臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上易字第75號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 陳文顯
選任辯護人 劉烱意律師
被 告 陳文山
選任辯護人 黃曜春律師
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣雲林地方法院100 年度易
字第738號中華民國101年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣
雲林地方法院檢察署100 年度偵字第4226、4744號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳文顯部分撤銷。
陳文顯犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，有期徒刑如易科罰金及罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之電鋸壹把，沒收之。
其他上訴駁回。
事 實
一、緣陳文山欲尋找樟木供製作座椅材料之用，因知悉林義風有 種植樟樹，遂於民國100年8月7日晚間8時38分許，以電話詢 問林義風是否同意其砍伐，然為林義風所拒。陳文山乃轉而 拜託其兄陳文顯尋找其他樟木來源，陳文顯乃向黃常助詢問 可否砍伐雲林縣○○鄉○○段000000地號土地上，如附圖一 編號E （樹圍約1.7 公尺）所示之樟木1 棵，並向葉秋雄詢 問可否砍伐同一地號土地上，如附圖二編號F （樹圍約1.3 公尺）、G （樹圍約1.1 公尺）所示之樟樹2 棵。未料，於 黃常助告知已將上開地號土地持分及其上樟樹全數出售予他 人，其已無權利允諾，及葉秋雄告知已將上開地號土地持分 及其上樟樹賣予林義風，應另詢林義風之同意後，陳文顯竟 基於意圖為自己不法所有之竊盜故意，明知未獲得所有權人 之同意下，仍於100 年8 月9 日上午8 、9 時許，以新台幣 （下同）1, 000之代價，要求已成年但年籍不詳之人（無積 極證據證明渠具有竊盜之犯意），持客觀上足以對人之生命 、身體、安全構成威脅，具有危險性，可供兇器使用之之電 鋸（未扣案）1 把，至上開地號土地，沿路鋸斷林義風所有 ，如附圖一編號E 、附圖二編號F 、G 所示之樟樹3 棵，及 位於未登記土地，屬於國有之如附圖三編號A （樹圍約1.9 公尺）所示樟樹1 棵，陳文顯得手後，與前開不詳之人，一 起將上開樟樹樹幹分別鋸成數節後，連同其他獲得處分權人 同意砍伐，位於同一地段000-00地號土地上，如附圖一編號 B （樹圍約2.5 公尺）、C （樹圍約3.3 公尺）、D （樹圍
約1.3 公尺）所示之樟木3 棵鋸斷之樹幹，一併留置現場， 並於100 年8 月11日下午1 時36分前之某時，告以不知情之 陳文山其已取得樟樹樹幹若干後，請陳文山聘請司機及吊車 載運，陳文山即於100 年8 月11日下午1 點36分，電繫不知 情之吊車司機蘇子喬（由檢察官另為不起訴處分確定），僱 請蘇子喬吊運上開鋸得之樟樹樹幹，並載運至陳文山位於雲 林縣○○鄉○○○停車場後方之農地放置；嗣因下雨延至翌 日。另陳文顯則於100 年8 月12日上午8 時許，邀請不知情 之劉耀仁（由檢察官另為不起訴處分確定）共同協助搬運上 開鋸得之樟樹樹幹，至同日上午10時許，由蘇子喬駕駛車號 00-000號營業用大貨車，陳文顯則駕車搭載劉耀仁，3 人在 雲林縣○○鄉○○村村口之將爺廟前會合後，即由陳文顯引 領前往上開土地，沿途由陳文顯及劉耀仁將上開鋸得之樟樹 樹幹綑綁後，再由蘇子喬操作吊車將上開樟樹樹幹吊掛至上 開大貨車上，嗣於同日11時40分許，陳文顯3 人已搬運完如 附圖一編號B 、C 、D 、E ，附圖三編號A 所示之樟樹樹幹 ，駕車至如附圖二編號F 、G 所示樟樹所在位置，正欲搬運 時，為警據報至當場埋伏查獲，並扣得樟樹樹幹10大節（約 2 、3 公尺長，直徑約80公分）及5 小節（約1.5 公尺長， 直徑約25公分）而悉上情。
二、案經林義風訴由雲林縣警察局斗南分局報告臺灣臺南地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、起訴事實之確認：
