140 頁至第141 頁反面）；⑵於原審審理時 證稱：被告楊汶淇在我放學時間送晚餐來，在吃完後，他會 把他的手放到我的褲子裡面；（你之前在檢察官那邊是說不 知道他在幹什麼，你到底知不知道他在幹什麼？）不知道， 我只知道他把手伸進去我的褲子裡等語（原審卷㈠第64頁至 第65頁反面、第76頁）。觀諸前開證人Ａ女於偵訊及原審審 理時之證述，Ａ女雖於原審審理時就部分問題均答稱忘了等 語，惟就被告楊汶淇有於送晚餐供伊食用後，在客廳將手伸 入伊「下面」即「褲子裡」等情，始終如一，並無重大歧異 之處，自具相當之可信度。
⒋又依證人Ｃ女（即Ａ女之姐姐）於原審審理時證稱：在牧師 （指唐毓璟）知道這件事之前，妹妹（指Ａ女）曾經有提過 1 次，是她親口說的，國小幾年級說的我忘記了，那時候我 也很小，當時我與她還住2 樓，反正我知道那時她親口有跟 我講這件事；就說爸爸（即甲男）的朋友送飯來時，會對Ａ 女做很糟糕很不禮貌的行為，就是聽了讓人覺得怎麼會有這 種人，就很糟糕做出令人髮指的行為，很不禮貌，就是那種 身體上的不舒服的觸碰；當時妹妹是講到楊汶淇叔叔；（妳 妹妹曾經跟妳提過有人對她做不舒服的事？）就我剛說的那 件事而已。（就是妳們還在2 樓房間時？）就爸爸請他幫忙
送飯，然後他來時，好像就是順便對她做不禮貌的行為，妹 妹好像還蠻不喜歡他，因為他好像會跟妹妹講說不可以講之 類的話；一開始妹妹是跟我說，等一下會有個叔叔來送飯給 她吃，好像是在那個時候就跟我說那個叔叔對她做的那些事 ；那時候我不知道到底這件事是真的還假的，我跟她說，叫 她不要太靠近他等語（原審卷㈠第94頁反面至第95頁、第96 頁正、反面、第98頁正、反面）。是依證人Ｃ女上開證述可 知，Ａ女於國小時即曾經告知Ｃ女，被告楊汶淇於送飯予其 食用後，有對其做身體上令人不舒服觸碰此不禮貌之行為乙 事，並非在Ｂ女提出告訴後，Ａ女才向Ｃ女說及此事，且在 本案案發後，Ａ女及Ｂ女亦表示對被告楊汶淇之量刑沒有意 見（原審卷( 一) 第109 頁反面），此益徵證人Ａ女前開指 證被告楊汶淇犯行之證述，並非憑空誣陷。
⒌至於被害人Ａ女於遭被告楊汶淇為上開猥褻行為時，雖未有 積極喊叫、求援之舉，然此原因甚多，且按遭受性侵害之被 害人，或因年齡、處世應變能力與生活經驗、個性、環境、 與加害者之關係及缺乏信任傾訴之對象等複雜因素交互影響 ，致未能積極求援，甚隱忍數年未予揭露，乃時有所聞。查 本案被害人Ａ女遭被告楊汶淇猥褻之時間係在其國小五年級 ，單獨一人與其父甲男共同居住，由被告楊汶淇於上學日送 晚餐給Ａ女食用，利用Ａ女用餐完畢與被告楊汶淇單獨在住 處客廳內，Ａ女為就讀國小五年級之小學生，不僅尚未滿14 歲，且智識亦相當有限，而被告楊汶淇為一成年人，且年紀 與Ａ女之父甲男相近，Ａ女在無其他外力奧援之情境下，應 可想像被害人Ａ女對此情況實無能為力。是被害人Ａ女受被 告楊汶淇猥褻後，並未對其他人揭露，僅曾於Ｃ女到斗南住 處同住期間，適被告楊汶淇再度送餐，而向Ｃ女提及上情， 衡情應屬合理合情。再參以本件Ａ女遭被告楊汶淇猥褻，及 遭被告甲男猥褻之犯行，係因Ａ女參加教會活動而在信仰之 趨策下，方敞開心門，將詳情告知唐毓璟及陳靜妃（詳後述 ），Ａ女或Ａ女之母親Ｂ女亦未對被告楊汶淇之犯行提出賠 償之請求，顯見Ａ女並非刻意誣陷被告楊汶淇，其前開所稱 遭被告楊汶淇猥褻之證述，應可採信。
⒍被告甲男雖供稱：Ａ女就讀國小四年級時，上下學都由伊親 自接送，不曾再託朋友幫忙送便當云云（警卷第8 頁），惟 被告楊汶淇為被告甲男之友人，既曾受被告甲男所託送便當 給Ａ女食用，顯見2 人之情誼不差，而且，被告甲男於知悉 Ａ女遭被告楊汶淇猥褻後，乃繼續對Ａ女為猥褻行為（詳後 乙、壹、二、所述），對於被告楊汶淇猥褻Ａ女之行為未為 任何處理，復與被告楊汶淇同列為本案之被告，則其東窗事
