臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上訴字第364號
102年度上訴字第365號
上 訴 人
即 被 告 鄭倉珍
選任辯護人 謝依良律師 （扶助律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
1年度訴字第723、394號中華民國102年2月21日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度營偵字第363號、437
號；追加起訴案號：101年度營偵字第542號、746號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
鄭倉珍犯如附表一所示各編號內所示之罪，各處如附表一各編號「罪名及刑度欄」所示之主刑及從刑；又施用第一級毒品，處有期徒刑拾月，針筒貳支、分裝勺壹支沒收，附表二編號1之毒品沒收銷燬；又施用第二級毒品，處有期徒刑柒月；應執行有期徒刑拾陸年，沒收部分併執行之。
事 實
一、鄭倉珍前於民國89年間，因殺人未遂案件，經臺灣臺南地方 法院以89年度訴字第1117號判決判處有期徒刑5年6月，經駁 回上訴確定，於94年11月15日縮短刑期假釋出監，於95年12 月17日未經撤銷假釋而縮短刑期執行完畢。又於99年間，因 施用毒品等案件，經臺灣臺南地方法院裁定觀察、勒戒後， 認有繼續施用毒品之傾向，再送強制戒治，嗣認無繼續強制 戒治之必要，於99年10月26日停止強制戒治執行釋放，由台 灣臺南地方法院檢察署檢察官以99年度戒毒偵字第119號為 不起訴處分。詎其猶不知悛悔，明知海洛因、甲基安非他命 為毒品危害防制條例所規範之第一級毒品及第二級毒品，非 經許可，均不得販賣、施用，竟分別為下列犯行：㈠、意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因、甲基安非他命 之犯意，持附表所示之行動電話號碼作為聯繫工具，於附表 一所示之聯絡時間、地點，分別以附表所示之方式、價格， 販賣海洛因、甲基安非他命予林國清、陳慶益、黃詠肇、陳 德勝、蔡朝欽、陳稟龍、盧振瑞、周立恩、劉駿毅、王峰俊 等人，以此方式牟利。
㈡、另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年2月22日晚上 9時許，在其位於臺南市○○區○○○00號住處，將海洛因 摻水置入針筒後，注射靜脈之方式，施用海洛因1次。㈢、另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年2月23 日上午9時35分許採尿送驗回溯5日內之某時，在臺南市○○
區○○○00號住處，將甲基安非他命磨粉摻水置入針筒後， 注射靜脈之方式，施用甲基安非他命1次。
二、嗣經臺南市政府警察局新營分局警員對鄭倉珍所持用之行動 電話門號0000000000號實施通訊監察，並於101年2月23日上 午7時45分許，持臺灣臺南地方法院法官所核發之搜索票， 至鄭倉珍位於臺南市○○區○○○00號住處執行搜索，並扣 得其所有之海洛因7包（驗餘淨重共計2.67公克如附表二編 號1所示）及其所有供販賣毒品聯絡用之行動電話共2支（含 行動電話號碼0000000000號、0000000000號SIM卡各1張）、 供販賣毒品分裝用之分裝袋1包、分裝杓1支（如附表二編號 2、3所示）及其所有供施用毒品海洛因之針筒2支、與本件 無關之安非他命吸食器1個，經其同意後採尿送驗，送驗後 呈安他命類、安非他命、甲基安非他命、鴉片類、可待因、 嗎啡陽性反應，始查獲上情。
三、案經臺南市政府警察局新營分局報請臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴，暨臺南市政府警察局白河分局報請臺灣 臺南地方法院檢察署檢察官偵查後追加起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項分別定有明 文。經查，本件被告、辯護人於本院言詞辯論終結前，就證 人林國清、陳慶益、黃詠肇、陳德勝、蔡朝欽、陳稟龍、盧 振瑞、周立恩、劉駿毅、王峰俊之供述證據均未爭執其證據 能力，亦均未聲明異議，應視為已同意援引作為證據，上開 證人陳述以外之證據資料，本院審酌並無非出於任意性、不 正取供或其他違法不當情事，且客觀上亦無顯不可信之情況 ，揆諸前開說明，依法均有證據能力。
