臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上訴字第209號
102年度上訴字第397號
上 訴 人
即 被 告 徐家良
選任辯護人 熊家興律師
李國禎律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
1年度訴字第1010號中華民國101年12月13日、102年3月27日第一
審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第806
6號，移送併辦案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第12
100號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於徐家良犯如附表一編號1至23所示販賣第三級毒品罪及定應執行刑部分撤銷。
徐家良犯如附表一編號1至23所示販賣第三級毒品罪，各處如附表一編號1至23所示之主刑與從刑。
其餘上訴駁回（即附表一編號24部分）。
第二項撤銷改判所處之刑與上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑捌年。扣案如附表二編號1、2、3、附表三編號2所示之物均沒收，未扣案販賣毒品所得財物新臺幣貳萬玖仟柒佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、徐家良明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所 規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣 第三級毒品愷他命以營利之犯意，以其所持有門號00000000 00號行動電話作為聯絡工具，分別販賣愷他命予林意樺、歐 書吟、林泳伶、吳佩伃、周麗芬、陳育倫、陳偉信等人，並 以每3公克愷他命販賣新臺幣（下同）1,300元或1,200元， 可獲利約400元之方式營利，各次販賣之時間、地點、價格 、數量及聯絡方式均詳如附表一編號1至23所示。二、民國101年4月19日20時18分許，真實姓名年籍不詳綽號「俊 憲」之人以0000000000號行動電話與徐家良持用之00000000 00號行動電話聯繫購買毒品愷他命事宜，徐家良因當時人在 澎湖，不在台南，遂於同日22時5分許撥打李重毅持用之門 號0000000000號行動電話，要求李重毅與綽號「俊憲」之人 聯繫。李重毅明知第三級毒品愷他命為毒品危害防制條例列 管之第三級毒品，不得非法販賣，亦明知徐家良係販賣愷他 命以營利之人，竟因積欠徐家良款項，遂與徐家良共同基於 販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，於前述與徐家良 通話後某時，與綽號「俊憲」之人在不詳地點見面，將徐家
良提供價值1,300元、重量3公克之愷他命1包販賣交付予綽 號「俊憲」之人，因「俊憲」賒欠該次購毒價金1,300元， 故未取得該次價金（如附表一編號24所示；李重毅共同販賣 第三級毒品愷他命業經原審判處有期徒刑2年，緩刑5年確定 ）。
三、嗣因員警對徐家良所持用上揭門號0000000000、0000000000 號之行動電話實施通訊監察，並經臺灣臺南地方法院法官核 發搜索票及臺灣臺南地方法院檢察署檢察官核發拘票，於10 1年6月27日5時許在臺南市○○區○○街000號前拘提徐家良 並執行搜索，在徐家良所駕駛之車號0000-00號自小客車上 查獲第三級毒品愷他命2包（重量詳如附表二編號1所載）扣 案，另在徐家良身上查獲其所有供聯絡販賣愷他命所使用之 行動電話2支扣案（各含0000000000、0000000000門號SIM卡 ，如附表二編號2、3所載）。員警另於同日6時許，至李重 毅位於臺南市○○區○○○○街000號00樓0住處執行搜索， 查獲愷他命2包、愷他命1瓶（重量詳如附表三編號1所載） 及李重毅所有供其與徐家良於附表一編號24所示共同販賣愷 他命所使用之行動電話1支扣案（含門號0000000000號SIM卡 ，如附表三編號2所示），因而查獲上情。
四、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局 刑事警察大隊、行政院海岸巡防署南部地區巡防局報請該署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