發後，恐己身之犯行亦遭判處罪刑，而作出偏頗被告楊汶淇 之供述，亦不無可能。另被告楊汶淇於101 年3 月15日前往 內政部警政署刑事警察局接受測謊鑑定時，對於「你有沒有 將手指插入她（Ａ女）的下體」、「本案你有沒有將手指插 入她（Ａ女）的下體」等問題，因生理圖譜反應欠缺一致性 ，故無法鑑判，有該局101 年4 月2 日刑鑑字第1010040841 號鑑定書及相關鑑定資料1 份可參（偵卷第21頁至第22頁反 面、第24頁反面至第25頁），換言之，並未就其是否有以手 「撫摸」Ａ女下體部分為測謊鑑定，而且鑑定結果並非被告 楊汶淇呈現「未說謊」之反應（而是無法鑑判），故尚無法 據此為對被告楊汶淇有利之認定。
⒎另證人Ａ女於原審審理中雖證稱：被告楊汶淇有坐在前面， 將伊壓在後面，再將手伸入褲子裡面摸；被告楊汶淇的力氣 有點大等語（原審卷㈠第86頁正、反面），惟其於偵訊及原 審交互詰問時均未為如此證述，而係於原審補充訊問時方為 上開證述，有原審101 年10月31日審理筆錄可憑（原審卷㈠ 第62頁至第89頁）。而稚齡之性犯罪被害人，因年幼較無時 間及空間概念，且隨時間經過或強迫性遺忘之心理反應，甚 至擔心遭責罵等各種原因，已經或刻意遺忘案發當時部分情 境，如時間、地點、次數等，在所難免，是在事過境遷後， 自難期待當時仍屬稚齡之遭受性侵害之被害人，對已發生之 被害情節再為完整之陳述，或經由交互詰問程序而再次呈現 真實。而本件被害人Ａ女於101 年10月31日原審訊問時，距 其所證述於國小五年級（96年9 月至97年6 月）時遭被告楊 汶淇為猥褻之時間，已相距逾4 年之久，因證人Ａ女於遭受 被告楊汶淇為猥褻行為（起訴意旨認係性交行為，此為本院 所不採，詳後述）時年僅11歲，智識尚未成熟，倘被告楊汶 淇確有對其施以上開強制手段，相較於一般猥褻之行為，實 為侵害更為嚴重之犯罪，受害感及不良反應理當更為強烈， 記憶亦應更為清晰，則其於接受檢察官偵訊時，或向陳靜妃 及唐毓璟說出遭「爸爸的朋友性侵害」時，應會將上情一併 告知。是此部分除證人Ａ女上開於原審補充訊問時證述外， Ａ女於偵查及原審交互詰問時既未為被告施以強制手段之證 詞，且又無其他補強證據，揆諸前開最高法院判決意旨，尚 難採為對被告楊汶淇不利之認定。
⒏綜上各情，被告楊汶淇確實有於96年9 月至97年6 月間Ａ女 上學日中之某3 日，對Ａ女為猥褻之行為乙節，應可認定。 ㈢起訴意旨雖認被告楊汶淇係將其手指頭伸入Ａ女下體內，對 Ａ女為性交行為云云（起訴書第1頁，原審卷㈠第3頁），惟 查：
⒈所稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列侵入行為：①以 性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為；② 以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門， 或使之接合之行為，刑法第10條第5 項定有明文。又所謂補 強證據，必須求之於該證人之陳述本身以外，其他足資證明 其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據（最高法 院100 年度臺上字第3048號判決意旨參照）。亦即，補強證 據係指其他足資證明證人所供述被告之犯罪事實，確實具有 相當程度真實性之證據而言。至少補強證據及證人證言間， 可以相互為用，足使證言獲得確信者，始足當之（最高法院 85 年 度臺上字第1217號判決意旨參照）。