違反貪污治罪條例等
臺灣高等法院 臺南分院(刑事),上更(一)字,101年度,70號
TNHM,101,上更(一),70,20130724,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　 101年度上更(一)字第70號
上　訴　人
即　被　告　余維祥
選任辯護人　黃紹文律師
　　　　　　徐美玉律師
　　　　　　黃溫信律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地方法院
97 年 度訴字第2097號中華民國99年4 月29日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方法院檢察署97年度偵字第7436號、第11051
號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決
如下：
主 文
原判決關於其附表編號二十三部分及定應執行刑部分均撤銷。余維祥被訴附表編號二十三違反貪污治罪條例部分，無罪。其他上訴駁回。
本判決第三項上訴駁回有罪部分所處之刑，應執行有期徒刑拾伍年，褫奪公權陸年。
事 實
一、余維祥自民國91年間起擔任臺南縣○○鄉（自99年12月25日 起改制為臺南市○○區，下稱○○鄉）鄉長，負責決策及綜 理○○鄉公所鄉務，包括主管、督導承辦公共工程之採購（ 即招標、施工、驗收及付款等公共工程發包、興建事項）等 業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職 務權限之公務員。徐英嘉為「大承土木包工業」（下稱大承 土木包工）負責人，穆永宏（原名丘燕雄，於本案發生後改 名為穆永宏，因其他證人在證述有關穆永宏即丘燕雄部分， 仍以丘燕雄稱之，本案敘述時為求前後連貫，於後述提及穆 永宏時，仍以其原名「丘燕雄」稱之））為「東盛土木包工 業」（下稱東盛土木包工）及「東瑩營造有限公司」（下稱 東瑩營造公司）實際負責人，郭明郎為「全宇營造股份有限 公司」（下稱全宇營造公司）及銘鑫土木包工業（下稱銘鑫 土木包工）實際負責人，江孟峯為「志光土木包工業」（下 稱志光土木包工）實際負責人，李明果為「祥比土木包工業 」（下稱祥比土木包工）之實際負責人。徐英嘉、丘燕雄、 郭明郎、江孟峯、李明果（以下簡稱徐英嘉等五人）均係經 常因投標承攬○○鄉公所發包公用工程之承包商（按徐英嘉 等五人所涉共同圍標○○鄉公所採購公共工程違反政府採購 法部分，業經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以97年度偵字 第7436號、第11051號為緩起訴處分確定）。二、余維祥於擔任○○鄉長期間，曾多次分別向徐英嘉等五人借



款，其金額自新臺幣（下同）數萬元至數十萬元不等，余維 祥就上開借款，有時交付發票人為余淑麗（即余維祥之姐） 、付款人為京城商業銀行○○分行之支票，或發票人為張建 晴（即余維祥之友人）、付款人為○○鄉農會之支票，有時 則為口頭借款，其以口頭借款者，均未約定利息、清償期， 未書立借據或書面憑證，大部分均未清償。
三、余維祥與徐英嘉等五人均明知○○鄉公所公用工程，不論採 公開招標、限制性招標，依政府採購法之規定，均應經由市 場競爭機制決定價格，以提升採購效率與功能。余維祥復明 知其身為○○鄉長，對於經辦之○○鄉公所公用工程不得收 取回扣，然因先前積欠徐英嘉等五人之借款債務，無力清償 ，徐英嘉等五人亦希望藉圍標○○鄉公所工程取得較高工程 利潤之機會，可以工程回扣抵償余維祥之借款債務，雙方因 而形成默契，其方式為：由徐英嘉等五人共組圍標集團，在 開標前先行協議各項工程由何人得標施作，何人陪標不為價 格之競爭，或由余維祥於開標前在鄉長室召集集團廠商協調 ，指定得標與陪標廠商。另由穆永宏（即丘燕雄）、郭明郎 負責於投標日在○○鄉公所守候，向前來投標之圍標集團外 廠商（含外地廠商），依工程大小不同支付3 千元至1 萬元 不等之「走路工」，作為不參與投標之條件，以「搓圓仔湯 」方式勸退圍標集團外廠商。而依余維祥與徐英嘉等五人圍 標集團長期合作之默契，徐英嘉等五人均知悉底價通常定為 工程預算金額去掉尾數後之百分之96至百分之97之間，內定 得標廠商即以核定底價百分之96至百分之100 間之價格投標 標取工程，陪標廠商則故意填寫高於內定得標者之標價，使 內定得標廠商得標並確保工程利潤，以便交付回扣或以回扣 抵銷余維祥之債務。余維祥於內定得標廠商得標後，則依照 該工程可獲取利潤之高低，以借款名義向得標廠商要求現金 回扣或由得標廠商在工程利潤範圍內計算抵銷余維祥之借款 債務，余維祥以此方式自徐英嘉等五人索取工程決標金額一 定百分比之回扣（詳如附表所示）。茲就余維祥先後所為犯 行分述如下：