㈠被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其本質雖屬傳 聞證據，依傳聞法則，原無證據能力，惟因立法者以刑事訴 訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問 被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向 被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不 致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，而例外設 定其具備非顯不可信之要件時，得為證據。故被告或辯護人 若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原 則，自應負舉證責任，否則被告以外之人向檢察官所為之陳 述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據（最高法 院101年度台上字第3413號判決意旨參照）。以下所引用證 人林意樺、歐書吟、林泳伶、吳佩伃、周麗芬、陳育倫、陳 偉信、李重毅向檢察官所為之證述，業經檢察官於訊問時， 依法命具結，其等證述內容復有通訊監察譯文可資佐證，並 無顯不可信之情形，且為證明本案犯罪事實所必要，依上開 說明，均有證據能力。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，但經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件以下所 引用之其餘供述證據，業據檢察官、被告及辯護人於本院審 理時同意作為本案證據（見本院卷第115頁反面），本院審 酌該等證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，認為以 之作為本案之證據亦屬適當，且為證明本案犯罪事實所必要 ，依上開規定，自均有證據能力。
㈢至以下所引用之書證與物證，並無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期 日逐一提示予被告辨識而為合法調查，審酌其作成時之情況 ，認為適當，該等證據自得做為本案裁判之資料。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊之被告徐家良於偵查、原審及本院審理時，對於上揭事實 均坦承不諱，辯護人辯護意旨略以：被告徐家良於偵查及審 理時均坦承犯行不諱，犯後態度良好，犯罪所得微薄，且販 賣對象非眾，原審爰引毒品危害防制條例第17條第2項與刑 法第59條之規定，遞減輕其刑後，每次犯行均量處有期徒刑 2年2月，雖屬的論，惟參酌實務上對於販賣第三級毒品案件 ，販賣次數遠高於被告者，所獲刑期多在4年2月至5年6月間 ，縱販賣第一級毒品海洛因，且販賣次數高於被告者，其刑 度亦僅略高於被告，甚至販賣第二級毒品甲基安非他命，次 數遠高於被告者，其刑度仍遠低於被告，因認原審定執行刑 有期徒刑15年顯然過高，違反比例原則，又附表一編號24所 示犯行，被告實際並未獲利，量刑應低於前23次犯行等語。二、附表一編號1至23被告徐家良單獨販賣愷他命部分 被告徐家良於附表一編號1至23所示時、地，以附表一編號1 至23所示聯絡方式、價格、數量，販賣愷他命予林意樺、歐 書吟、林泳伶、吳佩伃、周麗芬、陳育倫、陳偉信等人，除 據被告前揭自白外，業經證人林意樺、歐書吟、林泳伶、吳 佩伃、周麗芬、陳育倫、陳偉信等人於警詢、偵查中證述綦 詳（見林意樺部分見(101)南縣機字第1010010號警卷，以下 簡稱警一卷第135-139頁、101年度偵字第8066號卷，以下簡 稱偵一卷第9-11頁；歐書吟部分見警一卷第121-125頁、偵 一卷第28-31頁；林泳伶部分見警一卷第63-67頁、偵一卷第 66-68頁；吳佩伃部分見警一卷第19-22頁、偵一卷第86-88 頁；周麗芬部分見警一卷第31-36頁、偵一卷第102-105頁；
陳育倫部分見警一卷第47- 49頁、偵一卷第139-142頁；陳 偉信部分見警一卷第79- 84頁、偵一卷第160-164頁、第233 -237頁），並有附表一編號1至23所示上開證人與被告持用 之0000000000號行動電話聯絡購買愷他命之通訊監察譯文（ 見警一卷第142頁、第128頁、第68頁、第24頁、第37頁、第 50頁、第51頁、第86頁、第85頁）及臺灣臺南地方法院101 年聲監字第332號、101年聲監續字第625號所示通訊監察書 （見警一卷第）在卷可資佐證，被告徐家良販賣第三級毒品 愷他命之自白核與事證相符，堪信為真實。