另按性侵害之案 件，為佐證被害人證詞之有效性或憑信性，兼負協助偵、審 機關發見真實之義務與功能，社工或輔導人員所為之書面或 言詞陳述，固非不可以資為判斷被害人陳述憑信性之補強證 據，然其究非經歷犯罪事實發生過程之人，其供法院參佐之 證詞可符合鑑定證人或鑑定人身分者，應以其就所介入輔導 個案經過之直接觀察及以個人實際經驗為基礎，就其見聞經 過所為之陳述，或以其經驗及訓練就通案之背景資訊陳述專 業意見範圍為限，倘所為證述僅因單憑相處機會由被害人之 轉述而得其訊息，既非出於本人就所輔導個案之直接觀察或 以個人實際經驗為基礎之證述，即屬傳聞陳述，不能資為被 害人證詞之補強證據（最高法院101 年度台上字第5126號判 決意旨參照）。
⒉證人Ａ女於原審審理時，就被告楊汶淇是否有以手指插入其 陰道內之部分，證稱：（他《指被告楊汶淇》把手放到妳褲 子裡，是摸妳哪裡？）尿尿的地方。（他有把手指伸進去嗎 ？）忘記了。（剛剛檢察官問妳摸妳尿尿裡面還是外面，妳 剛剛說妳忘記了？）對，沒錯等語（原審卷㈠第65頁反面、 第75頁）。而證人Ａ女之偵訊筆錄雖記載：「…我不知道何 原因就躺著，他（指被告楊汶淇）就用手伸到我的下體，還 不止一次。」「…我爸（指被告甲男）就問我有沒有發生什 麼事，我就把我被他朋友用手指頭伸入我下體的行為跟我爸 講…」等語（他字卷第2 、3 頁），惟經原審審理時勘驗上 開偵訊光碟，證人Ａ女於偵訊中就此部分之證述內容如下（ 「檢」代表檢察官，括號部分為檢察官整理筆錄之聲音）： 「…
Ａ女：嗯，然後就，就是，我忘記那是什麼原因，我就是躺 著，就突然躺著，然後他就將手伸入我的下面。 檢 ：下面是指那個。他用手，右手還是左手，妳記得嗎？ Ａ女：忘了。
檢 ：就一次這樣？還是很多次？
Ａ女：不止一次。還蠻多次的。
檢 ：（伸到我的下體）下體，下體嗎？
Ａ女：對，下體。
檢 ：不止一次？
Ａ女：對，不止一次。
檢 ：（不止一次）就當時一直伸，伸進去妳的下體？ Ａ女：嗯。
…
Ａ女：對，他說我會自慰，然後我並不知道我自己有沒有在 自慰。然後我就說，他就問我說妳有發生什麼事嗎？ 然後我就說，我就說，就把這件事，就是爸爸朋友摸 我這件事。
檢 ：（爸爸就問我有沒有發生什麼事）。
Ａ女：然後我就把這件事跟爸爸講。
檢 ：（我就把我被他朋友用手指頭伸入我下體的事情跟他 講，跟我爸爸講）然後妳爸爸說什麼？
Ａ女：然後我爸爸就說他要檢查我的身體有沒有出問題。 …」，有勘驗筆錄可稽（原審卷㈠第140頁反面、第142頁正 面）。
⒊是證人Ａ女於偵訊中係先證稱被告楊汶淇以手指伸入伊之「 下面」，然並未明確指稱「下面」究竟係指陰道或內褲。嗣 後雖經檢察官詢問：「下體嗎？」，Ａ女才回答：「對，下 體」，然此期間檢察官又詢問Ａ女被告楊汶淇係以何手猥褻 及猥褻之次數，是由此前後訊問過程觀之，尚難認Ａ女初始 證稱之「下面」即係指陰道。再者，證人Ａ女於證述其將上 情告知甲男時，係證稱：「我就把這件事跟爸爸講」等語， 而偵查卷筆錄上所記載之「我就把我被他朋友用手指頭伸入 我下體的行為跟我爸講」等語，係檢察官複述Ａ女證述之內 容，並非證人Ａ女自身之陳述。足見Ａ女於偵訊中顯未明確 證述被告楊汶淇有將手指伸入其陰道內之情形。參以Ａ女遭 被告楊汶淇為猥褻之行為時年僅11歲，對於性行為懵懂無知 ，又係於毫無預警之情形下，突遭被告楊汶淇猥褻，則對於 被告楊汶淇是否確實有將手指插入其陰道內，或僅於其外觸 摸，非無混淆之可能。則依「罪證有疑，利歸被告」之原則 ，應認被告楊汶淇係對Ａ女施以猥褻之行為。
⒋至於證人陳靜妃所製作之Ａ女訪談紀錄及性侵害犯罪事件通 報表，雖分別記載：「2.爸爸的朋友侵害：國小五年級時， 趁爸爸不在家，爸爸會請他送便當，一到五上課時間送晚餐 ，假日送午餐。摸下體，手有進入陰道，很多次…」、「2.