二、販賣毒品部分：
被告鄭倉珍未於審理期日到場，據其於準備期日之供述，對 於上揭販賣、施用第一、二級毒品，均為認罪之表示，且：㈠、被告於附表一所示時間、地點，多次販賣第一級毒品海洛因 第二級毒品安非他命之事實，業經其於偵查自白、「（對於 林國清說，他在100年11月5日向你買500元海洛因的部分， 有無意見？）沒有意見」、「（‥‥據陳慶益指證，他於10 0年11月24日下午3時，於尖山埤附近的產業道路向你購買1 包1千元的海洛因，有何意見？）沒有意見‥‥」、「（據
黃詠肇指證，他在100年11月25日凌晨0時50分許，於你家， 向你買1千元海洛因，有無意見？）沒有意見」（101年度營 偵字第363號卷第52、53頁）等語明確，且復稱「（有賣給 那些人？）陳德勝、黃詠肇、蔡朝欽、陳稟龍、盧振瑞、周 立恩、劉俊毅、王峰俊等人」，復經檢察官提示101年度營 偵字第542號卷第39-42頁之附表，被告坦承「附表一編號1 、2 、3、4、5陳德勝部分（即本判決附表一編號4-8部分） ，我承認」、「附表一編號6黃詠肇部分（即本判決附表一 編號9部分），我承認」、「附表一編號7蔡朝欽部分（即本 判決附表一編號10部分），我承認」、「附表一編號8、9、 10、11陳稟龍部分（即本判決附表一編號11-14部分），我 承認」、「附表一編號12、13盧振瑞部分（即本判決附表一 編號15、16部分），我承認」、「附表一編號14、15周立恩 部分（即本判決附表一編號17、18部分），我承認」、「附 表一編號16、17劉駿毅部分（即本判決附表一編號19、20部 分），我承認」、「附表一編號18王峰俊部分（即本判決附 表一編號21部分），我承認」等語（101年度營偵字第542號 卷第30頁）。且於原審、本院準備程序亦均坦承不諱（原審 一卷第12頁、第31頁、第121頁反面、第165頁反面）。㈡、被告上揭自白，核與下列證人之供述均屬相符： 1、證人林國清於偵查中結證：「（提示100年11月5日上午8時 24分譯文並告以內容，你們在講什麼？）我打電話給他是要 向他拿毒品‥‥因為我打過去他就知道我要做什麼，他叫我 到果毅後等‥‥我就在果毅後他舅舅家附近等他‥‥見面之 後，鄭倉珍拿海洛因毒品給我，我拿500元給鄭倉珍」（偵 一卷第163-164頁）等語。
2、證人陳慶益於偵查中結證：「（你電話中並沒有說到『查某 的』？你是要拿還是要買？）我只有說要去找他而已，表示 我要過去向他買毒品」、「因為我和他除了買毒品，沒有別 的事了」、「約當天下午3點，在鄭倉珍位於尖山埤附近的 產業道路路邊見面，我把錢交給鄭倉珍，我拿1千元給他， 他把海洛因1包給我」（偵一卷第109頁）等語。 3、證人黃詠肇於偵查中結證：「‥‥是因為我100年11月25（ 應為24日）早上一起和他到新營醫院喝美沙冬‥‥到了晚上 我才打通‥‥後來講完電話20分，我騎機車去他在東山區二 重溪的家，我到了之後，我直接敲他家的門‥‥後來他就來 開門，他就拿給我1千元的海洛因，我拿錢給他（附表一編 號3部分）」、「是我先到了他家，我拿錢給他，他進去他 家再把毒品拿出來給我，我沒進去他家，我在外面等」（偵 一卷第149頁）、「有交易成功，時間約於101年1月14日下
午6時20分許（即附表一編號9部分），原本我們有約在他處 ，但我找不到地方，後來就約在果毅後165線的越南妹妹小 吃部旁見面，是現金交易，我給他1000元現金，他給我2小 包海洛因」（偵五卷第162頁）。
4、證人陳德勝於偵查中結證：「時間是在101年1月7日下午4時 54分，地點是柳營區果毅後中油加油站旁，當天他騎機車持 毒品海洛因前來與我交易，一手交錢一手交貨之方式，我拿 500元給他，他給我1小包的海洛因（即附表一編號4）」、 「時間是101年1月11日8時2分，地點是柳營區果毅後中油加 油站旁約100公尺，當天他騎機車持毒品海洛因前來與我交 易，一手交錢一手交貨之方式，我拿500元給他，他給我1小 包的海洛因（即附表一編號5）」、「時間是在101年1月12 日8時54分，地點是柳營區果毅後中油加油站旁，當天他騎 機車持毒品海洛因前來與我交易，一手交錢一手交貨之方式 ，我拿500元給他，他給我1小包的海洛因（即附表一編號6 ）」、「時間是在101年1月17日下午7時8分，地點是柳營區 果毅國小前之雜貨店前，當天他騎機車持毒品海洛因前來與 我交易，一手交錢一手交貨之方式，我拿500元給他，他給 我1小包的海洛因（即附表一編號7）」、「時間是在101年1 月19日11時55分，地點是在臺南市六甲區媽祖廟附近東津電 子遊戲場外面，當天他騎機車持毒品海洛因前來與我交易， 一手交錢一手交貨之方式，我拿500元給他，他給我1小包的 海洛因（即附表一編號8）」（偵五卷第101至103頁）等語 。