檢察官起訴書之犯罪事實，原先記載：本案被盜伐之樟木共 6 棵，分別係種植於雲林縣○○鄉○○段000000○000000○ 000000地號土地上，嗣經原審現場勘驗測量後，檢察官於10 1 年6 月22日以補充理由書更正此部分之犯罪事實為：本案 被盜伐之樟木共4 棵，分別係種植於雲林縣○○鄉○○段 00000 0 ○000000地號土地上，即如附圖一編號E 、附圖二 編號F 、G 、H 所示林義風所有之樟木4 棵，是本案之起訴 事實為：被告2 人是否共同基於意圖為自己不法之所有，而 有竊盜之犯意聯絡，並進而盜伐如附圖一編號E 、附圖二編 號F 、G 、H 所示之樟木4 棵，而有竊盜犯行之行為分擔（ 有關被告陳文顯未鋸斷竊取如附圖二編號H 所示之樟木部分 ，不另為無罪諭知，及陳文顯與陳文山無竊盜之犯意聯絡， 對陳文山另為無罪諭知部分，均詳後貳、參所述），先予敘 明。
二、證據能力部分：
㈠、有罪部分：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159之1至之 4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條 之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問 權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於 言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之 處分權及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強 化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據 亦均具有證據能力。本件被告、辯護人及檢察官均已於本院 準備程序及審理時表示就卷內所存認定事實之供述證據並無 意見，且同意作為證據（見本院卷第84頁) ，本院審酌上開 證據作成時之客觀狀況，並無任何不當施壓或干擾，亦未有 事證顯示有遭受不當取供之情形，因認以之作為證據亦屬適 當，依上開刑事訴訟法第159條之5第1 項之規定，自得作為 證據使用。
㈡、無罪部分：
按我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得 以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，故 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，苟非法律有特別 規定之情形，不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據， 然彈劾證據非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘 束（最高法院100 年度臺上字第1965號判決意旨參照）；又 傳聞排除法則中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能 力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點之證據資格而言 ；若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用 ，旨在減損待證事實之成立者，其目的並非直接作為證明犯 罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英 美法概念所稱「彈劾證據」。基於刑事訴訟發現真實及公平 正義之功能，在解釋上於我國刑事訴訟上亦應有其適用（同 院100 年度臺上字第1401號判決意旨參照）。被告陳文山犯 罪不能證明，而應為無罪之諭知（詳後述），所援引之證據 並非作為認定其犯罪事實之證據，係屬彈劾證據性質，自不 以具有證據能力之證據為限，先予敘明。
