臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上訴字第428號
上 訴 人
即 被 告 姚喨涵
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院
101年度訴字第1458號中華民國102年4月9日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第11987號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、姚喨涵（綽號阿龍）明知海洛因、甲基安非他命依其成癮性 、濫用性及對社會危害性之程度，業經列為毒品危害防制條 例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品 ，依法不得非法持有或販賣。又明知甲基安非他命業經中央 衛生主管機關明令公告為禁藥，不得非法轉讓。竟意圖販賣 第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命以謀利之犯意 ，及基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，而分別為以下犯行 ：
㈠姚喨涵以持其向友人購得之門號0000000000號行動電話作為 販賣毒品之聯繫工具，於附表一編號1、2所示之時間、地點 ，使用上開門號行動電話，於附表一編號1、2所示之時間與 購毒者陳家濟聯繫後，即於附表一編號1、2所示之時間及地 點，分別將第一級毒品海洛因以附表一編號1、2所示之價格 出售予陳家濟，並取得陳家濟所交付之現金而完成交易。 ㈡姚喨涵持其前開之門號0000000000號行動電話作為販賣毒品 之聯繫工具，於附表一編號3、4所示之時間、地點，使用上 開門號行動電話，於附表一編號3、4所示之時間與購毒者陳 雪芬聯繫後，即於附表一編號3、4所示之時間及地點，分別 將第二級毒品甲基安非他命以附表一編號3、4所示之價格出 售予陳雪芬，並取得陳雪芬所交付之現金而完成交易。 ㈢姚喨涵再持其前開之門號0000000000號行動電話作為販賣毒 品之聯繫工具，於附表一編號5、6所示之時間、地點，使用 上開門號行動電話，於附表一編號5、6所示之時間與購毒者 盧信嘉聯繫後，即於附表一編號5、6所示之時間及地點，分 別將第二級毒品甲基安非他命以附表一編號5、6所示之價格 出售予盧信嘉，並取得盧信嘉所交付之現金而完成交易。 ㈣姚喨涵於附表二編號1、2所示之時間、地點施用第二級毒品 甲基安非他命時，無償提供甲基安非他命與康益柏（民國63 年生）共同施用，每次約1至2公克，計轉讓禁藥即甲基安非
他命予康益柏共2次。
㈤嗣經警於偵辦盧倉昭為首之販毒集團，姚喨涵為其販毒集團 下游成員之一，聲請對姚喨涵之門號0000000000號行動電話 為通訊監察，經臺灣臺南地方法院100年聲監字第480號核准 通訊監察書，由該門號通訊監察內容，始循線查獲上情。姚 喨涵於偵審中均自白上開販賣第二級毒品犯行。二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
㈠按被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。 刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告及辯護人， 對於被告於警詢及偵查中之筆錄證據能力均不爭執（見本院 卷第38頁正反面），亦未抗辯其自白非出於任意性，復查無 明顯事證足認檢察官及警察機關於製作該等筆錄時，有對被 告施以法律所禁止之不正方法等情事，應認被告之自白均具 有任意性，而具有證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5定有明文。本判決後開引用之被告以外之人陳家濟、 盧信嘉、陳雪芬、康益柏於警詢之陳述，屬於傳聞證據，原 則上不得作為證據使用，惟檢察官、被告蔡享其及其辯護人 於本案審判程序中均表示同意作為證據使用（見本院卷第38 頁正反面)，本院審酌上開證據製作時並無違法不當之情事 ，認為以之作為證據應屬適當，依前說明，應認該供述證據 例外具有證據能力。
㈢另被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。經查，證人陳家濟、陳雪芬、盧信嘉、康益柏於偵 查中具結後所為之言詞陳述，均係被告以外之人於審判外所 為之言詞陳述，核其性質屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159 條第1項規定，本不具證據能力。惟其係向檢察官所為之陳 述並已於偵查中具結，且無顯有不可信之情況，依前述刑事 訴訟法第159條之1第2項規定，渠等所為之言詞陳述自亦有 證據能力。