5、證人蔡朝欽於偵查中結證：「（提示卷附監聽譯文‥‥）是 我與鄭倉珍之對話，內容是鄭倉珍跟我約見面，要拿安非他 命給我看，之後我有向他購買1000元安非他命」、「時間於 101年1月22日15時45分許，我們約在165線的越南妹妹小吃 部前見面，是現金交易，他給我1小包的安非他命（即附表 一編號10）」（偵五卷第48頁）等語。又被告雖供承與蔡朝 欽此次交易為2000元，與蔡朝欽所證之金額有出入，本院基 於罪疑有利被告之原則，認定此次交易為1000元。 6、證人陳稟龍於偵查中結證：「（提示卷附監聽譯文‥‥）經 我檢視譯文表後，該次是我與鄭倉珍聯絡相關購買毒品海洛 因的事宜」、「‥‥我們就約在臺南市○○區○○里○○○ 鄭倉珍住處附近的土地公廟前見面，約於101年1月22日22時 左右，鄭倉珍以徒步的方式持海洛因毒品前來與我交易，我 們是一手交錢一手交貨之方式交易，當天我向鄭倉珍購買50 0元的海洛因毒品，他給1小包的海洛因毒品（即附表一編號 11）」、「我於101年2月7日9時17分56秒與鄭倉珍聯絡相關
購買毒品事宜後，我們就約在臺南市柳營區神農里五穀王廟 旁見面，約於101年2月7日10時左右，鄭倉珍騎乘1部黑色的 機車持海洛因毒品前來與我交易，我們是一手交錢一手交貨 之方式交易，當天我向鄭倉珍購買1000元的海洛因毒品，他 給我1小包的海洛因毒品（即附表一編號12）」、「我於101 年2月8日3時36分32秒與鄭倉珍聯絡相關購買毒品事宜後， 我們就約在臺南市○○區○○里○○○鄭倉珍住處附近的土 地公廟見面，約於101年2月8日3時40分左右，鄭倉珍以徒步 的方式持海洛因毒品前來與我交易，我們是一手交錢一手交 貨之方式交易，當天我向鄭倉珍購買新臺幣500元的海洛因 毒品，他給我1小包的海洛因毒品（即附表一編號13）」、 「我於101年2月9日3時0分42秒與鄭倉珍聯絡相關購買毒品 事宜後，我們就約在臺南市○○區○○里○○○鄭倉珍住處 附近的土地公廟見面，約於101年2月9日3時10分左右，鄭倉 珍以徒步的方式持海洛因毒品前來與我交易，我們是以一手 交錢一手交貨之方式交易，當天我向鄭倉珍購買新臺幣1000 元的海洛因毒品，他給1小包的海洛因毒品（即附表一編號 14）」（偵五卷第139至142頁）等語。 7、證人盧振瑞於偵查中結證：「（提示‥‥通訊監察譯文，是 你與何人對話？對話之內容為何？）是我與鄭倉珍之對話‥ ‥我與鄭倉珍約在臺南市六甲區林鳳營火車站旁交易毒品」 、「時間是在101年1月30日下午6時50分許，該次是鄭倉珍 親自與我交易，該次我向鄭倉珍購買2000元安非他命，他給 我1小包以夾鏈袋裝著的安非他命給我，是現金交易（即附 表一編號15）」、「當天（101年1月31日）我打電話給鄭倉 珍，確認他是否到達臺南市○○區○○里○○○吳景賜的住 處後方產業道路旁的小廟，而鄭倉珍當時已經到了‥‥掛電 話後，我拿2000元以一手交錢一手交貨之方式向鄭倉珍購得 毒品安非他命1小包（即附表一編號16）」（偵五卷第247至 248頁）。
8、證人周立恩於偵查中結證：「有交易成功，時間約在講完後 10分鐘即101年1月31日9時40分，地點是在柳營區果毅里果 毅後加油站旁，該次我向他購買500元毒品海洛因是現金交 易，他給我1小包的海洛因（即附表一編號17）」、「有交 易成功，時間約在講完後10分鐘即101年2月7日12時39分， 地點是在○○區○○里○○○山路旁，該次我向他購買500 元毒品海洛因，是現金交易，他給我1小包的海洛因（即附 表一編號18）」（偵五卷第32頁）。
9、證人劉駿毅於偵查中結證：「有交易成功，時間約在101年 2月6日12時許，當天我們講完電話，約1、2分鐘後，他騎機