三、附表一編號24被告徐家良與李重毅共同販賣愷他命部分 被告徐家良於附表一編號24所示時間，接獲綽號「俊憲」真 實姓名年籍不詳之人電話聯繫購買愷他命時，因人在澎湖， 乃撥打電話聯絡李重毅，要求李重毅與綽號「俊憲」之人聯 繫，李重毅與「俊憲」聯繫後，遂持被告徐家良所提供價值 1,300元愷他命，於不詳地點交付「俊憲」等情，除據被告 徐家前揭自白外，已據證人即同案被告李重毅於警詢、偵查 及原審審理時證述無訛（見警一卷第6-91、第10-13頁，偵 一卷第182-187頁，原審卷第61頁、第76頁反面、第86-87頁 反面），並有如附表一編號24所示被告徐家良當時所持用之 0000000000號行動電話與李重毅持用之0000000000號行動電 話通訊監察譯文可資佐證。又被告與李重毅此次販賣愷他命 予「俊憲」，雖據李重毅向「俊憲」收取「俊憲」所清償前 欠被告之債務9,000元現金，惟並未收取該次毒品交易價金1 ,300元，且因嗣後未能找到「俊憲」，被告與李重毅迄未取 得該1,300元價金，已據被告與證人李重毅陳述在卷（見原 審卷第86-87頁），從而，被告徐家良此部分自白核與事證 相符，亦堪信為真實。
四、行政院海岸巡防署南部地區巡防局台南第二機動查緝隊員警 依檢察官核發之拘票於101年6月27日5時50分許於台南市○ ○區○○街000號前拘提被告徐家良，經執行搜索查獲如附 表二編號1至3所示愷他命2包及徐家良所有供聯絡販賣愷他 命使用之行動電話2支扣案。員警另於同日6時許，在李重毅 位於臺南市○○區○○○○街000號00樓0住處拘提李重毅， 並執行搜索，查獲如附表三編號1、2所示愷他命2包、愷他 命1瓶及李重毅所有供其與徐家良聯繫販賣如附表一編號24 所示愷他命使用之行動電話1支扣案，有臺灣臺南地方法院 檢察署拘票2紙（見警一卷第209、210頁）、臺灣臺南地方 法院101年度聲搜字第762號搜索票2紙（見警一卷第147、17 0頁）、海巡署南部地區巡防局台南第二機動查緝隊搜索扣 押筆錄2份、扣押物品目錄表、搜索現場與扣案物照片（見
警一卷第153-157頁、第171-175頁、第182-192頁）與如附 表二、三所示扣案物在卷可稽。上開被告徐家良經搜索查獲 如附表二編號1所示之物，經鑑驗為第三級毒品愷他命（ Ketamine）（驗前淨重52.855公克，驗後淨重52.846公克） ，純度84.5%，純質淨重44.662公克，有高雄醫學大學附設 中和紀念醫院檢驗報告在卷可明（見偵一卷第229頁）。五、按愷他命物稀價昂取得不易，且為政府嚴予查緝之違禁物， 販賣者刑責甚重，苟無利可圖，衡情應無甘冒被查緝之危險 而平價無端轉交。次按毒品並無公定價格，不論任何包裝， 均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依 雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是 否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可 能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論。販賣之利得 除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情；惟販賣者 從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行 為則同一。是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售 或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有 所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖， 而失情理之平（最高法院97年度台上字第5379號判決意旨參 照），本件依被告徐家良於原審供述：販賣3公克愷他命收 1,300元，約賺400元左右等語（見原審卷第87頁），足堪認 定有自其販出之愷他命從中牟利之事實，顯見其營利之意圖 至明。
六、綜上所述，被告徐家良販賣愷他命之犯行，事證明確，均堪 認定，應依法論罪科刑。
叁、論罪科刑
一、愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級 毒品，不得製造、運輸、販賣，核被告徐家良就附表一編號 1至24所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三 級毒品罪，共計24罪。被告為販賣而持有第三級毒品淨重達 20公克以上之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論 罪（另詳下述四移送併辦部分）。被告徐家良就附表一編號 24所示犯行，與同案被告李重毅間有犯意聯絡，行為分擔， 應論以共同正犯。被告就上開24次犯行，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。
二、再毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯同條例第4條至第 8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。被告於偵查 、原審及本院審理中均自白附表一編號1至23所示各次犯行 ，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均應減輕其刑 。