㈣再按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃 該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於 文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性 發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1 第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確 認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是 否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性 並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審 判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以 要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據 程序即無不合（最高法院96年度台上字第1869號判決意旨可 參）。查本案被告姚喨涵及指定辯護人於本院審理時對於卷 附之通訊監察譯文之證據能力表示沒有意見，同意作為證據 使用（見本院卷第38頁背面、第39頁），即對卷附之通訊監 察譯文真實性並不爭執，且本院並於審判期日踐行提示該通 訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，亦均 表示沒有意見（見本院卷第59、60頁），而本院審酌該通訊 監察譯文之書面作成時之情況，亦認為適當作為證據，是卷 附之通訊監察譯文具有證據能力。
㈤又查本件判決所援引之其他書面證據製作時之情況，並無違 法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，經本院準備程 序提示予檢察官、被告及其辯護人，均表示對於證據能力無 意見，並同意列為證據（見本院卷第38頁背面、第39頁）。 且迄言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據資料主張有 刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌該證 據作成之情況，認均無不適當情事，依刑事訴訟法第159條 之5第1項之規定，應認為傳聞證據之例外而具有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告姚喨涵對其於如附表一編號3至6所示之時 間、地點，販賣甲基安非他命予陳雪芬、盧信嘉各2次，及 於附表二所示之時間、地點，轉讓甲基安非他命予康益柏2 次之事實迭次於警詢（見警卷第3-7頁）、偵查中（見偵查 卷第30頁正反面）、原審審理時（見原審卷第22頁背面、第 24頁、第66頁背面）及本院審理時（見本院卷第37頁背面、 第39頁、第61、62頁）均坦承不諱。惟否認附表一編號6之 販賣金額為3000元及矢口否認有於如附表一編號1至2所示之 時間、地點，販賣海洛因予陳家濟2次之事實，辯稱：附表 一編號6，伊販賣給他甲基安非他命只是賣1000元，伊記得 盧信嘉向伊購買甲基安非他命只有1000元至1500元。又沒有 販賣海洛因給陳家濟，附表一編號1部分是他叫伊幫他向別
人買海洛因，伊才去向盧倉昭購買的，伊是幫助施用第一級 毒品海洛因。附表一編號2部分伊雖有販賣毒品予陳家濟， 但伊所販賣之毒品為甲基安非他命而非海洛因云云（見本院 卷第61頁正反面）。經查：
㈠被告以門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯繫工具 ，於附表一編號3、4所示之時間、地點，使用上開門號行動 電話，於附表一編號3、4所示之時間與購毒者陳雪芬聯繫後 ，即於附表一編號3、4所示之時間及地點，分別將第二級毒 品甲基安非他命以附表一編號3、4所示之價格出售予陳雪芬 ，並取得陳雪芬所交付之現金而完成交易之事實，除被告前 開供承在卷外，核與證人即購毒者陳雪芬迭次於警詢及偵查 中具結證述確有以其0000000000號行動電話與被告前開0000 000000號行動電話聯絡，於前開時地購買第二級毒品甲基安 非他命，並指認被告照片在卷（見警卷第24-26、28頁）， 並有臺灣臺南地方法院100年度聲監字第480號通訊監察書及 通訊監察譯文在卷可稽（見警卷第29-30頁）。 ㈡盧信嘉以持用之0000000000號行動電話，於附表一編號5、6 所示之時間與姚喨涵持其前開之門號0000000000號行動電話 聯絡後，姚喨涵於附表一編號5、6所示之時間、地點，分別 將第二級毒品甲基安非他命以附表一編號5、6所示之價格出 售予盧信嘉，並取得盧信嘉所交付之現金之事實，除據被告 前開供承有販賣甲基安非他命給盧信嘉在卷外，核與證人即 購毒者盧信嘉迭次於警詢及偵查中具結證述確有以其000000 0000號行動電話與被告前開0000000000號行動電話聯絡，於 前開時地購買第二級毒品甲基安非他命，並指認被告照片在 卷（見警卷第18-19、34頁正反面），並有前開通訊監察書 及通訊監察譯文在卷可稽（見警卷第22頁）。雖被告辯稱： 附表一編號6，伊販賣給他甲基安非他命只是賣1000元，伊 記得盧信嘉向伊購買甲基安非他命只有1000元至1500元云云 。然查證人盧信嘉於偵查中具結證稱：100年8月1日通訊監 察譯文（即附表一編號6）這通電話是我要向姚喨涵買安非 他命，約定交易地點的通話內容，我們後來在最後一通電話 掛斷後約十多分鐘後，我們就在六甲區的一個加油站對面， 該次我是以3000元的價格向姚喨涵買一包安非他命，我與姚 喨涵是一手交錢、一手交安非他命。我一共向姚喨涵買過二 次安非他命，我確定第一次（即附表一編號5）是買1000 元 的安非他命，第二次（即附表一編號6）是買3000元的安非 他命等語（見偵查卷第34頁背面）明確，被告所辯即非可採 。
㈢被告姚喨涵確有於附表二編號1、2所示之時間、地點，無償
提供甲基安非他命與康益柏施用，每次約1或2公克，計轉讓 禁藥即甲基安非他命予康益柏共2次之事實，業據如前述供 承在卷，核與證人康益柏於警詢證述：姚喨涵就是我汽車修 理廠裡時，自己施用時會叫我如果想吸食自己去用，我曾以 這方式在我修理廠內共施用2-3次安非他命毒品等語（見原 審卷第35頁）；復於偵查具結證述：伊分別在100年7月及9 月各取用一次被告姚喨涵所免費提供的安非他命，我是施用 玻璃球內原來就已經有的安非他命粉末，玻璃球是被告甲○ ○放在我修車廠的桌上的，我取用的時候被告姚喨涵在睡覺 ，但他在睡覺前，有跟我說如果我疲倦的話可以自己取用前 開安非他命吸食器等語相符（見偵查卷第20頁）。至於每次 提供之重量被告於本院供承：伊跟康益柏兩人可吸食一次的 量，大約1-2公克等語（見本院卷第62頁）。 ㈣陳家濟以持用之0000000000號行動電話，於附表一編號1、2 所示之時間與姚喨涵持其前開之門號0000000000號行動電話 聯絡後，姚喨涵於附表一編號1、2所示之時間、地點，分別 將第一級毒品海洛因以附表一編號1、2所示之價格出售予陳 家濟，並取得陳家濟所交付之現金之事實，迭據證人即購毒 者陳家濟於警詢、偵查中及原審具結證述確有以其00000000 00號行動電話與被告0000000000號行動電話聯絡，於前開時 地購買第一級毒品海洛因，並指認被告照片在卷（見警卷第 11-13、15頁，偵查卷第18頁正反面，原審卷第67-72頁）， 並有前開通訊監察書及通訊監察譯文在卷可稽（見警卷第16 頁）。被告姚喨涵雖以前詞置辯，然查：
⒈被告與證人陳家濟於警詢、偵查中及原審（被告部分見警 卷第5-6頁，偵查卷第29頁背面，原審卷第22頁背面、72 頁背面、74頁背面、75頁；證人部分見警卷第11-13頁， 偵查卷第18頁正反面，原審卷第67頁背面至72頁背面）均 供稱被告有於如附表一編號1至2所示之時間、地點，販賣 毒品予陳家濟2次之事實。二人之供述中僅就被告所販賣 毒品之種類有所不同，是本件被告應有於如附表一編號1 至2所示之時間、地點，販賣毒品予陳家濟2次之事實。又 被告於本院準備程序仍供稱所販賣予陳家濟二次均係甲基 安非他命非海洛因（見本院卷第37頁背面），於本院審理 期日先稱：伊是幫陳家濟調貨海洛因，不是販賣海洛因給 他，伊有告訴家濟伊沒有賣海洛因，他是拜託伊去幫他買 （見本院卷第57、58頁），後則就附表一編號1部分稱是 陳家濟叫伊幫他向別人買海洛因，伊是去向盧倉昭購買交 付等語（見本院卷第61頁），附表一編號2伊沒販賣海洛 因給陳家濟，這次他只向伊買甲基安非他命云云（見本院
卷第61頁背面）。是被告於本院已坦承附表一編號1部分 確係交付海洛因，其餘附表一編號2仍係甲基安非他命。 是所應審究者，僅被告販賣予證人陳家濟之毒品種類為甲 基安非他命或海洛因，附表一編號1係販賣第一級毒品或 係幫助施用第一級毒品。