車前來果毅後，之後他上我的車一起開至烏山頭水庫前的統 一超商，我就將新台幣500元拿給鄭倉珍，然鄭倉珍就下車 打電後自行步行至前方高速公路下方，向不詳姓名之人拿毒 品，之後再將1小包毒品海洛因交給我（附表一編號19）」 、「有交易成功，時間約在101年2月7日9時許，當天我們電 話中約定毒品交易地點，他說他人在臺南市柳營區旭山里尖 山埤水庫講完電話，我就開車去找他，到達現場後，我就將 新台幣500元拿給鄭倉珍，然後鄭倉珍就步行至前方50公尺 處，向不詳姓名之人拿毒品，之後再將1小包毒品海洛因交 給我（附表一編號20）」（偵五卷第66頁）。10、證人王峰俊於偵查中結證：「經我檢視譯文內容，於101年2 月9日下午8時53分24秒我以0000000000撥打鄭倉珍所持用之 0000000000門號進行聯絡，說我有事情拜託你是假借向他購 買毒品為由，其實我是要找他收修理機車費用，後來我們是 約在柳營區果毅小大門口見面，時間約在晚上9時17分許， 當時他騎機車持海洛因毒品前來與我交易，原本我是要向他 索取修理機車費用4000元，他說他沒錢，並說他身上只有海 洛因毒品，問我可否以海洛因抵機車修車費用‥‥」、「他 給我一個袋子，裡面有2小包海洛因‥‥我就讓他抵4000元 的修車費用（即附表一編號21）」（偵五卷第176頁）等語 。
㈢、此外，並有上開證人與被告鄭倉珍約定購買毒品之行動電話 通聯譯文（警一卷第12至15頁、第37頁、第46頁、第62頁、 第75頁、偵一卷第139至144頁、警四卷第59頁、第78至81頁 、第104至110頁、第118頁、第131至150頁、第170至173頁 、第193至第200頁）可資佐證，復有在被告鄭倉珍住處查獲 如附表二所示之第一級毒品海洛因及分裝袋、分裝杓等物扣 案可憑，被告鄭倉珍販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安 非他命之自白核與事實相符，應可採信，此部分犯行，均可 認定。
㈣、又被告於警詢中供承「（你販賣獲利為何？現置於何處？） 我總共獲利我不知道，只知道每包獲利一半之金額，獲利之 金額係購買海洛因花用殆盡」等語（偵二卷第68頁），足認 被告販賣毒品，有營利之意圖甚明。綜上所述，被告販賣毒 品犯行，事證明確。
二、被告施用毒品部分
㈠、被告自白施用毒品：
被告鄭倉珍坦承「（何時最後一次施用海洛因？）101年2月 22日晚上9點多，在家裡以注射方式施用」、「（何時最後 一次施用安非他命？）是在最後一次施用海洛因之前3、4天
」、「施用安非他命的地點在家裡」等語，且被告於101年 2月23日9時35分許為警查獲後所採集之尿液經送驗結果，呈 嗎啡、甲基安非他命陽性反應，此有臺南市政府警察局新營 分局採連同意書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗 室濫用藥物檢驗報告在卷可憑（警二卷第18頁、偵四卷第19 頁），被告確有施用甲基安非他命、海洛因事證明確。㈡、又被告前於99年間，因違反毒品危害防制條例案件，經裁定 送臺灣臺南看守所附設觀察勒戒處所觀察、勒戒後，因認有 繼續施用毒品傾向，再裁定令入戒治處所施以強制戒治，於 99年10月26日停止戒治釋放，並由臺灣臺南地方法院檢察署 檢察官以99年度戒毒偵字第119號為不起訴處分確定。詎其 於強制戒治執行完畢釋放後5年內，又為本件施用第一、二 級毒品犯行，依毒品危害防制條第23條第2項規定，無再經 觀察勒戒、強制戒治之必要，依法應逕予追訴處罰。至於被 告雖曾於原審移審時供稱伊將海洛因及安非他命摻在一起施 用（原審卷第12頁），惟被告於偵查中就該次第一、二級毒 品摻在一起使用與本件起訴書所載100年2月22日晚上9時許 之施用海洛因犯行，並非同次，業經其於偵查中陳述甚詳（ 偵二卷第94至第95頁）。其於移審時所為之辯解，無非卸責 之詞，不足採信。
三、論罪科刑