國小五年級時，爸爸委託朋友於星期一至星期五送便當給案 主晚餐，假日時送午餐，曾被爸爸的朋友摸下體，手有進入 陰道多次…」等語（均置於警卷證物袋內），證人唐毓璟及 陳靜妃於本院審理時均亦證稱：Ａ女有提到被告楊汶淇以手 指進入其下體等語（原審卷㈠第128 頁正面、第137 頁反面 ），惟證人Ａ女於偵查及審理中，均未直接證述被告楊汶淇 有將手指伸入其陰道內之行為，上開訪談記錄及證述，係證 人陳靜妃及唐毓璟由被害人Ａ女於審判外之轉述而得，並非 出於其2 人之直接觀察或以個人實際經驗為基礎之證述，是 揆諸前開說明，該部分既未經Ａ女直接證述，自無以上開Ａ 女訪談紀錄及性侵害犯罪事件通報表所載內容補強之問題。 ㈣綜上所述，由證人Ａ女之證詞及證人Ｃ女證述等補強證據， 足證被告楊汶淇確有猥褻之犯行，而未有以手指伸入Ａ女陰 道內之性交行為，應可認定。
二、事實欄二部分：
㈠訊據被告甲男矢口否認有何對Ａ女為猥褻之犯行，辯稱：若 伊有對Ａ女為起訴書所載之犯行，寒暑假時Ａ女會去跟媽媽 住，而且Ａ女的姐姐也會過來雲林，為什麼Ａ女都沒有講； 伊沒有Ａ女所述之犯行云云（原審卷㈢第28頁、本院卷第11 2 頁、第120 頁正、反面）。辯護意旨另稱：本案除Ａ女指 述外，別無其他適格之補強證據，Ａ女之指述有瑕疵，且Ａ 女身體外觀、陰道或處女膜並沒有外傷，自難僅以測謊之結 果，認定被告甲男之犯行等語。
㈡經查：
⒈被告甲男為被害人Ａ女之生父，Ａ女於案發前與其同住，被 告甲男對於Ａ女之年紀當知之甚詳，是其於為事實欄二之( 一) 及( 二) 之犯罪行為時，均明知Ａ女當時分別係未滿14 歲之女子、未滿18歲之少女，此部分事實應堪認定。 ⒉有關被告甲男有於98年10月某日晚間，在○○住處客廳內， 對Ａ女為猥褻行為之經過，業據證人Ａ女於偵訊中證稱：剛 升國一的時候，有一次晚上在睡覺，爸爸就摸我，把我的內 衣跟內褲都脫下來，然後我就發覺不對，就醒來，就問爸爸 說你要幹嘛，他就問我說，妳是不是會自慰，但是我不知道 我有沒有這個行為，他就問我說妳有發生什麼事嗎？我就把 爸爸朋友摸我這件事（按：指被告楊汶淇本案犯行）跟爸爸 講。爸爸就說他要檢查我的身體有沒有出問題，就摸我的下 體，一邊摸我的上面，又摸我的下體，後來他就摸了幾下下 面之後就說沒事；那時候是剛開學沒多久等語（原審卷㈠第 142頁正、反面）；於原審審理時證稱：國一開學之後有告 訴爸爸楊汶淇有摸我，爸爸有做讓我不舒服的事，他摸我胸
部跟下面，第一次摸是國一開學後月考前後晚上睡覺之後， 是在家裡客廳，那天一開始是睡著的，後來醒了，醒來之後 就發現爸爸在摸我，上面下面都有，他說要檢查身體；是醒 過來發現爸爸在摸我，我問爸爸要幹嘛，爸爸說我會自慰， 我才跟爸爸說楊汶淇的事，爸爸說要檢查才把我的內衣、內 褲脫掉，就摸我上面跟下面，後來他就說要看看有沒有出問 題，摸完之後他就說沒事等語（原審卷㈠第66頁反面至第68 頁反面、第78頁正、反面）。