⒉被告於警詢稱：我只是賣給陳家濟安非他命，海洛因毒品 是他欲要我幫他找拿，我共販賣安非他命毒品給陳家濟二 次，我事後並沒有幫他購買海洛因等語（見警卷第5-6 頁 ）；於偵查中亦供稱：陳家濟雖然有叫我幫他買海洛因， 但是我跟他說我不要幫他買（見偵查卷第第30頁背面）； 於原審亦供稱：我沒有賣過海洛因給陳家濟，他曾經要我 幫他拿海洛因，那次我並沒有拿，但他有拿錢給我，我有 收錢但是沒有交毒品給他，錢我也沒有還陳家濟云云（見 原審卷第75頁）。然本院審理時如前述先稱附表一編號1 、2等二次均有幫陳家濟買海洛因，後改稱僅附表一編號1 而已，而辯稱僅係幫助施用第一級毒品云云。然如後述， 證人陳家濟始終證述被告確係販賣第一級毒品，徵之被告 前開先後供述已有不符，於本院亦有供承係交付海洛因， 足見與證人陳家濟交易之標的，確係第一級毒品海洛因無 訛。至被告就附表一編號1、2是販賣第一級毒品或幫助施 用第一級毒品？經查被告於警詢供稱其所販賣之安非他命 毒品來源是向盧倉昭及張彤曲購買的（見警卷第7頁）， 於原審供稱：在偵訊有供承向盧倉昭買過海洛因，是我自 給要施用的（見原審卷第74頁背面），於本院審理時亦供 稱海洛因也是向盧倉昭購買，張彤曲與盧倉昭是一起的， 我都是幫盧倉昭賣的等語（見本院卷第61頁、62頁背面） ，足見其所辯係幫助施用第一級毒品云云，即非可採。 ⒊證人陳家濟於原審交互詰問時具結證稱他向被告購買毒品 後，是將毒品摻入生理食鹽水用針筒注射。從被告那邊所 拿到的毒品在施用上與他以前施用海洛因的情況（感覺） 沒有不一樣。他就是施用海洛因。因為他有跟被告講過他 是施用海洛因，所以被告知道。他有問被告有沒有海洛因 ，被告說有安非他命沒有海洛因，他就跟被告說他很少在 施用安非他命。被告說要去別人那邊拿（海洛因），被告 自己沒有。他在汽車保養廠認識被告時，就有對被告表示 他要買的是海洛因，當時被告就有告訴他要去跟別人調（ 海洛因），所以之後他打電話向被告購買毒品時，就不需 要提到他要購買哪種毒品，被告人到了他再跟他說要多少 毒品，復證稱他之前有施用過安非他命，是用玻璃球燒烤 方式施用。他曾當過貨車司機，有施用安非他命要提神，
但他沒有向被告買過安非他命。100年7、8月時，他雖還 是貨車司機，但在那段時間並無施用安非他命，因為當時 他已經沒有在跑長途的車。他施用安非他命的感覺很興奮 ，可以提神。施用海洛因的感覺則沒有像施用安非他命那 樣興奮，但是覺得茫茫的。用了可以知道海洛因、安非他 命二者不一樣，施用的方式也不一樣，一個是用注射，一 個是用玻璃管施用。而且二者一個是結晶體，一個是粉狀 ，他向被告拿的是粉狀等語（見原審卷第67頁背面至72頁 背面）。綜合證人陳家濟之上開供述可知：
①證人陳家濟有跟被告講過他是施用海洛因，要買的是海 洛因。
②證人陳家濟在本案前即有施用過海洛因之經驗，他向被 告購得之毒品施用後感覺與他以前施用海洛因沒有不一 樣，且係以針筒注射方式施用。
③證人陳家濟亦有施用過安非他命之經驗，是用玻璃球燒 烤方式施用。被告施用安非他命是要提神，但100年7、 8月時（即案發時），他雖還是貨車司機，然並無施用 安非他命，因為當時他已經沒有在跑長途的車。 ④證人陳家濟可以清楚分辨施用安非他命與施用海洛因的 感覺不同、施用的方式也不同、二者外觀亦不同，並供 述他所施用之毒品施用感覺與之前施用海洛因沒有不一 樣、施用方式為針筒注射（即施用海洛因之方式）、外 觀為粉狀（海洛因）而非結晶體（甲基安非他命）。 ⒋被告於偵查中供稱其與證人陳家濟並無恩怨、糾紛（見偵 查卷第30頁背面）；證人陳家濟於偵查中供稱其與被告並 無恩怨、糾紛（見偵查卷第18頁背面）。是證人陳家濟並 無故意供述不實之毒品種類而誣陷被告之理。且由證人陳 家濟於偵查中即結證向被告購買之毒品為海洛因，參諸其 於原審所述施用毒品種類之需求、事先與被告約定購買毒 品之種類，由被告先向他人進貨、施用毒品之經驗、所購 得毒品之外觀、施用毒品之方式與施用後之感覺等情觀之 ，證人陳家濟應無將甲基安非他命誤認為海洛因之可能。 證人陳家濟前開所述，應可採信。
⒌另證人陳家濟於101年8月28日為警採尿送驗結果雖海洛因 及甲基安非他命均呈陰性反應（見原審卷第41頁參照）， 然其採尿時間距向被告購買前開海洛因時間已逾一年，證 人陳家濟於原審亦供稱在101年8月28日之前已大概快一年 多沒有施用海洛因。是此部分尚不足以作為被告有利之認 定，附此敘明。
二、我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者
尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為 之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之 價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概 而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何 ，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外 ，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異 ，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因及甲基安非 他命量微價高，販賣者率有利益可圖，參以被告與證人陳家 濟、陳雪芬及盧信昭並無特殊交情，被告已係成年人，對於 販賣毒品之重刑實均知之甚詳，被告販賣海洛因及甲基安非 他命，如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之 風險而如此作為，且被告姚喨涵於本院亦供承販賣甲基安非 他命1,000元大約可以賺取200元之利益等情（見本院卷第62 頁），均足證被告係從販入與賣出之量價差異汲取利潤，其 販賣海洛因及甲基安非他命主觀上具有意圖營利之目的，至 為灼然。