㈠、按海洛因為第一級毒品，安非他命為第二級毒品，毒品危害 防制條例第2條第2項第1、2款規定甚明。被告鄭倉珍於附表 一編號10、15、16三次販賣安非他命之行為均係犯毒品危害 防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；其於附表一其餘 各編號所示販賣第一級毒品海洛因之行為，皆係另犯毒品危 害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告鄭倉珍於 販賣第1、2級毒品前持有毒品之行為，為其事後販賣犯行所 吸收，不另論處。被告鄭倉珍於附表一之各次犯行，均犯意 各別，行為互殊，應予分論併罰。被告有如事實欄所示犯罪 科執行情形，有其前案紀錄表在卷可稽，其於95年12月17日 前案執行完畢，於五年內故意再犯本件附表一編號1、2、3 三次犯行，該三次犯行，應依累犯規定加重其刑（惟因其法 定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重）。至於被告施用 海洛因、甲基安非他命，則係分別犯毒品危害防制條例第10 條第1、2項之施用第一、二級毒品罪。
㈡、按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。被告鄭倉珍於偵 查及審判中均自白本案之多次販賣第一、二級毒品犯行，即 應依該條第2項之規定，減輕其刑。
㈢、又按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，其立法理由乃係為有效 追查毒品來源，基於鼓勵具體提供其毒品上游資訊，以利追 查，而得斷絕毒品供給，杜絕毒品泛濫，祇須行為人願意供 出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減 輕或免除其刑之寬典。而所稱供出毒品來源，因而查獲，係 指被告供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查） 犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而 查獲而言（最高法院102年度台上字第2426號判決參照）。 查被告鄭倉珍於101年3月2日之警詢中供出其第一、二級毒 品來源係綽號「老仔」之胡振宏（偵二卷第66至72頁）等人 ；並具體陳述101年1月8日、1月22日與老仔之通話即係欲購 買毒品海洛因，且被告所供之毒品來源胡振宏經警方查明後 移送檢察官偵辦其販賣第一、二級毒品犯嫌，有臺南市政府 警察局白河分局101年8月24日南市警白偵字第0000000000號 函所附職務報告及刑事案件移送書各一份暨臺灣臺南地方法 院檢察署101年10月8日南檢欽荒101營偵1162字第62133號函 在卷可參，是被告供出毒品來源胡振宏，已符合上開規定， 又雖被告所供稱其販毒來源不只胡振宏1人，惟其他之來源 並未因被告之供述因而破獲，然附表一編號5以下各次販賣 第一級毒品犯行中，無法認定被告何次販賣第一級毒品犯行 之毒品來源係胡振宏，參諸被告多次販賣第一級毒品，手中 應隨時備有一定數量之海洛因以供販賣，及被告自行供有4 位第一級毒品來源（偵二卷第71頁反面），其持有之海洛因 非無混合一起分裝而難以辨識之情形，實難期被告於各次販 賣海洛因之行為，猶能明指出各該次所販賣毒品之來源係何 人。至於附表一編號19、20部分，證人劉駿毅固證稱被告向 某人拿海洛因後，交付給伊，惟該人並未到案，且亦不排除 被告鄭倉珍有將海洛因寄放在證人處之可能，從而在無法明 確認定何次販賣第一級毒品之來源係胡振宏，而被告復供出 其第一級毒品來源係胡振宏，依有利被告之解釋原則，爰就 被告於附表一101年1月8日之後（即附表一編號5以下）各次 販賣第一級毒品犯行，亦均依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，另附表一編號10販賣第二級毒品部分，被 告於警詢（101年3月2日）供稱「蔡朝欽叫我去跟綽號『老 仔』購買....元的安非他命1小包，從中我只吸食幾口安非 他命做為走路工之費用」，且該次（1月22日），被告確有 與胡振宏通話，已如前述，是該次當認被告亦有供出來源， 因而查獲該毒品來源胡振宏，均應就依同條第1項規定減輕
其刑。至於被告於警詢就附表一編號1、2、3、4部分固坦承 有販賣海洛因予林國清（100年11月5日）、陳慶益（100年 11月24日）、黃詠肇（100年11月25日），陳德勝（101年1 月7日），以及編號15、16（1月30日、1月31日）被告販賣 安非他命予盧振瑞部分，被告並未供出毒品來源。自難認有 上開條例第17條第1項之適用。