三、復按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。本件被告所犯販賣第三級 毒品罪，最輕本刑為5年以上有期徒刑，被告販賣次數多達 24次，惟實際販賣對象僅8人（包括附表一編號24所示綽號 「俊憲」之人），依其各次販賣價格為1,200元或1,300元以 觀，顯係供給平日有施用愷他命毒品習慣者解其毒癮，販賣 所得，並非巨額，亦非長期販賣，可謂屬吸毒者間為求互通 有無之零星小額交易，相較於專門大量走私進口或長期販賣 毒品之「大盤」、「中盤」等以販毒維生之毒梟而言，其對 社會秩序與國民健康之危害程度尚非至鉅，且被告於偵查、 原審及本院審理時均坦承犯行，節省司法審理資源之耗費， 復深具悔意，縱依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑 後科以法定最低度刑，猶嫌過重，難與真正長期及大量販毒 者之惡行相區別，爰就被告各次犯行，均依刑法第59條規定 遞減輕其刑。
四、臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第12100號移送併辦意 旨以本件自被告駕駛之0000-00號自小客車上扣得如附表二 編號1所示）純質高達44.662公克之愷他命，認被告此部分 行為另涉毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品 純質達20公克以上之罪。經查，上開查扣之第三級毒品愷他 命純質淨重高達44.662公克，有前引高雄醫學大學附設中和 紀念醫檢驗報告在卷可稽，被告持有該查扣毒品行為，固該 當於毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨 重20公克以上之罪，然參照被告於偵查及本院審理中供述， 該查扣之愷他命毒品，係其在本件各次販賣毒品行為前，在 台南大舞廳向綽號「阿成」不詳姓名男子所購入，部分供自 己施用，部分用來販賣（見偵一卷第200頁，本院卷第130頁 反面），而以其前述販賣1,300元約3公克毒品可獲利400元 ，且自101年4月19日起至6月20日即賣出24次，可認定查扣 之毒品大部分應供其販賣之用，則其持有查扣愷他命毒品行 為，與其販賣愷他命毒品犯行間，即有高、低度之吸收關係 ，本院自應併予審理，並依法不再論處該部分罪刑。五、撤銷原判決之理由（即附表一編號1至23） ㈠被告經搜索查獲扣案如附表二編號1所示純質淨重20公克以 上之愷他命，依被告供述係一次販入後陸續為本件24次販賣 犯行後所剩餘之毒品（見本院卷第130頁反面），則其持有 該剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品罪（即附 表一編號7所示）宣告沒收（詳下述七沒收㈢），原判決於 附表一編號1至6、編號8至23所示宣告刑均將上開查扣之愷 他命一併諭知沒收，尚有未洽。
㈡被告為附表一編號1至23所示販賣愷他命犯行，均係以所持 用之0000000000號行動電話作為聯絡工具，業如前述，並有 該行動電話門號與各該購毒者聯繫之通訊監察譯文在卷可稽 ，被告固有以附表二編號3所示0000000000號行動電話與綽 號「俊憲」之人聯繫販賣愷他命事宜（即附表一編號24犯行 ），惟並無證據足資證明該0000000000號行動電話用以作為 被告犯附表一編號1至23之犯罪工具，原判決於附表一編號1 至23將該附表二編號3所示0000000000號行動電話一併宣告 沒收，亦有未洽。
㈢按沒收為從刑，附隨於主刑而為宣告，且就不應沒收之物而 諭知沒收，亦屬不利於被告，依主從不可分原則，應由本院 將原判決附表一編號1至23所示之刑及定執行刑部分撤銷改 判之，期臻妥適。
六、被告在本案之前，並無毒品相關前科，前雖曾因公共危險（ 肇事逃逸）受有期徒刑1年2月、緩刑3年之宣告，惟所受刑 之宣告已因緩刑期滿，未經撤銷緩刑而失其效力，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可參。審酌被告四肢健全，不思 循正途賺取金錢，反為貪圖不法利益而為本件販賣愷他命行 為，助長毒品散布氾濫，戕害國人健康，對社會治安造成危 害，固應予重懲，惟其就附表一編號1至23所示販賣次數雖 有23次，實際販賣對象僅7人，每次獲利約400元，顯係供給 平日有施用愷他命毒品習慣者解其毒癮，且由被告亦自承施 用愷他命，可謂僅為吸毒者間互通有無之小額交易，其獲利 益尚非鉅額，亦非長期販賣，所生危害有限，並審酌被告於 偵查、原審及本院審理時均認罪坦承犯行，犯後深具悔意， 態度良好，兼衡其高中肄業之智識程度及小康家庭經濟狀況 （如警詢筆錄所示）等一切情狀，爰就附表一編號1至23分 別量處如主文第二項所示之刑。