三、綜上所述，被告自白有於附表一編號3至6販賣第二級毒品甲 基安非他命予陳雪芬、盧信嘉，及有於附表二轉讓禁藥即甲 基安非他命予康益柏之事實，核與事實相符，此部分犯行事 證明確，被告前開犯行均堪認定。又附表一編號1、2販賣第 一級毒品海洛因部分，被告前開所辯尚不足採，此部分事證 已臻明確，被告犯行亦堪認定，均應依法論科。參、論罪科刑部分
一、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規 範之第二級毒品，且屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署 以75年7月11日衛署藥字第597627號公告，列入藥物藥商管 理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1款）之禁藥管理 ；嗣於79年10月9日再以衛署藥字第904142號公告，列入麻 醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例）第2條第4款所定 之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條 例第3條所指「管制藥品」，而上開列入藥事法禁藥之管理 迄今並未解除，業經行政院衛生署管制藥品管理局96年5月 18日管證字第0000000000號函再次說明，甲基安非他命屬藥 事法第22條第1項第1款所稱之禁藥。又明知為禁藥而轉讓者 ，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為安非他命 類禁藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉 讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰
之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後 法優於前法」等法理，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8 條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有 期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金；藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑則為7年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金。故除轉讓之第二級毒品安非他命達淨重10公 克以上，或轉讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第 8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形者外， 藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條 例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法 」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項規定處斷（最 高法院96年度臺上字第2582號、97年度臺非字第397號判決 意旨參照）。本件被告轉讓甲基安非他命予證人康益柏施用 部分（即附表二部分），依被告所述僅係與證人康益柏共同 施用一次的量約1至2公克（見本院卷第62頁），衡情並未達 行政院93年1月7日院臺法字第0000000000號令頒轉讓持有毒 品加重其刑之數量標準第2條關於第二級毒品在10公克以上 之規定，亦無證據足以證明被告轉讓之毒品已達上揭標準， 故依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，關於被告轉讓 禁藥即甲基安非他命部分，自應適用藥事法之規定論處。二、次按海洛因、甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危 害性之程度，業經列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款 、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有或 販賣。