㈠附表編號8「竹林村大竹林部落道路及排水新建工程」： 余維祥自91、92年間起持續向郭明郎借款，每次借款金額5 萬元、10萬元或20萬元、30萬元不等，有時有交付支票、有 時未交付支票，迄至95年12月間仍有借款債務未清償。附表 編號8 工程於95年12月19日第1 次公開招標，因投標廠商未 達3 家而流標，嗣於95年12月27日第2 次公開招標，僅郭明 郎所經營之全宇營造公司投標，由全宇營造公司以213 萬5 千元得標。因該工程利潤不高，郭明郎於得標後，經計算利



潤，向余維祥報告，以編號8 工程款【其中10萬元】抵銷余 維祥之借款債務10萬元。
㈡附表編號9「金沙村新寮頭部落道路排水改善工程」： 附表編號9 工程於96年8 月9 日第1 次公開招標，由郭明郎 所經營之全宇營造公司以58萬6 千元得標，郭明郎於得標後 ，經計算利潤，向余維祥報告，以編號9 工程款【其中4 萬 元】抵銷余維祥之借款債務4 萬元。
㈢附表編號10「港東村排水溝加蓋工程」：
附表編號10工程於96年8 月14日第1 次公開招標，由郭明郎 所經營之全宇營造公司以87萬6 千元得標，郭明郎於得標後 ，經計算利潤，向余維祥報告，以編號10工程款【其中6 萬 元】抵銷余維祥之借款債務6 萬元。
㈣附表編號11「南海村等道路及排水改善工程」： 附表編號11工程於96年11月23日第一次公開招標，由郭明郎 所經營之銘鑫土木包工以46萬3 千元得標，郭明郎於得標後 ，經計算利潤，向余維祥報告，以編號11工程款【其中3 萬 元】抵銷余維祥之借款債務3 萬元。
㈤附表編號12「檨林村太西部落道路及排水改善工程」： 附表編號12工程於96年12月31日第1 次公開招標，由郭明郎 所經營之銘鑫土包以39萬2 千元得標，郭明郎於得標後，經 計算利潤，向余維祥報告，以編號12工程款【其中3 萬元】 抵銷余維祥之借款債務3 萬元。
㈥附表編號13「西港排水護堤災修工程」：
附表編號13工程於97年1 月28日第1 次公開招標，由郭明郎 所經營之全宇營造公司以163 萬6 千元得標，余維祥於郭明 郎得標後，未及郭明郎報告，即主動要求郭明郎計算抵銷之 債務額，嗣經郭明郎計算工程利潤後，向余維祥報告以編號 13 工 程款【其中12萬元】抵銷余維祥之借款債務12萬元。 ㈦附表編號14「下宅子中排1之1護堤災修工程」： 附表編號14工程於97年2 月26日第1 次公開招標，由郭明郎 所經營之銘鑫土木包工以131 萬6 千元得標，余維祥於郭明 郎得標後，未及郭明郎報告，即主動要求郭明郎計算抵銷之 債務額，嗣經郭明郎計算工程利潤後，向余維祥報告以編號 14 工 程款【其中10萬元】抵銷余維祥之借款債務10萬元。 ㈧附表編號15「○○鄉○○排水護堤災修工程」： 余維祥於95年7 、8 月間與同年11月間分別向江孟峯借款20 萬元、10萬元，未約定利息與清償期，未交付支票，亦未書 立借據或憑證，上開2 筆借款合計30萬元，迄至96年1 月25 日前仍未清償。附表編號15工程第1 次公開招標，徐英嘉、 丘燕雄、郭明郎、李明果等五人於開標前協議內定由江孟峯



得標施作，李明果、徐英嘉、丘燕雄陪標，郭明郎則於開標 當日在○○鄉公所勸退前來欲以唐邦營造公司名義投標之洪 宜利。嗣開標後江孟峯所經營之志光土木包工以184 萬2 千 元順利得標，江孟峯在得標後向余維祥報告，並在余維授意 下，自行計算工程利潤，以編號15工程款【其中10萬元】抵 銷余維祥之借款債務10萬元。