貳、認定被告陳文顯犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告陳文顯於本院審理時坦認原判決認定之竊盜犯行（見本 院卷第39頁背面、83頁背面）。又同案被告陳文山需要樟木 製作座椅，於100年8月7日晚間8時38分許，電詢告訴人林義 風遭拒後，乃轉而拜託被告陳文顯尋找其他樟木來源，被告 陳文顯因此於100年8月9日上午8、9 時許，與不詳姓名之成 年人持電鋸前往砍伐如附圖一編號B（樹圍約2.5 公尺）、C （樹圍約3.3公尺）、D（樹圍約1.3 公尺）、E（樹圍約1.7 公尺）、附圖二編號F（樹圍約1.3公尺）、G（樹圍約1.1公 尺）、附圖三編號 A（樹圍約1.9公尺）所示之樟木共7棵， 並於鋸斷上開樟樹樹幹已得手後，再將樹幹分別鋸成數節後 ，留置現場，並於100年8月11日下午1 時36分前之某時，告 知不知情之被告陳文山其已取得樟樹樹幹若干後，請被告陳 文山聘請司機及吊車載運，被告陳文山即於100年8月11日下 午1時36 分許，電繫不知情之證人蘇子喬，僱請蘇子喬吊運 上開鋸得之樟樹樹幹，並載運至被告陳文山位於雲林縣○○ 鄉○○○停車場後方之農地放置；嗣因下雨延至翌日。另被 告陳文顯則於100 年8 月12日上午8 時許，邀請不知情之證 人劉耀仁共同協助搬運上開鋸得之樟樹樹幹，至同日上午10 時許，由證人蘇子喬駕駛車號00-000號營業用大貨車，被告 陳文顯則駕車搭載證人劉耀仁，3 人在雲林縣○○鄉○○村 村口之將爺廟前會合後，即由陳文顯引領前往上開土地，沿 途由被告陳文顯及證人劉耀仁將上開鋸得之樟樹樹幹綑綁後 ，再由證人蘇子喬操作吊車將上開樟樹樹幹吊掛至上開大貨 車上，嗣於同日11時40分許，被告陳文顯3 人已搬運完如附 圖一編號B 、C 、D 、E ，附圖三編號A 所示之樟樹樹幹， 駕車至如附圖二編號F 、G 所示樟樹所在位置，正欲搬運時 ，當場為警員楊啟澤埋伏查獲，並扣得樟樹樹幹10大節（約 2 、3 公尺長，直徑約80公分）及5 小節（約1.5 公尺長， 直徑約25公分）等情，亦與告訴人林義風於偵查、審理中， 證人蘇子喬、劉耀仁於警詢、偵訊、本院審理中，證人楊啟 澤於審理中各別證述明確，並核與被告陳文山於偵查及審理 中之證述大致相符（見雲警南刑字第0000000000號卷第9-12 、16頁，雲警南刑字第0000000000號卷第1-5 、16-19 頁， 100 年度偵字第4226號卷第16-19 、40-42 、44、55頁，原 審卷㈠第53-55 頁、第140 頁反面、第177-183 頁，原審卷 ㈡第32-36 頁、第37頁反面至第41頁、本院卷第93-98 頁） ，復有通聯紀錄及基地臺位置資料、現場查獲照片8 張、刑 事勘驗照片15張、刑事勘驗筆錄、雲林縣斗六地政事務所土 地複丈成果圖、雲林縣斗六地政事務所101 年10月8 日斗地 四字第0000000000號函暨附件膠片圖及相片基本圖、雲林縣
斗六地政事務所101 年10月19日斗地四字第0000000000號函 暨附件透明圖1 紙及航照圖2 紙、贓物認領保管單在卷可稽 （見雲警南刑字第000 0000000 號警卷第34-37 頁，雲警南 刑字第0000000000號警卷第23、33-67 頁，原審卷㈠第 103-118 、121-123 頁及證物袋，原審卷㈡第16-17 ， 19-21 頁），堪信被告陳文顯確有於該等時地，砍伐如附圖 一編號B 、C 、D 、E ，附圖二編號F 、G ，附圖三編號A 所示之7 棵樟樹。此部分之事實可堪認定。
二、另如附圖一編號E，附圖二編號F、G所示之3棵樟樹，被告陳 文顯於鋸樹前即知悉所有權人為林義風：
㈠、附圖一編號E，附圖二編號F、G所示之3棵樟樹，均位在雲林 縣○○鄉○○段000000地號土地上，此有雲林縣斗六地政事 務所土地複丈成果圖、雲林縣斗六地政事務所101 年10月8 日斗地四字第0000000000號函暨附件膠片圖及相片基本圖、 雲林縣斗六地政事務所101 年10月19日斗地四字第00 00000000號函暨附件透明圖1 紙及航照圖2 紙在卷可查（見 原審卷㈠第121-123 頁及證物袋，原審卷㈡第16-17 ，19-2 1 頁），堪可認定。