核上訴人即被告所為，就事實一㈠（附表一編號1至2 部分）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一 級毒品罪；就事實一㈡㈢（即附表一編號3至6部分）所為， 係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就 事實一㈣（即附表二編號1、2部分）所為，係犯藥事法第83 條第1項之轉讓禁藥罪。原起訴書雖未載藥事法第83條第1項 之轉讓禁藥罪，惟此部分業經檢察官於原審審理時補充論告 ，爰毋庸變更起訴法條，附此敘明。被告販賣毒品、轉讓禁 藥前之持有第一、二級毒品之低度行為，應為販賣毒品、轉 讓禁藥之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後2次販賣 海洛因、4次販賣甲基安非他命、2次轉讓禁藥之行為，犯意 各別、行為亦殊，均應分論併罰。
三、被告於偵審中均自白其有如附表一編號3-6販賣甲基安非他 命部分之犯行，已見前述，爰均依毒品危害防制條例第17條 第2項之規定減輕其刑。另附表二轉讓禁藥部分，固經被告 自白，然犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪並無自白減輕 之規定，因無從割裂適用法規，尚不得依毒品危害防制條例
第17條第2項之規定減輕其刑，附此敘明。
四、刑法第59條酌量減輕部分：
㈠按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由：科刑時 原即應依刑法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款 所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」 ，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯 罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審 酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為 縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（參見最高 法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號、51年臺上字 第899號判例)。又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁 判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度 之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應 先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若 有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑 後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高 法院88年度臺上字第1862號判決酌參）。 ㈡鑑於國內毒品海洛因及甲基安非他命泛濫，因販毒者供應毒 品予施用者，危害他人身心健康，並導致嚴重危害社會安寧 秩序，政府乃立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品 氾濫之問題，故本院酌以刑法第57條各款所列事項以及其他 一切與犯罪有關之情狀後，認為被告姚喨涵本身有施用海洛 因及甲基安非他命之習慣，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可查，仍再販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安 非他命，以賺取暴利，惟念被告雖有上開販賣海洛因之行為 ，然販賣對象僅1人、次數亦僅2次，犯罪所得金額僅4000元 ，是其犯罪情節尚非重大，如不論其情節輕重，遽處以販賣 第一級毒品罪之最低刑度無期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴 苛，堪認其犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，就 其所犯上開販賣第一級毒品罪部分均酌減其刑。至於販賣第 二級毒品部分，已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定 減輕其刑，已無情輕法重、顯可憫恕及縱使量處法定最低刑 度之刑仍嫌過重之情形，徵諸前揭各情，並無依該條之規定 酌量減輕其刑之必要，亦併此敘明。