另關於被告甲男有於事實欄二 之(二)所載之日期，分別於○○住處客廳內，對Ａ女為猥褻 行為之經過，證人Ａ女於偵訊中證稱：自我爸第1次伸入我 的下體摸後，就陸陸續續有摸我，最後1次是今年（指100年 ）的11月15日，每個星期約1、2次，就是摸我的胸部、下體 ，他的手指頭都沒有插進去我的下體等語（他字卷第3至4頁 ）；於原審審理時證稱：不能確定爸爸摸我的次數，因為我 已經不記得了；他把我吵醒了，我確定不是在作夢；不確定 到底是不是每個禮拜摸我，大部分是摸我胸部，尿尿的地方 很少摸，第1次說要檢查時，有摸尿尿的地方，第1次過後不 記得有沒有再摸尿尿的地方，每次都有摸我的胸部等語（原 審卷㈠第81頁反面至第82頁）。
⒊依證人Ａ女上開證述內容，就被告甲男於98年10月某日晚間 及之後陸續對其有猥褻之行為，其證述前後大致相符；復參 以Ａ女遭甲男猥褻後，並未立即主動告知他人，而係在參加 聖餐式時方於宗教信仰及對於牧師唐毓璟及講師陳靜妃之信 任下，始提及此事（詳後述），並非在與被告甲男發生爭執 或其他基於報復或洩恨之情形下，對被告甲男所為之情緒性 指控。而有關性侵害案件之客觀證據，除被害人指訴及性侵 害驗傷診斷書外，本屬不易取得，證據法則上仍有賴於確保 被害人指訴之真實性，本件證人Ａ女於案發時分別為未滿14 歲之女子及甫滿14歲之少女，屬心思單純之人；且被告甲男 與Ａ女為父女之直系血親關係，此類家庭性侵害之案件取證 更屬不易，而被告甲男與Ａ女並無相處不睦或發生爭執之情 形，本件訴訟過程中，Ａ女亦未有極欲入被告甲男於罪或提 出賠償請求，Ｂ女亦表示願意原諒被告甲男，並無煽動或教 唆Ａ女渲染或誇大其被害情節之情形。參以依證人陳靜妃證 稱：她（指Ａ女）其實蠻愛她爸爸的，她覺得爸爸很辛苦， 也是賺錢養她，她不想讓她爸爸受傷害，要不要通報其實蠻 掙扎等語（原審卷㈠第138 頁反面至第139 頁），核與證人 Ａ女證稱：（為什麼妳不敢反抗他？）就不想讓這件事情鬧 太大。（妳是怕爸爸被抓進去關嗎？還是不想讓這件事讓別 人知道？）都有吧等語（原審卷㈠第79頁反面）相符。足見
Ａ女迄審理時尚且顧念父女之情，苟無上開猥褻之情，證人 Ａ女實無故為誣陷被告甲男之動機，堪認證人Ａ女上開證述 情節，應非自行杜撰虛擬，與客觀事實相符，其憑信性甚高 ，而可採信。又稚齡之性侵害被害人，因年幼較無時間及空 間之概念，且隨時間之經過或強迫性遺忘之心理反應，甚至 擔心遭責罵等各種原因，已經或刻意遺忘案發當時部分情境 ，如時間、地點、次數等，在所難免，是在事過境遷後，自 難期待當時仍屬稚齡之遭受性侵害之被害人，對已發生之被 害情節再為完整之陳述，或經由交互詰問程序而再次呈現真 實，是尚難以Ａ女於原審審理時，就被告甲男陸續對其為猥 褻行為之日期、次數無法明確記憶，即認其證述不足採信， 併予敘明。
⒋至於被害人Ａ女於遭被告甲男為上開猥褻行為時，雖未有積 極喊叫、求援之舉；然按遭受性侵害之被害人，或因年齡、 處世應變能力與生活經驗、個性、環境、與加害者之關係及 缺乏信任傾訴之對象等複雜因素交互影響，致未能積極求援 ，甚隱忍數年未予揭露，乃時有所聞，業如前述，況查本件 被害人Ａ女遭被告猥褻之時間係在其就讀國中一年級上學期 至國中三年級上學期，單獨1 人與被告甲男同住，被告甲男 利用夜深，乘被害人Ａ女熟睡狀態為猥褻行為（98年10月間