㈨附表編號16「○○農地重劃區營西村施寮旁後營路一道路改 善工程」與附表編號17「大塭寮排水改善工程」： 余維祥於95年間向江孟峯借款30萬元，經江孟峯於96年1 月 2 5 日以編號15工程款【其中10萬元】抵銷余維祥10萬元之 借款債務後，余維祥嗣於96年7 月9 日、96年12月11日又再 向江孟峯借款各15萬元，均未約定利息、清償期，亦未據清 償。附表編號16、17工程於96年12月25日同日第1 次開標， 由江孟峯所經營之志光土木包工分別以67萬5 千元、138 萬 8 千元得標附表標號16、17之工程，江孟峯於得標後，向余 維祥報告，以該2 件合計之工程款【其中11萬元】抵銷余維 祥借款債務11萬元。
㈩附表編號18「劉厝排水護堤災修工程」：
余維祥前欠江孟峯之借款，經江孟峯以附表編號15、編號16 及編號17工程款分別抵銷10萬元、11萬元後，余維祥再於97 年2 月5 日向江孟峯借款10萬元，由江孟峯於同日自○○鄉 農會第0000000-00-0000000號志光土木包工帳戶領出20萬元 ，以其中10萬元交付被告。附表編號18工程於97年2 月26日 第1次 公開招標，由江孟峯所經營之志光土木包工以131 萬 5 千元得標，江孟峯於得標後，經計算利潤，循前例向余維 祥報告，以該編號18工程款【其中10萬元】抵銷被告借款債 務10萬元。
四、案經法務部調查局臺南縣調查站移送臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
壹、本院審理範圍之說明：
一、被告被訴就附表編號1 至4 、8 至18、20、22違反政府採購 法部分，經原審判決無罪後，檢察官未提起上訴而確定，此 部分不在本院更（一）審之審理範圍內。
二、被告被訴就附表編號1 至7 、編號19至21違反貪污治罪條例 部分及附表編號6 、7 違反政府採購法部分，經原審法院判 處罪刑，另附表編號22部分不足以認定被告有收取回扣之犯 行，惟因起訴書認附表編號22違反貪污治罪條例部分與已判 處罪刑之附表編號20、21為一罪而不另為無罪之諭知，被告



不服提起上訴，經本院前以99年度上訴字第652 號判決駁回 上訴，並經最高法院以101 年台上字第3195號判決駁回被告 此部分之上訴而確定，是此部分亦不在本院更（一）審之審 理範圍內。
三、被告被訴就附表編號8 至18、編號23違反貪污治罪條例部分 ，經原審法院判處罪刑後，被告不服提起上訴，經本院前以 99 年 度上訴字第652 號判決駁回上訴，被告不服提起上訴 ，經最高法院以101 年台上字第3195號判決撤銷該部分發回 本院，是本院更（一）審之審理範圍為被告被訴就附表編號 8 至18、編號23違反貪污治罪條例部分，合先說明。貳、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。準此，下列證人於司法警察或檢察事務官詢問所為之陳述 ，均屬被告以外之人審判外之言詞陳述，亦無符合其他法律 規定而得為證據，自無證據能力：
㈠證人徐英嘉於97年5 月7 日、97年6 月18日、97年7 月30日 司法警察詢問所為之陳述、97年7 月30日檢察事務官詢問所 為之陳述。
㈡證人穆永宏即丘燕雄於97年6 月18日、97年7 月30日司法警 察詢問所為之陳述、97年7 月30日檢察事務官詢問所為之陳 述。
㈢證人郭明郎於97年5 月9 日、97年7 月3 日、97年7 月30日 司法警察詢問所為之陳述、97年7 月30日檢察事務官詢問所 為之陳述。
㈣證人江孟峯於97年5 月7 日、97年6 月12日、97年6 月18日 、97年7 月30日司法警察詢問所為之陳述、97年7 月30日檢 察事務官詢問所為之陳述。
㈤證人李明果於97年5 月7 日、97年6 月18日、97年7 月30日 司法警察詢問所為之陳述、97年7 月30日檢察事務官詢問所 為之陳述。
㈥證人許嘉峯於97年4月24日司法警察詢問所為之陳述。 ㈦證人洪宜利於97年5月22日司法警察詢問所為之陳述。二、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被 告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據。為刑事訴訟法第159 條之1 所明定。 又刑事訴訟法第158 條之3 固規定：「證人、鑑定人依法應 具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」， 惟所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑 事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（