㈡、雲林縣○○鄉○○段000000地號土地，原為葉秋雄、黃常助 等數人共有，嗣經林義風陸續分別向各共有人購入該地號土 地之應有部分，並於100 年7 月7 日與其他共有人成立調解 分割共有物，並於100 年8 月12日辦理登記，因而取得該地 號土地之所有權全部，此有雲林縣，○○鄉○○段000000地 號土地之土地謄本及異動索引表在卷可稽（見100 年度偵字 第4226號卷第72-73 頁，原審卷㈠第72-99 頁），是本案 100 年8 月12日案發時，上開地號土地之所有權人為林義風 乙情，亦可確認。
㈢、附圖一編號E、附圖二F、G 所示之樟樹，所種植位置在上開 地段000-00地號土地，原屬黃常助、葉秋雄之分管範圍，業 已因買賣關係，隨土地持分及分管範圍，一併移轉所有權予 林義風，被告陳文顯亦知悉，此經證人林義風、黃常助、葉 秋雄、涂新利於原審證述在卷（見原審卷㈡第33頁、原審卷 ㈠第193-194 頁、第196-197 頁、第191 頁、第187-188 頁 、第183 頁反面-186頁反面），並佐證人楊啟澤即案發當時 至現場埋伏之員警到院證稱查獲之過程（見原審卷㈡第37頁 反面-39 頁），被告陳文顯遭警查獲時並未極力澄清未侵害 他人權益，反而係向員警表示自己人，且於員警繼續稱被害 人報案，及員警質以為何載走他人之樹木時，卻毫無任何正 面積極辯駁之回應，於後續製作警詢筆錄時，亦避重就輕稱 是陳文山請人載樹木，要其至現場觀看，只知悉該等樟樹是
吳錦隆所有，全盤否認參與砍伐樹木之過程（見警二號卷第 8-10頁），全未提及係獲權利人之同意才會砍樹載運乙節， 堪認證人黃常助、葉秋雄確將其○○鄉○○段土地之應有部 分賣予林義風，買賣範圍並包括其分管範圍內之樟木（即為 附圖一編號E 及附圖二F 、G 所示之樟樹），而被告陳文顯 於砍伐時，亦已知悉未獲所有權人之同意，仍執意砍伐，其 主觀上有不法所有之竊盜犯意當可認定。
㈣、至附圖三編號A所示之樟樹位雖位於未登記土地上，然：①、依土地法第10條及國有財產法第2條第2項、第18條、第19條 規定，臺灣地區之未登記土地，應屬國有。再依民法第66條 第2 項規定，不動產之出產物，尚未分離者，為該不動產之 部分，故生長於未登記土地上之樹木，屬該土地之部分，均 歸於國有，先予敘明。
②、是如附圖三編號A 所示之樟木，其所有權應歸屬國有，不論 其價值為何，被告陳文顯於未獲所有權人之同意下，即加以 砍伐，仍屬竊盜。
㈤、此外，其餘陳文顯所砍伐如附圖一編號B、C、D所示之樟木3 棵，被告陳文顯供稱係得所有權人吳錦隆之同意後才砍取， 而該3 棵樟樹所生長之土地，即同一地段000-00地號土地之 所有權人為吳錦昌，而非吳錦隆，然並無證據證明吳錦隆就 此3 棵樹無處分權，亦無其他權利人就此3 棵樟木被砍乙事 出面主張權利，檢察官亦未主張被告陳文顯就此部分係盜伐 ，是認此部分不在被告陳文顯竊盜之範圍內。
㈥、綜上所述，被告陳文顯基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意 ，持電鋸沿途鋸斷如附圖一編號E，附圖二編號F、G ，附圖 三編號A所示之樟木共4棵等情，應可認定。被告陳文顯之犯 行堪以認定，應予依法論罪科刑。
參、被告陳文顯論罪科刑之理由
一、按刑法第321條第1項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人 攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制 ，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危 險性之兇器均屬之，且只須行竊時攜帶此種具有危險性之兇 器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院 79年臺上字第5253號判例參照）。查被告陳文顯所使用電鋸 1 把，被告陳文顯自承該電鋸需使用汽油發動，若不計入馬 達及鋸柄長度，鋸刃部分長約1尺2，鐵製，呈齒狀（見原審 卷㈡第49頁），再經被告陳文顯當庭比畫鋸刃長度，測量結 果約38公分，業經記明筆錄在卷（見原審卷㈡第49頁），復 核與被告陳文顯稱長約1尺2大致相符，而該電鋸既可將樹圍 分別為1.1公尺、1.3公尺、1.7公尺、1.9公尺、2.5 公尺、
3.3公尺（見原審卷㈠第121-123頁）之樹幹鋸斷，必當係相 當鋒利，如持該電鋸朝向人之身體攻擊揮舞，對於他人之生 命、身體均造成嚴重威脅，客觀上自可供作兇器使用，殆無 疑義。