㈣、復按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所 稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情， 以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。而販賣 第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者 ，得併科新台幣2千萬元以下罰金」，本案如附表編號1、2 、3、4各罪，被告經減刑後，最低刑為15年以上20年以下之 有期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一， 犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分， 其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，上開4罪，被 告販賣所得分別為500元或1000元，與其他中盤、大盤相比 ，犯罪情節顯較輕微，審酌被告為警查獲後，即對於其犯行 坦承不諱，本院綜合客觀犯行與主觀惡性，考量其犯罪情狀 ，認在客觀上顯非不可憫恕，縱使量處減輕其刑後之最低刑 度仍屬過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符 合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟、或中盤毒梟之 惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上 足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規 定，減輕其刑。至於附表一其餘之販賣第一級毒品罪，其經 適用毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定減輕其刑後 ，最低刑度為5年以上有期徒刑，已難認有情輕法重之情事 ，自無刑法第59條規定之適用。又被告販賣第2級毒品部分 ，經依刑法第17條第1項規定減輕其刑後，最低本刑為3年6 月以上之有期徒刑，自亦無情輕法重之情事。
㈤、另本件員警於查獲被告之前，即已對被告實施監聽，且秘密 證人早於100年10月15日即向員警供稱被告有毒品貨源，且 警方查獲時，又扣得毒品及施用毒品工具等物，是早有合理 懷疑被告有施用毒品，被告辯稱其施用海洛因有自首之適用 ，自無可採。
四、原審為被告論罪科刑之判決，固非無見，惟查：①、販賣毒 品以意圖營利為要件，原判雖認定如附表一所示各次販賣毒
品犯行被告有營利意圖，惟理由欄則未說明依認定之依據， 已有未合。②、又以營利為目的販入毒品，經多次販賣後， 持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰 。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品 之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇 能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣 毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第3258號判 決參照）。本件如附表二編號1所示扣案之毒品海洛因，自 應於被告最後1次販賣海洛因犯行（即附表一編號21）為沒 收銷燬之諭知，原判決於附表一編號1-9、11-14、17-20項 各該認犯行亦為沒收銷燬之諭知，即有未當。③、另被告售 賣毒品予王峰俊抵償債務4千元部分，僅係消極免除債務， 並未積極取得財物，故不應予宣告沒收，原判決就4千元為 沒收、抵償之諭知，亦有未合（最高法院95年度台上字第 753號判決參照）。④、被告施用甲基安非他命部分，原判 決理由欄均認定被告施用第二級毒品，惟主文欄則諭知施用 第一級毒品，自有違失。⑤、又有罪判決書應於理由欄記載 適用之法律，刑事訴訟法第310條定有明文。