證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作 證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉 換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢 察官、法官自應依刑事訴訟法第186 條有關具結之規定，命 證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定， 而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發 人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問 時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱 未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使， 當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成 未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上 之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪 失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到 、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而 為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察 官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得 為證據。若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬 傳聞證據，自得依刑事訴訟法第159 條之1 第1 項之規定， 認有證據能力，不能因陳述人未經具結，即一律適用刑事訴 訟法第15 8條之3 之規定，排除其證據能力（最高法院94年 度台上字第4397號、96年度台上字第3527號裁判要旨參照） 。經查本案下列證人因涉與本案有關之違反政府採購法罪嫌 ，於偵查中以被告身分經檢察官訊問所為之陳述，既無顯不 可信之具體情事，或以被告身分經原審法官訊問所為之陳述 ，且經原審審理時以證人身分傳喚到庭命具結後進行交互詰 問，被告於訴訟程序之防禦權已獲得保障，因認其等偵查中 以被告身分經檢察官或原審法官訊問所為之陳述，均有證據 能力，得為本案裁判基礎:
㈠證人徐英嘉於97年5 月7 日、97年7 月1 日、97年7 月30日 以被告身分經檢察官訊問所為之陳述。
㈡證人穆永宏即丘燕雄於97年5 月7日、97年5 月9 日、97年7 月1 日、97年7 月30日以被告身分經檢察官訊問所為之陳述 、97 年5月7 日以被告身分經法官訊問所為之陳述。 ㈢證人郭明郎於97年5 月9 日（2 次）、97年7 月9 日、97年 7 月30日以被告身分經檢察官訊問所為之陳述。 ㈣證人江孟峯於97年5 月7 日、97年7 月1 日（第一次訊問） 、97年7 月30日以被告身分經檢察官訊問所為之陳述。 ㈤證人李明果於97年5 月7 日、97年5 月8 日以被告身分經檢 察官訊問所為之陳述。