七、沒收
㈠毒品危害防制條例第19條規定，犯同條例第4條至第9條、第 12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其因犯罪所得 之物，沒收之。所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限 ，並不及於因犯罪所得之利益。又毒品危害防制條例第19條 第1項規定，犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之 財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或 以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定 「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義 之立法。是其應沒收之物，應以屬於被告所有者為限（最高 法院95年度台上字第305號判決意旨參照）。另毒品危害防 制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於
本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告 沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題 ，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額 」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「 以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外 之其他財產與現行貨幣而言。另外，本規定所稱「追徵其價 額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收 時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物 相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢 價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依 強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸 諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢 時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即 可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭 會議(二)決議內容參照）。
㈡被告關於附表一編號1至23所示各次販賣愷他命所得，合計 29,700元，均未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項 規定，在各次罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時 ，以其財產抵償之。至附表一編號24所示犯行，因未取得價 金，既未因販賣獲得財物，爰不為沒收之諭知。 ㈢再愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三 級毒品，應認係違禁物。販賣愷他命而被查獲，其所販賣之 愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯 罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違 禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優 先適用刑法第38條第1項第1款之規定（最高法院100年度第 3次刑事庭會議決議）。又以營利為目的販入毒品，經多次 販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應 併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次 販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘 毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於 各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院98年度台上字第 738號判決參照）。扣案如附表二編號1所示之物，經鑑驗為 第三級毒品愷他命（驗前淨重52.855公克，驗後淨重52.846 公克，純度84.5%，純質淨重44.662公克），已如前述，且 屬違禁物，並經被告供述係在本件被訴附表一編號1至24所 示販賣行為之前買入，陸續賣出後所剩餘（見本院卷第130 頁反面），依前揭說明，應依刑法第38條第1項第1款之規定 ，於其最後一次販賣行為（即附表一編號7所示）罪刑項下 宣告沒收。至於包裝上述愷他命之包裝袋2只，自有沾染無