二、核被告陳文顯所為，係犯刑法第321條第1項第3 款之攜帶兇 器竊盜罪。被告利用不詳姓名人為鋸樹行為，惟並無證據證 明該人知情，無犯罪之認識，被告應成立該罪之間接正犯。 被告陳文顯於上述時地，沿途先後4 次以電鋸鋸斷樹幹之方 式竊取林義風所有之如附圖一編號E、附圖二編號F、G 所示 樟木3棵，及屬於國有如附圖三編號A 所示樟木1棵，其均因 受被告陳文山一次砍伐樟木製作椅子之要求，其所為砍伐之 各舉動，係基於同一犯罪決意，於密切時地為之，侵害同一 法益，在刑法評價上各該舉動難以強行分開，應成立接續犯 ，以一罪論，檢察官於論罪時認係數罪尚有不當。又公訴意 旨對被告陳文顯基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於10 0年8月9日上午8、9時許盜伐如附圖三編號A所示樟木之事實 ，雖未論及，惟上開部分與被告陳文顯經起訴部分，有接續 犯之實質上一罪關係，而為起訴效力所及，本院自得加以審 酌，附此敘明。
肆、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：雲林縣○○鄉○○段000000地號土地上，如 附圖二編號H 所示之樟樹亦為被告陳文顯於上開同一時地， 持電鋸所砍伐。因認被告陳文顯此部分，亦構成刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法第 161 條第1 項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責 任，並指出證明之方法。」準此，檢察官對於起訴之犯罪事 實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證 據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無 法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則 （刑事妥速審判法第6條規定暨最高法院92年臺上字第128號 判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告陳文顯涉有上開犯行，無非係以：㈠證人林 義風於偵查及原審審理中之證述；㈡證人蘇子喬、劉耀仁之 警詢、偵查中之供述；㈢證人楊啟澤於審判中之證述，及㈣ 上開各書證等為其論據。
四、經查：
㈠、證人林義風證稱如附圖二編號H 所示之樟木遭人所鋸斷等語
（見原審卷㈠第107頁，卷㈡第35頁反面-36頁），然其復稱 ：「100年8月12日那天早上，有人打電話跟我說，我田裡的 樹被人家偷砍了，我就趕快開車過去看，然後我就去永光派 出所報案，警察請我做筆錄，我說請警察到現場去埋伏，如 果有抓到人，我再去指認就好。」「我不知道是何人所砍的 ，是警察移送的。」（見偵一卷第40頁、原審卷㈠第177 頁 反面-178頁、第180 頁反面），是由證人林義風之前開證述 ，尚不足以證明就該樟木係由何人所鋸斷即其並未目睹該樟 木係由何人所鋸斷。
㈡、又證人蘇子喬、劉耀仁並未參與伐木之過程，而僅參與載運 ，而100年8月12日案發當日，其等在如附圖二編號F、G所示 樟木種植位即為警埋伏查獲等情，業經其2 人於警詢及偵訊 及本院審理時證述明確（見警一卷第第9-12、16頁，警二卷 第16-19頁，偵一卷第16-19、44頁，本院卷第93-98 頁）， 是其2人亦未能證明被告陳文顯有鋸斷如附圖二編號H所示之 樟木。
㈢、證人楊啟澤即案發當時至現場埋伏之員警到院證稱：「陳文 顯沒有說他砍幾棵。」「我們沒有帶陳文顯去指認哪些樹是 他砍的。但我們有帶蘇子喬帶我們去看他去哪些地方吊，一 一的去現場照相。」「林義風沒有帶我們去看他哪幾棵樹被 砍。」「蘇子喬帶我去看現場的地方，不包括原審卷㈠第11 5 頁下面、第116頁所示照片（即如附圖二編號H之樟木）的 地方。」（見原審卷㈡第39 -41頁），另證人蘇子喬於本院 審理時證述：我去吊的現場就是距離產業道路10幾米，案發 後有去看，如果距離30、40米根本吊掛不到，時間太久忘了 （見本院卷第96頁），是依證人楊啟澤、蘇子喬之證述內容 ，案發後未曾至附圖二編號H 之樟木察看，亦無從形成有至 該處吊掛樟木，而該樟木係由被告陳文顯所鋸斷之心證。