臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上訴字第411號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 葉家嫻
選任辯護人 李育禹律師
曾靖雯律師
高嵐書律師
上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣臺南地方法院102 年
度簡上字第24號中華民國102 年3 月27日第一審判決（聲請簡易
處刑書案號：臺灣臺南地方法院檢察署101 年度偵字第13815 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告葉家嫻係臺南市○○區○ ○○路000 號「○○○健康養生館」負責人，於不詳時間僱 請成年女子葉金秀為按摩小姐，以每次新臺幣（下同）1,00 0 元之代價，由葉金秀為不特定男客從事撫摸男客之生殖器 直至射精為止之俗稱「半套」猥褻行為，葉家嫻則從中抽取 300 元牟利，其餘由葉金秀取得之經營模式，使成年女子與 不特定男客為猥褻行為而為容留、媒介以營利。嗣於101 年 10月18日22時8 分許，有男客楊丁財至上址消費，被告即基 於意圖使成年女子與不特定男客為猥褻行為而容留、媒介以 營利之犯意，由葉家嫻出面接待並引領楊丁財至包廂內後， 通知葉金秀進入包廂為楊丁財服務。葉金秀於按摩期間詢問 楊丁財是否要從事半套性交易，楊丁財同意後，葉金秀即以 手撫摸楊丁財之生殖器進行半套性交易，在楊丁財尚未射精 時，適警於同日23時20分許持搜索票至該店搜索，而當場查 獲，並扣得該店當日班表、統計表各1紙及潤滑油1瓶。因認 被告葉家嫻涉犯刑法第231條第1項圖利容留猥褻罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按刑事訴訟 法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪 行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之 認定，始得採為斷罪資料；認定犯罪事實所憑之證據，無論 係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決（ 最高法院29年上字第3105號、76年台上字第4986號判例參照
）。又按刑事訴訟法第161 條已於民國91年2 月8 日修正公 布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任 ，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實， 應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據， 不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說 服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應 為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例 參照）。
三、公訴人認被告葉家嫻涉犯圖利容留猥褻罪嫌，無非係以證人 葉金秀為楊丁財從事以手撫摸證人楊丁財生殖器進行半套性 交易，當場為警查獲，葉金秀所為若非經被告事前同意，葉 金秀豈敢甘冒遭解雇之風險，在包廂內私自從事性交易；且 該店果係單純從事按摩服務，應有明確之價目表，被告亦應 詢問楊丁財欲進行何種消費並說明消費價格等事項，並應服 務滿2 小時，自無服務時間未滿即讓楊丁財離去之情形，方 屬合理等語，資為主要認定依據。訊據被告葉家嫻固坦承為 「○○○健康養生館」負責人，並於案發當日接待並引領楊 丁財至一樓Ａ９號包廂內，再通知葉金秀前往服務等情，惟 堅詞否認有何圖利容留猥褻犯行，辯稱：伊於101 年8 月盤 下「○○○健康養生館」後，即要求葉金秀等服務小姐簽立 切結書，切結在該店內絕對不得從事色情行為，如違反者， 乃小姐個人之行為與該店無關。伊並不知情葉金秀私下為楊 丁財從事猥褻性交易等語。
四、經查：
㈠警方於上開時地查獲葉金秀營利為楊丁財從事撫摸性器官之 猥褻行為：