法析離之微量愷他命粉末，此為本院職務上已知之事實，該 包裝袋2只應與其內之愷他命整體視為毒品，併依上述規定 諭知沒收。
㈣扣案附表二編號2所示0000000000號行動電話（含SIM卡）， 為被告所有且供其持用與購毒者聯絡販賣愷他命之物，業據 被告供述無訛（見原審卷第87頁反面），亦應依毒品危害防 制條例第19條第1項之規定，於附表一編號1至23各次罪刑項 下宣告沒收。
㈤至於查扣之被告所有K盤，係被告施用愷他命所用之物，業 據被告供述在卷（見原審卷第87頁正、反面），即與本件販 賣第三級毒品犯行無直接關聯，爰不為沒收之諭知，併此敘 明。
肆、上訴駁回部分（即附表一編號24）
原審關於附表一編號24所示被告與李重毅共同販賣愷他命部 分，論以毒品危害防制條例第4條第3項，依同條例第17條第 2項、刑法第59條遞減輕其刑，並審酌被告之犯罪情節，所 為乃小額交易，非長期販賣，犯後於偵查及原審審理中均認 罪坦承犯行，未徒耗司法資源，深具悔意，態度良好等一切 情狀，量處被告有期徒刑2年2月，並就被告與李重毅共同販 賣愷他命所用如附表二編號3所示0000000000號行動電話及 如附表三編號2所示0000000000號行動電話均宣告沒收，其 其認事用法，並無不合（原審102年3月27日補充判決據上論 斷欄未併引毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第28條之 規定，應予補正，另贅引刑法第38條第1項第2款部分應予更 正），被告上訴雖主張該次交易未獲得財物，原審量處如附 表一編號1至23相同之刑度，顯然過重云云，然被告於人在 澎湖無法自行交付毒品之情況下，仍與綽號「俊憲」之人以 電話達成販賣毒品之合意，且提供愷他命予李重毅囑為其交 付毒品，雖未自「俊憲」取得價金1,300元，然因其各次交 易毒品之價金、數量非鉅，此項犯罪情節與其前述販賣愷他 命情節仍屬相當，原審量處有期徒刑2月2月，已以行為人之 責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項及其他一切情狀 而為量定，未逾法定刑範圍，且符合罪刑相當原則，尚稱允 當，被告上訴指摘原判決量刑過重，非有理由，此部分上訴 應予駁回。
伍、定應執行刑部分
再數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依刑法第51條各款定其 應執行之刑，既係科刑，自亦須依刑法第57條規定審酌一切 情狀，以為量刑輕重之標準。然定應執行之刑，既係審酌妥 適之執行刑，則兼及所定刑之執行效果，乃屬當然。又宣告
多數有期徒刑，定應執行刑者，既係就各刑中之最長期以上 、各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。自應就 各罪之全體情形加以審酌，綜合考量所定執行刑之效果，依 比例原則及公平、公正原則，妥適行之。本院綜合考量被告 各次犯罪情節、所生危害、認罪坦承犯行、表現悔意之犯後 態度，認為刑罰之執行對被告而言，應具有較高之矯正效果 ，適度刑罰之執行已足生懲處警惕之效，並使得藉刑之執行 培養技能，回歸社會正常生活，如科以過長之執行刑，恐因 對未來絕望而自暴自棄，非僅影響其個人前途，刑之矯正效 果可能隨長期刑之執行而大幅降低，徒增國家社會助益負擔 ，並審酌被告尚非至惡，考量其回歸社會正常生活之可能性 ，爰就撤銷改判部分所處之刑（即附表一編號1至23所示） 及上訴駁回部分所處之刑（即附表一編號24所示），定應執 行刑如主文第2項所示，以期兼顧對被告之警示與更生。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第18條第2項、第51條第5、9、10款、第38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 23 日
刑事第三庭 審判長法 官 高明發
法 官 楊清安
法 官 林逸梅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 廖文靜
中 華 民 國 102 年 7 月 23 日
附錄：本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
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│附表一 │