㈣、觀諸現場勘驗相片可知，如附圖二編號H 所示之樟木，於原 審現場勘驗時，樹幹部分固業經砍斷，仍留置現場，未被載 走，然觀察該遭砍斷之樹幹，已經部分腐朽，長有青苔，且 腐朽之狀態較如附圖二編號F、G所示2 棵樟樹未被載走之樹 幹嚴重許多（見原審卷㈠第113頁下方、第114-117頁之照片 ），而其樹頭與本案其餘被砍樟木之樹頭，腐蝕之程度相較 之下，亦嚴重許多（見原審卷㈠第111-118 頁），雖各棵樟 樹之生長環境不同，或在馬路旁，日照所及之處，或在樹林 之中，樹蔭之下，或在田間竹林中，致各樹木腐朽之程度有 所差異，然本案案發於100年8月12日，距離現場勘驗 101年 4月20日，其間僅約8個月左右，認此期間尚無足造成如此大 之差異，故認如附圖二編號H 所示之樟木與本案其他樟木遭
人所伐之時間應有差距，再酌以證人林義風於警詢、偵查中 從未提及其位於上開地段000-00地號土地上之樟木遭人所伐 ，是此部分亦無法作成對被告不利之認定。
㈤、揆諸前開說明，不能僅以被告陳文顯有砍伐如附圖一編號 B 、C、D、E，附圖二編號F、G ，附圖三編號A所示之樟木7棵 ，即輕率遽認如附圖編號H之樟木亦為被告陳文顯所盜伐。五、綜上所述，本件並無任何證據足資認定或補強，是本案公訴 人就此部分之舉證，仍有合理之懷疑存在，尚未達於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從形 成被告陳文顯此部分有罪之確信，此外，復查無其他積極證 據足資證明被告陳文顯有該部分加重竊盜犯行，原應就此部 分為無罪之諭知。但此部分若成立犯罪，與前述有罪部分， 有接續犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
伍、被告陳文山無罪部分
一、公訴意旨再以：被告陳文山於100 年8 月7 日晚間8 時38分 許，以電話徵詢被林義風得否砍伐其樟木遭拒後，竟與其兄 被告陳文顯共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡， 其行為分擔則由陳文顯先於上揭時地砍伐樟木後，再由陳文 山僱人載運。因認被告陳文山與陳文顯共犯刑法第321 條第 1項第3款之攜帶兇器竊盜罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被 告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不 足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更 不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須 於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者， 始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪 之判決（最高法院82年度臺上字第163 號判決、76年臺上字 第4986號及30年上字第816 號等判例意旨參照）。另為貫徹 無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證 責任。刑事訴訟法修正後第161條第1項規定「檢察官就被告 犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明定檢察 官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任外 ，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確 信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」， 應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力
等事項。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證 明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之 心證者，應貫徹無罪推定原則，為無罪之判決（最高法院10 0年度第4次刑事庭會議決議第1點參照）。