查證人楊丁財於101 年10月18日22時8 分許，前往被告所經 營之「○○○健康養生館」消費，由被告出面接待並引領楊 丁財至該店一樓Ａ９號包廂內後，通知證人葉金秀進入該包 廂為楊丁財服務；葉金秀於按摩期間詢問楊丁財是否從事半 套性交易，代價為1,000 元，楊丁財同意後，葉金秀即以手 撫摸楊丁財之生殖器進行半套猥褻性交易，在楊丁財尚未射 精前，即為警於同日23時20分查獲，並扣得該店當日班表、 統計表及葉金秀所有之潤滑油1 瓶等情，業經被告葉家嫻陳 述在卷可按，並據證人葉金秀、楊丁財證述明確。此外，復 有搜索票、臺南市政府警察局麻豆分局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、該店班表、統計表及現場照片在卷可稽（詳警 卷第12頁至第27頁），堪認屬實。
㈡被告自101 年8 月1 日起始接手經營「○○○健康養生館」 ，證人楊丁財指稱於案發前99年間亦曾在該店由按摩小姐為
其從事撫摸性器官之猥褻行為等情，與被告無涉： ⒈查被告葉家嫻自101 年8 月1 日起始接手經營「○○○健康 養生館」等情，業據被告葉家嫻陳述在卷可按（本院卷第34 頁反面），並有臺南市政府101 年8 月1 日府經工商字第00 00000000號函暨「○○○健康養生館」商業登記抄本在卷可 憑（原審卷第76、77頁）。另證人楊丁財於原審亦證稱：案 發當天伊去該店消費時有看到店門口懸掛著布條載稱「開幕 期間每小時500 」等語（原審卷第57頁反面）。自足認定被 告陳稱伊係自101 年8 月1 日起始接手經營「○○○健康養 生館」等語，應與事實相符，而堪採信。
⒉證人楊丁財於原審固證稱：伊之前曾於99年、100 年間各去 「○○○健康養生館」消費1 次；第1 次也有做性交易，也 是由幫伊服務的小姐提議的；第2 次則是單純按摩，而伊是 與朋友聊天時聽朋友講才知道該店有從事性交易，本件經警 查獲是第3 次，之前的2 次都沒看過被告，且3 次服務的小 姐都不一樣等語（原審卷第55、58頁）。惟被告既自101 年 8 月1 日起始接手經營「○○○健康養生館」，則楊丁財於 99年間在該店之猥褻行為，自與被告無涉。
㈢警方於上開時地查獲葉金秀營利為楊丁財從事撫摸性器官之 猥褻行為，乃葉金秀個人行為，並無證據證明與被告有關： ⒈證人葉金秀於原審證稱：伊自100 年間即在「○○○健康養 生館」工作，工作內容是按摩推拿，被告是於101 年8 月間 才盤下該店，被告並未要求伊為客人做性器官之按摩服務； 且被告盤下該店時有要求伊簽立切結書，約定不得從事色情 行為；本件101 年10月18日警方搜索時伊有為楊丁財做半套 猥褻之性交易；伊因為工作都採排班制，為增加客源「勞點 率」（音譯）及提早結束按摩工作，才會個人私底下詢問楊 丁財是否要做半套的性交易，並沒有向被告或其他同事講伊 為男客做半套性交易的事；伊因本件替楊丁財做半套猥褻之 性交易遭被告解僱，另為客人按摩推拿所使用的潤滑油是伊 自己購買的，並不是店家提供的；按摩費用每小時500 元， 最低消費2 小時1,000 元等語（原審卷第60頁反面至第67頁 ）。是葉金秀為楊丁財從事撫摸性器官之猥褻行為，並非出 於被告之授意，被告於事前或事中亦不知情。葉金秀為增加 客源「勞點率」（音譯）並提早結束按摩工作，乃私下為之 ，且未另外加價，自難認葉金秀所為與被告有關。 ⒉另案發當日，證人楊丁財前往「○○○健康養生館」後，被 告僅詢問其之前是否曾經來過，有沒有認識的小姐後，隨即 引領楊丁財進入該店一樓Ａ９號包廂等待葉金秀為其服務， 期間未見被告有主動或被動向楊丁財說明，或暗示該店有提
供為男客做半套猥褻性交易之服務，以及做半套猥褻性交易 之價錢、時間、服務內容等有關媒介、容留猥褻行為等情， 業據證人楊丁財於原審證述在卷可按（原審卷第56、58、59 頁）。依證人楊丁財證詞，亦難證明被告確有媒介、容留葉 金秀與楊丁財從事猥褻行為。
⒊公訴意旨雖認：證人葉金秀若非經該店負責人同意，豈敢甘 冒遭解僱之風險，在包廂內私自從事性交易；若該店果係單 純從事按摩服務，應有明確之價目表，被告於招呼證人楊丁 財時，亦應詢明欲進行何種消費、如何收費等事項，始通知 證人葉金秀進入包廂服務，並應按證人楊丁財之消費2 小時 之時間完整服務，而無時間未滿即讓證人楊丁財離去之情形 ，方屬合理云云。然查：