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│編號│ 販毒者 │購毒者│販賣時間 │ 販賣地點 │ 販賣方法 │ 種類、數 │ 罪名及宣告刑 │
│ │ │ │ │ │ │ 量及金額 │ │
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│ 1 │ 徐家良 │林意樺│101年6月2 │臺南市中華西│林意樺以門號0000000000號│愷他命3.6至 │徐家良販賣第三級毒品，處有期徒│1
│ │ │ │日5時58分 │路2段「中國 │行動電話與徐家良之000000│3.8 公克 │刑貳年貳月。扣案如附表二編號2 │
│ │ │ │許 │人檳榔攤」前│0000號行動電話聯絡，雙方│1,300元 │所示之物沒收。未扣案販賣毒品所│
│ │ │ │ │ │約至左揭地點交易。 │ │得財物新臺幣壹仟參佰元沒收，如│
│ │ │ │ │ │ │ │全部或一部不能沒收時，以其財產│
│ │ │ │ │ │ │ │抵償之。 │
│ ├────┴───┴─────┴──────┼────────────┴──────┴───────────────┤
│ │①101年06月02日05時58分09秒 │A：你在中國人嗎？ │
│ │ A：0000000000（徐家良，發話） │B：我在中國人。 │
│ │ ↓ │A：你在中國人檳榔攤那裡嗎？ │
│ │ B：0000000000（林意樺） │B：疑．．麥當勞隔壁這裡。 │
│ │ │A：好，我轉過去就到了。 │
│ │ │B：停車場這裡。 │
│ │ │A：我轉過去就到了，我看到妳了。 │
│ │ │B：好。 │
├──┼────┬───┬─────┬──────┼────────────┬──────┬───────────────┤
│ 2 │ 徐家良 │歐書吟│101年5月13│臺南市中西區│歐書吟以門號0000000000號│愷他命4公克 │徐家良販賣第三級毒品，處有期徒│2│ │ │ │日3時48 分│康樂街「W商 │行動電話與徐家良之000000│，1,300元 │刑貳年貳月。扣案如附表二編號2 │
│ │ │ │許 │務酒店」前 │0000號行動電話聯絡，雙方│ │所示之物沒收。未扣案販賣毒品所│
│ │ │ │ │ │約至左揭地點交易。 │ │得財物新臺幣壹仟參佰元沒收，如│
│ │ │ │ │ │ │ │全部或一部不能沒收時，以其財產│
│ │ │ │ │ │ │ │抵償之。 │
│ ├────┴───┴─────┴──────┼────────────┴──────┴───────────────┤
│ │①101年05月13日03時44分06秒 │B：你在那裡？ │
│ │ A：0000000000（徐家良，受話） │A：W │
│ │ ↑ │ │
│ │ B：0000000000（歐書吟） │ │
│ ├─────────────────────┼───────────────────────────────────┤
│ │②101年05月13日03時48分33秒 │B：樓下 │
│ │ A：0000000000（徐家良，受話） │A：好。 │
│ │ ↑ │ │
│ │ B：0000000000（歐書吟） │ │
├──┼────┬───┬─────┬──────┼────────────┬──────┬───────────────┤
│ 3 │ 徐家良 │歐書吟│101年6月1 │臺南市永華路│歐書吟以門號0000000000號│愷他命4公克 │徐家良販賣第三級毒品，處有期徒│3│ │ │ │日20時32分│2段與國平路 │行動電話與徐家良之000000│，1,300元 │刑貳年貳月。扣案如附表二編號2 │
│ │ │ │許 │口「康是美藥│0000號行動電話聯絡，雙方│ │所示之物沒收。未扣案販賣毒品所│
│ │ │ │ │妝店」前 │約至左揭地點交易。 │ │得財物新臺幣壹仟參佰元沒收，如│
│ │ │ │ │ │ │ │全部或一部不能沒收時，以其財產│
│ │ │ │ │ │ │ │抵償之。 │
│ ├────┴───┴─────┴──────┼────────────┴──────┴───────────────┤
│ │①101年06月01日20時29分50秒 │B：你到了嗎？ │
│ │ A：0000000000（徐家良，發話） │A：我到了，但是你順便看一下多少，我忘記了 │
│ │ ↓ │B：我現在在公司附近。 │
│ │ B：0000000000（歐書吟） │A：這樣我回頭。 │
│ │ │B：好，那就在國平路跟永華路的交叉路口，有一間康是美。 │
│ │ │A：我知道。 │
│ │ │B：OK，掰。 │
│ ├─────────────────────┼───────────────────────────────────┤