三、本案檢察官認被告陳文山涉有上開犯嫌，無非係以：㈠證人 林義風於偵查及法院審理中之證述；㈡證人蘇子喬、劉耀仁 之警詢、偵查中之供述；㈢證人黃常助、葉秋雄於偵查、法 院審理中之證述；㈣證人楊啟澤之證述；㈤上開各書證，及 ㈥被告陳文山與陳文顯之供述等為其論據。被告陳文山則堅 絕否認與陳文顯有何竊盜之犯意聯絡，辯稱：我100年 8月7 日晚上有打電話給林義風，但問他要不要賣的樟樹是種在○ ○村○○路往○○的路邊，現在還在，沒有被砍斷，被拒絕 後隔天我是問我哥哥即陳文顯有沒有辦法找到這種樹，去問 問看有沒有人要送或賣，這種樹滿路都是，我有拿6,000 元 給陳文顯，之後陳文顯跟我說鋸好了，我就叫吊車去吊，我 不知道陳文顯在哪鋸的，他要去鋸之前沒有告訴我。100 年 8 月12日查獲當天上午11點多，我有再打電話給林義風，但 目的是要瞭解狀況，問他可否商量，我擔任民意代表已經6 屆，調解委員會主席也當了3 屆，任何人出事我都會去瞭解 協調等語。辯護人則為被告陳文山辯護稱：陳文山只是請陳 文顯代為尋找購買樟木，並未與陳文顯共同謀議或教唆竊取 ，陳文顯從未告知所伐之樟木未得所有權人之同意，被告陳 文山並無竊盜犯意等語。
四、經查：
㈠、有關被告陳文山因需要樟木製作座椅，於電繫林義風遭拒後 ，轉而委託被告陳文顯，被告陳文顯因此於上開時地砍伐樟 木若干後，再由被告陳文山委託蘇子喬前往載運等節，已詳 述如前，然本件是否有積極之證據證明被告陳文山有竊盜之 犯意，復與被告陳文顯具有犯意聯絡？
㈡、被告陳文顯歷次供述詳如附表所述，綜合其上之供述，可知 被告陳文顯之供述，是隨時間而有變異（否認犯行，嗣後則 再部分承認），然始終僅稱是被告陳文山要其去找樹，之後 被告陳文山聘請吊車，由其帶領吊車前往載運，從未供稱被 告陳文山要其去砍告訴人林義風所有之樟樹，亦未曾供稱被 告陳文山要去其偷砍別人的樹或知悉被告陳文顯要伊找吊車 吊掛之樟木係贓物。而警詢中所供稱「陳文山他說有人要去 載樹木，叫我去注意、查看」等語，亦不排除是在被告陳文 顯要被告陳文山叫吊車後，因擔心吊掛情況不佳，而要被告 陳文顯幫忙注意，此部分亦與證人劉耀仁於本院審理時證稱 ：需要2 人拉繩子時，被告陳文顯也會幫忙等語（見本院卷
第98頁）相符，自不得驟認被告陳文山有竊盜犯行。況衡諸 事裡，倘欲找共同行惡之人，當會先尋得體力、智力均佳之 人，且亦避免至親涉案，被告陳文顯絕非適當人選。從而， 單憑被告陳文顯之供述尚難形成對被告陳文山不利之心證。㈢、另證人林義風於原審審理時證稱：100年8月7日晚上8點多陳 文山有打電話給伊，電話中他本來就是兄弟的口氣，說『你 後面那些樹我要砍』，伊說不行，都是老樹，樹是伊的，伊 電話就掛掉了。陳文山說要砍伊『○仔底』（臺語音譯）的 樟樹。伊知道就是田裡的樹。陳文山沒說要跟我買。那天電 話只有一句話而已，不能判斷陳文山是要伊答應的口氣，或 是只是通知伊而已。伊想伊已經說不能砍，應該不會有人去 砍，伊想派出所抓到誰就是誰。100 年8 月12日案發當天， 陳文山站在派出所門口，打電話要伊擔起來，要伊跟警員說 是伊叫別人去鋸的，但這樣就變謊報了。案發當時陳文山沒 有說『我不是跟你說我要鋸了嗎？』也沒有這種口氣等語（ 見原審卷㈠第177 、179-180 頁，原審卷㈡第34頁反面至第 35頁），從證人林義風之前開證述可知被告陳文山於案發前 後，雖均與其通話，然其於案發前之通話結束後，並未產生 被告陳文山會執意砍樹之想法，而案發後之通話，被告陳文 山亦無既已告知要鋸樹，為何又報警之口吻，只是要其向警 方稱是其聘請被告陳文顯等3 人前往鋸樹，是依前開證述尚 無從認被告陳文山有執意要砍林義風所有之樟樹之心態。況 被告陳文山與林義風間因土地糾紛，雙方呈現爭訟對立狀態 ，此經證人林義風證述在卷（見原審卷㈡第35頁反面），參 以被告陳文山於被告陳文顯砍樹之前，又曾打電話予證人林 義風提及砍樹之事，倘該等樟木嗣後有何風吹草動，證人林 義風必然會先聯想到是否為被告陳文山所為，如被告陳文山 果有盜伐林義風樟木之意，實無需事先撥打電話予證人林義 風告知上情，實無非徒增風險。再者，被告陳文顯當日共砍 伐7 棵樟木，其中3 棵係獲證人吳錦隆同意後所伐，另1 棵 則位在未登記土地上，其餘3 棵始為證人林義風所有，亦即 倘被告陳文山是蓄意、有心砍伐證人林義風之樟木，亦不會 擇此方式為之。況證人林義風於原審審理時復證稱：被告陳 文山沒說要砍○○鄉○○村往○○000 道路旁邊的樹，伊在 那裡是有棵樟樹，他沒有砍等語（見前開出處），更可認被 告陳文山撥打電話與砍伐證人林義風所有之樟木間並無絕然 之因果關係。另參以被告陳文顯砍伐之狀況及警卷所附現場 之照片（見警卷第34-37 頁）可見當地之樟木並非稀少而難 以取得，雖電詢證人林義風遭拒，然亦有其他所有權人同意 其砍伐，故亦無非得盜伐證人林義風樟木之必要。是被告陳