原審認定被告 施用第1、2級毒品，惟理由欄未論述係觸犯何法條，論結欄 亦未引用毒品危害防制條例第10條第1、2項，亦有疏失。被 告上訴意旨，以附表一編號1至4各罪，亦有毒品危害防制條 例第17條第1項之適用及附表一編號5-21各罪有刑法第59條 之適用云云，指摘原判決不當，為無理由，另其指摘原判決 對於施用第二級毒品部分，主文諭知有誤，及如附表一編號 1至4部分，未適用刑法59條部分，則為上訴有理由，且原判 決亦有前開可議之處，自應予撤銷改判。審酌被告明知第一 、二級毒品海洛因戕害國人身心健康及危害社會風氣至深， 竟施用第一、二級毒品，為求購買毒品資金而貪圖利益販賣 牟利，其自警詢、偵查及本院審理時均坦承犯行，並酌及其 販賣毒品之次數、數量不大，金額非鉅，惡性非屬重大，且 犯後均深表悔意，態度良好等一切情狀，分別量處如附表一 「罪名及刑度」欄及主文欄所示之刑，並各別定其應執行刑 如主文所示。
五、被告所有如附表二編號1所示之毒品海洛因，係供其施用及 販賣之用，應依毒品危害防制條例第18條第1項規定，於最 後1次販賣毒品罪（即附表一編號21）及施用第一級毒品罪 項下為沒收並銷燬之諭知（外包裝因沾染毒品海洛因，清除 不易，視同毒品，一併沒收銷燬之）。如附表一各該編號所 示被告販賣毒品之所得（附表一編號21除外），依毒品危害 防制條例第19條第1項，在附表一各該編號項下宣告沒收，
如全部或一部不能沒收，則以財產抵償。被告所有如附表二 編號2、3所示之物及被告於附表一各編號所示於本件聯絡毒 品交易時所用之行動電話2支，分別為其所有供犯罪所用、 預備供犯罪所用之物，業據其於警詢供明，依毒品危害防制 條例第19條第1項、刑法第38條第1項第2款之規定，均為沒 收之諭知。另被告所有供施用第一級毒品所用之注射針筒2 支、分裝杓1支，亦依刑法第38條第1項第2款宣告沒收，至 於扣案吸食器1個，被告固不否認係其所有，惟其於本件中 施用甲基安非他命係以注射方式為之，業其供明在卷，則吸 食器即非供本件施用甲基安非命所用之物，與本件犯行無涉 ，爰不為沒收之諭知。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判 決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1、2項、第10條第1、2項、第18條第1項、第17條第1、2項、第19條第1項、刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 10 日
刑事第二庭 審判長法 官 趙文淵
法 官 高榮宏
法 官 蔡奇秀
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其他部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂宬樂
中 華 民 國 102 年 7 月 11 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第1、2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第1、2項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附表一
┌─┬──────┬──────┬────┬────────┬────┬──────┬─────────┐
│編│ 交易時間 │ 交易地點 │交易對象│ 交易方式 │毒品種類│交易數額價錢│ 罪名及刑度 │
│號│ │ │ │ │ │ （新台幣） │ │
├─┼──────┼──────┼────┼────────┼────┼──────┼─────────┤
│ │100年11月5日│臺南市○○區│ 林國清 │鄭倉珍以行動電話│ 海洛因 │ 500元 │鄭倉珍販賣第一級毒│
│1 │上午9時、10 │○○里○○○│ │0000000000與林國│ │ 1小包 │品，累犯，處有期徒│
│ │時間之某時許│路（重溪往果│ │清持用行動電話號│ │ │刑拾年貳月。 │
│ │ │毅後之某產業│ │碼0000000000號聯│ │ │0000000000號行動電│