│ │②101年06月01日20時32分52秒 │B：你到了嗎？ │
│ │ A：0000000000（徐家良，發話） │A：嗯。 │
│ │ ↓ │B：轉個彎就到了，掰。 │
│ │ B：0000000000（歐書吟） │ │
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│ 4 │ 徐家良 │歐書吟│101年6月13│臺南市中西區│歐書吟以門號0000000000號│愷他命4公克 │徐家良販賣第三級毒品，處有期徒│4│ │ │ │日3時分許 │康樂街「W商 │行動電話與徐家良之000000│，1,300元 │刑貳年貳月。扣案如附表二編號2 │
│ │ │ │ │務酒店」前 │0000號行動電話聯絡，雙方│ │所示之物沒收。未扣案販賣毒品所│
│ │ │ │ │ │約至左揭地點交易。 │ │得財物新臺幣壹仟參佰元沒收，如│
│ │ │ │ │ │ │ │全部或一部不能沒收時，以其財產│
│ │ │ │ │ │ │ │抵償之。 │
│ ├────┴───┴─────┴──────┼────────────┴──────┴───────────────┤
│ │①101年06月13日02時58分28秒 │A：你要過來找我嗎？ │
│ │ A：0000000000（徐家良，發話） │B：對 │
│ │ ↓ │A：那你到的時候再打電話給我。 │
│ │ B：0000000000（歐書吟） │B：3分鐘就到了。 │
│ ├─────────────────────┼───────────────────────────────────┤
│ │②101年06月13日03時01分52秒 │A：喂! │
│ │ A：0000000000（徐家良，受話） │B：到了。 │
│ │ ↑ │ │
│ │ B：0000000000（歐書吟） │ │
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│ 5 │ 徐家良 │歐書吟│101年6月14│歐書吟位於臺│歐書吟以門號0000000000號│愷他命4公克 │徐家良販賣第三級毒品，處有期徒│5│ │ │ │日4時54分 │南市○區○○│行動電話與徐家良之000000│，1,300元 │刑貳年貳月。扣案如附表二編號2 │
│ │ │ │ │○路○段000 │0000號行動電話聯絡，雙方│ │所示之物沒收。未扣案販賣毒品所│
│ │ │ │ │巷00號0樓之0│約至左揭地點交易。 │ │得財物新臺幣壹仟參佰元沒收，如│
│ │ │ │ │住處樓下 │ │ │全部或一部不能沒收時，以其財產│
│ │ │ │ │ │ │ │抵償之。 │
│ ├────┴───┴─────┴──────┼────────────┴──────┴───────────────┤
│ │①101年06月14日04時26分45秒 │B：你在那裡？ │
│ │ A：0000000000（徐家良，受話） │A：外面 │
│ │ ↑ │B：來載我。 │
│ │ B：0000000000（歐書吟） │A：好。 │
│ │ │B：在家。 │
│ ├─────────────────────┼───────────────────────────────────┤
│ │②101年06月14日04時51分18秒 │A：三分鐘。 │
│ │ A：0000000000（徐家良，受話） │ │
│ │ ↑ │ │
│ │ B：0000000000（歐書吟） │ │
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│ 6 │ 徐家良 │林泳伶│101年6月18│林泳伶位於臺│林泳伶以門號0000000000號│愷他命1包， │徐家良販賣第三級毒品，處有期徒│6│ │ │ │日2時46分 │南市○○區○│行動電話與徐家良之000000│1,300元 │刑貳年貳月。扣案如附表二編號2 │
│ │ │ │許 │○路0段000巷│0000號行動電話聯絡，雙方│ │所示之物沒收。未扣案販賣毒品所│
│ │ │ │ │00號0樓住處 │約至左揭地點交易。 │ │得財物新臺幣壹仟參佰元沒收，如│
│ │ │ │ │樓下 │ │ │全部或一部不能沒收時，以其財產│
│ │ │ │ │ │ │ │抵償之。 │
│ ├────┴───┴─────┴──────┼────────────┴──────┴───────────────┤
│ │①101年06月18日02時33分52秒 │B：你到了嗎？ │
│ │ A：0000000000（徐家良，受話） │A：你現在那裡？ │
│ │ ↑ │B：美麗家園你知道嗎？民權路。 │
│ │ B：0000000000（林泳伶） │A：大概知道，他那裡是不是有間全家？ │
│ │ │B：民權路，沒有。 │
│ │ │A：民權路美麗家園，大概知道，你是說後門嗎？ │