文山稱其案發前遭證人林義風拒絕後，即轉請被告陳文顯找 樹，案發後只是基於民意代表協調的心態及被告陳文顯為其 哥哥的原因，才打電話予證人林義風想瞭解狀況及協調，並 未要被告陳文顯去偷砍別人的樹，亦未要被告陳文顯盜伐林 義風之樟木等語，非無可能。
㈣、又被告陳文山稱其有交付6,000 元予被告陳文顯，而被告陳 文顯亦供稱陳文山確實交付6,000 元予伊，要其去徵得所有 權人同意買樹等語（見原審卷㈡第49頁反面），雖告陳文顯 於警詢、偵訊中從未提及被告陳文山曾交付6,000 元予伊買 樹，然依被告陳文顯歷次供述顯現記憶退化之程度，亦難排 除此事非真，佐以依附圖一、二、三所示遭被告陳文顯砍伐 樟木之位置，可知該7 棵樟木遍佈地域廣泛，其中復有徵得 所有權人同意者，可認被告陳文山應確有交代被告陳文顯四 處詢問，以致最終砍伐之樟木地理位置如上。更可認被告陳 文山尚無竊取他人樟木之犯意。
㈤、此外，其餘證人之證述及卷內書證，至多僅能證明林義風之 樟木遭人所砍伐，然均不足以證明伐樹之人與被告陳文山有 何犯意聯絡，皆無法作成對被告陳文山不利之認定。五、綜上所述，本院依檢察官所提出之證據為調查辯論後，認檢 察官主張被告陳文山本案犯行尚有合理之懷疑，不能達有罪 之確信，本案檢察官既然不能證明上述犯行屬實，揆諸前揭 法條及最高法院判例要旨，自應就此部分為其無罪之諭知。陸、維持及撤銷原判決之理由
一、維持原判決之理由（即被告陳文山無罪部分）㈠、檢察官上訴意旨雖以：原審先認：「陳文山並未因與林義風 之其他訴訟，致雙方不睦，而產生執意要砍林義風所有之樟 樹之心態」，復認：「衡情陳文山與林義風間因土地糾紛， 於本案案發前即已涉訟，雙方呈現爭訟對立狀態，此經證人 林義風證述在卷，且陳文山於陳文顯砍樹之前，又曾打電話 予林義風提及砍樹之事，如該等樟木嗣後有何風吹草動，證 人林義風必然會先聯想到是否為自陳文山所為」，既原審認 定被告陳文山與告訴人林義風間本屬訟爭對立狀態，何以認 定被告陳文山並未生執意要砍伐告訴人林義風樟樹之心態？ 原審前開認定容有矛盾，是其宣告被告陳文山無罪之判決即 難謂允當。
㈡、惟查：
①、按檢察官所舉證據如不足以使法院對被告產生有罪確信之心 證，基於無罪推定之原則，法院即應為被告無罪判決之諭知 。是故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，如無 積極證據足以證明其犯罪行為，自不能以推測或擬制之方法
，以為裁判基礎。又按刑事被告並無自證己罪之義務，其在 訴訟上所為之辯解，只須達於對起訴事證提出合理質疑之程 度為已足，檢察官如對被告所舉反證仍有爭執，即應依刑事 訴訟法第 161條規定積極舉證釋疑，被告等既堅決否認犯罪 ，檢察官所舉證據復不足以使法院產生有罪之心證，原判決 因認被告等犯罪不能證明，於法尚無不合（最高法院97年度 臺上字第2528號及97年度臺上字第3099號判決意旨分別參照 ）。
②、依檢察官前揭上訴意旨僅以：原判決載：「陳文山並未因與 林義風之其他訴訟，致雙方不睦，而產生執意要砍林義風所 有之樟樹之心態」等語，復認：「衡情陳文山與林義風間因 土地糾紛，於本案案發前即已涉訟，雙方呈現爭訟對立狀態 ，此經證人林義風證述在卷，且陳文山於陳文顯砍樹之前， 又曾打電話予林義風提及砍樹之事，如該等樟木嗣後有何風 吹草動，證人林義風必然會先聯想到是否為自陳文山所為」 （見原判決卷26頁），認為前後所矛盾云云，然復自始未能 提出其他積極證據以為被告陳文山有竊盜犯意或犯行之證明 方法，徒以前述說法，尚難據為被告論罪之依據。③、又查，告訴人復補稱：被告陳文顯體力不佳，無力從事鋸木 粗重之工作。於警、偵審中稱樟木何人所鋸伊不清楚，再於