五、原審以被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第1 項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83 條第 1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第59條等規定，並審 酌被告有多次毒品前科犯行，不知悔改，竟再為本件販賣毒 品、轉讓禁藥犯行，其明知海洛因、甲基安非他命對人體之
危害，竟販賣、轉讓予他人施用及為圖私利販賣毒品，足以 使購買施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險 之生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，及其犯罪 所得尚非甚多，犯後尚能坦承大部分犯行等一切犯罪情狀， 分別量處如附表一、二所示之刑，並定其應執行刑為有期徒 刑十六年八月。並說明被告供稱其供本案販賣毒品所使用之 門號0000000000行動電話係向綽號「蟾蜍」之友人所購得（ 見警卷第3頁），前開行動電話既係被告購得而為其所有， 且係供聯絡販賣本案第一、二級毒品之用，應依毒品危害防 制條例第19條第1項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收 時，追徵其價額。及說明被告販賣海洛因2次所得共4000元 、販賣甲基安非他命4次所得共7500元均應依毒品危害防制 條例第19條第1項之規定，分別予以宣告沒收，如全部或一 部不能沒收時，以其財產抵償之。本院經核原判決認事用法 俱無不合，量刑亦稱妥適，被上訴意旨仍執前詞，空言指摘 原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 2 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 陳連發
法 官 楊明章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉清洪
中 華 民 國 102 年 7 月 2 日
附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────────────┬─────────┬───┐
│編號│ 犯 罪 事 實 │ 所 處 罪 刑 │備 註│
├──┼────────────┼─────────┼───┤
│1 │姚喨涵於100年7月29日23時│姚喨涵販賣第一級毒│ │
│ │4分許以其向友人所購得之 │品，處有期徒刑拾伍│ │
│ │0000000000行動電話與陳家│年陸月。未扣案之行│ │
│ │濟聯絡後，大約於100年7月│動電話機壹支（含門│ │
│ │30日0時許，在臺南市隆田 │號0000000000SIM 卡│ │
│ │區省道旁「中油加油站」，│）沒收，如全部或一│ │
│ │以新臺幣（下同）2000元之│部不能沒收時，追徵│ │
│ │代價，販賣海洛因1小包予 │其價額；販賣第一級│ │
│ │陳家濟。 │毒品所得新臺幣貳仟│ │
│ │ │元沒收，如全部或一│ │
│ │ │部不能沒收時，以其│ │
│ │ │財產抵償之。 │ │
├──┼────────────┼─────────┼───┤
│2 │姚喨涵於100年8月1日17時 │姚喨涵販賣第一級毒│ │
│ │34分許以上開0000000000行│品，處有期徒刑拾伍│ │
│ │動電話與陳家濟聯絡後，於│年陸月。未扣案之行│ │
│ │同日約17時50分許，在臺南│動電話機壹支（含門│ │
│ │市麻豆區麻佳路中連貨運停│號0000000000SIM 卡│ │
│ │車場，以2000元之代價，販│）沒收，如全部或一│ │
│ │賣海洛因1小包予陳家濟。 │部不能沒收時，追徵│ │
│ │ │其價額；販賣第一級│ │
│ │ │毒品所得新臺幣貳仟│ │
│ │ │元沒收，如全部或一│ │
│ │ │部不能沒收時，以其│ │
│ │ │財產抵償之。 │ │
├──┼────────────┼─────────┼───┤
│3 │姚喨涵於100年7月25日3時 │姚喨涵販賣第二級毒│ │
│ │35分許以上開0000000000行│品，處有期徒刑叁年│ │
│ │動電話與陳雪芬聯絡後，於│捌月。未扣案之行動│ │
│ │同日約4時20分許，在臺南 │電話機壹支（含門號│ │
│ │市西門路「小北觀光夜市」│0000000000SIM卡） │ │
│ │停車場，以1500元之代價，│沒收，如全部或一部│ │
│ │販賣甲基安非他命1小包予 │不能沒收時，追徵其│ │