臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上訴字第657號
上 訴 人
即 被 告 曾俊鍀
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
2年度訴字第581號中華民國102年6月24日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺南地方法院檢察署102年度營毒偵字第102號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定， 不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並 應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘 述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期 間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形 式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾 期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘 已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院 以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必 係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審 判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當 或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依 憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷 證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論 理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑 失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上 雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判 決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據， 法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去 該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與 第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當 或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制 濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決意旨參照） 。又觀諸刑事訴訟法第361條修正之立法說明三，謂「原審 法院對上訴書狀有無記載理由，應為形式上之審查，認有欠 缺，且未據上訴人自行補正者，應定期間先命補正，爰於第 三項後段明定。至上訴理由是否具體，係第二審法院審查範 圍，不在命補正之列」，故修正後該規定所指應由第一審法 院先命補正之「上訴書狀未敘述理由」，係指上訴書狀僅聲 明對原判決不服，就不服理由未為任何敘述，自形式上觀察
，可認係未提出上訴理由之情形而言，若上訴書狀對不服之 理由已有所敘述，僅敘述不具體者，究有別於「未敘述理由 」，自不生應依該規定命補正之問題。同此旨趣，刑事訴訟 法第367條增列為不合法情形之「上訴書狀未敘述理由」者 ，亦應採相同解釋。又上訴書狀已敘述上訴理由，但所述不 「具體」者，雖非「上訴書狀未敘述理由」一語涵攝之範圍 ，然既不符合「上訴書狀應敘述『具體』理由」之規定，仍 屬上訴「不合法律上之程式」，且依上開立法說明，此類不 合法，不在得補正之列，法院自毋庸命補正；而由第二審法 院逕認上訴不合法，以判決駁回（最高法院97年度台上字第 892號、第3599號、第3889號判決意旨參照）。二、上訴人即被告曾俊鍀不服原審判決，遵期提起上訴，其上訴 意旨略以：被告因於白河區附近被警察攔截，經同意採尿送 驗，身上並沒有任何毒品，為何判決中會寫說被告持有第一 級毒品進而施用之，且持有之低度行為應為施用之高度行為 所吸收？被告犯後坦承犯行，態度良好，沒有任何隱瞞，為 何判決中還會寫說被告有持有行為？被告因家中有年邁雙親 及精神失常之未婚妻，為此懇請鈞院再給被告一次機會，從 輕量刑云云。
三、經查：
㈠原判決以上訴人所犯並非死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年 以上有期徒刑之罪，其於原審準備程序中就被訴事實為有罪 之陳述，經原審法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人 、上訴人之意見後，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序 ，並依上訴人於原審之自白、正修科技大學超微量研究科技 中心尿液檢驗報告、採尿同意書、嘉義市政府警察局查獲毒 品案件採尿體檢委外送驗表、嘉義市政府警察局第二分局後 湖所查獲毒品危害防制條例案送驗姓名對照表等附卷可稽， 認定上訴人確有施用第一級毒品之犯行，且其持有第一級毒 品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。 上訴人另有如原判決事實欄所載前科及執行情形，其於有期 徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪， 為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。另敘明上 訴人前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒、強制戒治處 分，並於執行完畢後5年內再犯施用毒品罪，業經追訴及判 處罪刑確定，從而上訴人於上開觀察、勒戒、強制戒治執行 完畢後5年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，其 本件犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後 再犯」有別，公訴人依法追訴，於法並無不合。並審酌上訴 人有施用毒品案件前科及觀勒戒治及處刑紀錄、素行不佳、
惟施用毒品乃屬自戕行為且犯後坦承犯行態度良好等一切情 狀，量處有期徒刑壹年。均已詳敘其所憑證據、認定理由及 量刑依據。從形式上觀察，原判決已敘明審酌刑法第57條所 列事項之理由，並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之 情形。另刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件， 為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖 供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為， 當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪（最高 法院90年度台非字第174號判決意旨參照）。查本件被告既 有施用第一級毒品海洛因之行為，則其在施用時會有持有海 洛因之行為，乃事理之然，惟其係供自己施用而持有毒品， 並進而施用，則其在施用前持有毒品之低度行為，當然為高 度之施用行為所吸收，是原判決於理由中敘及被告「其持有 第一級毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不 另論罪」，乃係就被告施用毒品前之持有行為，為法律適用 上之論述，並非對被告另外論以持有毒品罪，從而被告上訴 意旨就此部分為指摘，諒係對法律適用上之誤解，併此敘明 。
㈡按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟 已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得 遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例參照）。 查上訴人僅憑己見，對本案原審量刑適法行使之裁量權徒為 空泛之爭執，自有未合。
四、綜上，上訴人上訴意旨並無隻字片語表明第一審判決採證認 事、用法或量刑有何不當或違法之處，僅因其個人主觀上對 法院量刑之期盼，而就原審量刑之裁量爭執，核其上訴意旨 ，要不能認為已經依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指 摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響原 審判決本旨之不當或違法，自難謂係具體理由，依首揭說明 ，本件上訴並無具體理由而不合法定程式，應以判決駁回， 並不經言詞辯論為之。
據上論斷，依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 7 月 24 日
刑事第五庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 黃國永
法 官 張瑛宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李佩珊
中 華 民 國 102 年 7 月 24 日