│ │ │道路旁） │ │絡，相約交易時間│ │ │話壹支（含SIM卡） │
│ │ │ │ │、地點 │ │ │及附表二編號2、3之│
│ │ │ │ │ │ │ │物均沒收，販毒所得│
│ │ │ │ │ │ │ │新臺幣伍佰元沒收，│
│ │ │ │ │ │ │ │如一部或全部無法沒│
│ │ │ │ │ │ │ │收，以其財產抵償。│
├─┼──────┼──────┼────┼────────┼────┼──────┼─────────┤
│ │100年11月24 │臺南市柳營區│ 陳慶益 │鄭倉珍以行動電話│ 海洛因 │ 1,000元 │鄭倉珍販賣第一級毒│
│2 │日下午3時許 │旭山里尖山埤│ │0000000000與陳慶│ │ 1小包 │品，累犯，處有期徒│
│ │ │附近之某產業│ │益持用行動電話號│ │ │刑拾年肆月。 │
│ │ │道路旁 │ │碼0000000000號聯│ │ │0000000000號行動電│
│ │ │ │ │絡，相約交易時間│ │ │話壹支（含SIM卡） │
│ │ │ │ │、地點 │ │ │及附表二編號2、3之│
│ │ │ │ │ │ │ │物均沒收，販毒所得│
│ │ │ │ │ │ │ │新臺幣壹仟元沒收，│
│ │ │ │ │ │ │ │如一部或全部無法沒│
│ │ │ │ │ │ │ │收，以其財產抵償。│
├─┼──────┼──────┼────┼────────┼────┼──────┼─────────┤
│ │100年11月25 │臺南市○○區│ 黃詠肇 │鄭倉珍以行動電話│ 海洛因 │ 1,000元 │鄭倉珍販賣第一級毒│
│3 │日凌晨0時50 │○○○00號 │ │0000000000與黃詠│ │ 2小包 │品，累犯，處有期徒│
│ │分許 │ │ │肇持用行動電話號│ │ │刑拾年肆月。 │
│ │ │ │ │碼0000000000號聯│ │ │0000000000號行動電│
│ │ │ │ │絡，相約交易時間│ │ │話壹支（含SIM卡） │
│ │ │ │ │、地點 │ │ │及附表二編號2、3之│
│ │ │ │ │ │ │ │物均沒收，販毒所得│
│ │ │ │ │ │ │ │新臺幣壹仟元沒收，│
│ │ │ │ │ │ │ │如一部或全部無法沒│
│ │ │ │ │ │ │ │收，以其財產抵償。│
├─┼──────┼──────┼────┼────────┼────┼──────┼─────────┤
│ │101年l月7日 │臺南市柳營區│ 陳德勝 │陳德勝以門號0000│ 海洛因 │ 500元 │鄭倉珍販賣第一級毒│
│4 │16時54分許 │果毅後中油加│ │000000號行動電話│ │ 1小包 │品，處有期徒刑拾年│
│ │ │油站旁 │ │與鄭倉珍持用之00│ │ │貳月。0000000000號│
│ │ │ │ │00000000號行動電│ │ │行動電話壹支（含 │
│ │ │ │ │話聯絡，雙方約至│ │ │SIM卡）及附表二編 │
│ │ │ │ │左揭地點交易。 │ │ │號2、3之物均沒收，│
│ │ │ │ │ │ │ │販毒所得新臺幣伍佰│
│ │ │ │ │ │ │ │元沒收，如一部或全│
│ │ │ │ │ │ │ │部無法沒收，以其財│
│ │ │ │ │ │ │ │產抵償。 │
├─┼──────┼──────┼────┼────────┼────┼──────┼─────────┤
│ │101年1月11日│臺南市柳營區│ 陳德勝 │陳德勝以門號0000│ 海洛因 │ 500元 │鄭倉珍販賣第一級毒│
│5 │8時2分許 │果毅後中油加│ │000000號行動電話│ │ 1小包 │品，處有期徒刑柒年│
│ │ │油站旁約100 │ │與鄭倉珍持用之00│ │ │柒月。0000000000號│
│ │ │公尺 │ │00000000號行動電│ │ │行動電話壹支（含 │
│ │ │ │ │話聯絡，雙方約至│ │ │SIM卡）及附表二編 │
│ │ │ │ │左揭地點交易。 │ │ │號2、3之物均沒收，│
│ │ │ │ │ │ │ │販毒所得新臺幣伍佰│
│ │ │ │ │ │ │ │元沒收，如一部或全│
│ │ │ │ │ │ │ │部無法沒收，以其財│
│ │ │ │ │ │ │ │產抵償。 │