⑴證人葉金秀於被告101 年8 月盤下該店後，即應被告之要求 簽立切結書，已如前述，而該切結書記載「本公司○○○健 康養生館，絕對不得從事色情行為，員工若是違反此規約， 乃屬個人行為與本公司○○○健康養生館無關，後果自行負 責．．．」等語，有被告所提出經葉金秀簽名切結之切結書 1 紙可稽（原審卷第36頁）；另證人楊丁財於案發當晚進入 該店消費時，亦見店外懸掛載有「開幕期間每小時500 」字 樣之布條，其並認為按摩費用即照布條所載，且其之前至該 店按摩的費用基本上即為2 小時1,000 元等情，亦據證人楊 丁財證述在卷可按（原審卷第59頁反面）；又該店入口大門 左側牆面及透明玻璃大門，分別有載稱「舒壓按摩、刮痧、 拔罐」、「推拿、拔罐、刮痧」之字樣，亦有被告所提出之 該店入口照片2 幀可佐（原審卷第37頁）。被告於案發當晚 ，固未曾向楊丁財解說消費方式及價格，惟楊丁財既已回應 被告「有來過，但沒有認識的小姐」等語，且該店外面已懸 掛上開布條、大門左側牆面及透明玻璃大門並有舒壓按摩、 推拿等字樣，被告主觀上認為楊丁財已知悉該店之服務內容 為按摩、推拿等服務，收費標準為每小時500 元，乃未予詢 問、說明，亦難認與常情有何違背之處。
⑵又依被告與葉金秀簽立之切結書內容，略以：「本公司．． 絕對不得從事色情行為，員工若違反此規約，乃個人行為， 與公司無關，後果自行負責」等語（原審卷第36頁）。證人 葉金秀於原審亦證稱：「（問：若被老闆知道妳幫客人做半 套，她會如何處理？）我就會被開除了。」「（問：為何切 結書上面沒有看到說要開除的字眼？並沒有講到要開除？） 就是我自己走，就沒在那邊做了」等語（原審卷第65頁）。 顯見該切結書除約束員工不得擅自在店內從事色情行為，並 區隔被告與葉金秀雙方責任外，並確有違反者開除之實際效
果。檢察官上訴意旨指該切結書並無約定賠償、開除之防範 措施，應係做為日後脫免卸責之用云云，尚非可採。再者， 葉金秀雖違反規約，私下與楊丁財從事猥褻性交易。惟葉金 秀既有按摩、推拿專長，縱違反規約，亦可輕易在他處覓得 相同工作，其為增加客源「勞點率」（音譯）並提早結束工 作，乃私下從事猥褻行為，亦難認與一般事理有違。要難以 葉金秀違反規約擅自從事猥褻行為，即推論被告事前同意或 與之共同從事猥褻行為。
⑶上訴意旨又指包廂內設有暗鎖，隱密性極高，證人葉金秀卻 證稱：伊在跟客人從事「半套」服務時，有時候不會鎖門等 語；證人楊丁財亦證稱：葉金秀並沒有跟伊說不可以跟店家 講她有為伊做「半套」的性交易等語，顯見葉金秀私下從事 猥褻行為時，並無積極避免讓被告知悉之舉措，反而無視遭 發現、開除之風險，足認被告確實事前同意葉金秀從事猥褻 行為，否則葉金秀絕無甘冒遭解雇之風險，而毫不避諱地私 下從事猥褻行為云云。另被告對於該養生館之服務小姐每次 服務之起迄時間，應知之甚詳，則倘葉金秀屢屢為縮短服務 時數，而替男客為「半套」猥褻服務，被告自無可能無所查 覺，益徵被告確實知悉或放任葉金秀在該養生館之內提供男 客「半套」之猥褻服務云云。惟本案並無證據證明葉金秀在 被告101 年8 月1 日經營該店後，有其他從事營利猥褻之行 為，證人葉金秀於原審證稱：伊在跟客人從事「半套」服務 時，有時候不會鎖門等語，並無證據指係在被告101 年8 月 1 日經營該店之後，亦有不鎖門即從事猥褻行為之情形。上 訴意旨指葉金秀並無積極避免遭被告發覺之舉措云云，顯屬 臆測之詞；況本案證人楊丁財乃當場為警查獲，亦尚未離去 該店，上訴意旨指被告應知葉金秀屢有縮短服務時間情形云 云，亦與事實不符，自均不得據為不利於被告之認定依據。 ㈣綜上所述，本件依檢察官所舉證據，尚未達到於通常之人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，故不能遽為被告 葉家嫻有罪之判斷。此外，復查無其他積極證據足資證明被 告確有公訴人所指訴之圖利容留猥褻犯行，揆諸前述規定， 既不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。五、原審調查審認後，認不能證明被告犯罪，爰撤銷原審法院簡 易庭所為被告有罪之判決，並自為第一審判決，諭知被告無 罪，核無不合。檢察官上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當， 為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 10 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 侯廷昌
法 官 林英志
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（但應受刑事妥速審判法第9條第1項規定之限制）。 書記官 王雪招
中 華 民 國 102 年 7 月 11 日
附錄法條：
刑事妥速審判法第九條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。