三、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條之5 定有明文。查檢察官、被告及其辯護人於本 院準備程序，對於下列本院採為認定犯罪事實依據之其他各 項證據之證據能力，均表示同意列為證據（見本院更㈠卷第 164 頁反面、第165 頁反面至第166 頁），且迄至本院言詞 辯論終結前，均未聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予 被告表示意見，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與 本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無 不當，自得採為本件認定事實之基礎。
乙、實體方面：
壹、有罪（附表編號8至18）部分：
一、訊之被告余維祥固供承與徐英嘉、丘燕雄間有借款金錢往來 ，然否認95年12月間積欠徐英嘉70萬元，否認積欠丘燕雄30 萬元，否認積欠郭明郎、江孟峯、李明果債務，辯稱: 我有 向他們借的我有都還清，如果沒有還的也是沒有超過1 萬元 的零錢，我都是以開票還款都有兌現，很少以現金還錢，他 們都是要求我開票還款，只有郭明朗的3 張票沒有兌現，其 他都有兌現；丘燕雄他們圍標集團，他們在上一任鄉長就有 圍標，他們集團運作是他們之間的事情，我與他們並沒有默 契，也沒有向他們收取回扣云云。辯護人之辯護意旨略以： ㈠證人郭明郎、江孟峯固證稱被告分別積欠其等76萬6 千元、 8 5 萬元未償，惟並無任何借款憑證以實其說，自難僅憑片 面證述，即認被告積欠上開款項；雙方既無借貸關係存在， 自無以回扣抵償債務之可能。
㈡被告雖曾向郭明郎借款，但已清償，雙方款項之交付是借貸 關係，並非工程款之回扣，且原判決認定借款債務存在是在 97 年6月間，以工程回扣款扣抵債務時間則均在97年2 月之 前，然當時債務既尚未發生，如何會有工程款回扣款扣抵之 情事？
㈢被告雖曾向江孟峯借款，但已清償，雙方款項之交付是借貸 關係，並非工程款之回扣，且無任何借款憑證足資證明。 ㈣據證人江孟峯、郭明郎之證言，均係在標得工程後，自行扣 抵被告之債務，並非出於被告之表示，亦未與被告彙算。且 被告對於郭明郎、江孟峯如何標得工程，並無任何助益，亦 無絲毫利用價值，則郭明郎等尚無對被告行賄或給予回扣之 必要，又縱有回扣抵償債務情事，惟均係郭明郎等單方面之



行為，況每次扣抵之後均未會算，足證被告並無應允回扣抵 償債務之合意，尚難認被告已收取回扣。
二、關於被告余維祥與徐英嘉、穆永宏即丘燕雄、郭明郎、江孟 峯、李明果等人間之借款債務關係，被告於調查站人員詢問 、偵查中檢察官訊問時供陳: 我前因簽賭六合彩，導致負債 累累，於97年5 月7 日估計負債達1 千餘萬元，其於91年間 當選○○鄉長，於擔任○○鄉長期間，先後與經常投標承攬 ○○鄉公所工程之廠商郭明郎、江孟峯、丘燕雄、徐英嘉及 訴外人陳見南等人借款多次，未約定利息，借款未立借據， 部分有簽發票據兌現，借款債務有陸續清償，但部分債務無 力清償；我1 個月薪水約10萬元（包括主管特支費等等）， 此外沒有投資等其他經濟來源，我都是以債養債方式來清償 鉅額債務；跟廠商比較好借錢等語（見96年度他字第2309號 卷一第61至63、67、69至70頁，第71至73、第75、77頁）。 茲就被告與本案相關廠商徐英嘉、穆永宏即丘燕雄、郭明郎 、江孟峯、李明果等之金錢往來關係分述如下： ㈠被告與徐英嘉之金錢往來關係：
⒈被告於97年6 月25日檢察官訊問時供稱：我有跟江孟峯、徐 英嘉借款，中間陸陸續續有借有還，到目前（按:97 年6 月 25 日 ）為止，還欠徐英嘉70萬元，我跟江孟峯、丘燕雄、 徐英嘉沒有過節等語（見97年度偵字第7436號卷二第10頁） ；於97年7 月1 日檢察官訊問時供稱: 我曾未使用支票、本 票或借據，純粹口頭上跟江孟峯、徐英嘉借過錢；我沒有開 票的徐英嘉的部分，我記得的金額有70萬元，70萬的借款包 括徐英嘉說的36萬元跟3 萬元等語（見97年度偵字第7436號 卷二第28、30頁）。
⒉查被告自93年起至96年間陸續向徐英嘉借款，迄至95年12月 間被告尚積欠徐英嘉借款債務70萬元等情，已據證人徐英嘉 於原審審理時結證在卷（見原審98年7 月9 日審判筆錄，原 審卷二第61頁）。證人徐英嘉於原審同一期日雖曾證稱: 被 告還欠6 、70萬元等語（見原審卷二第38頁），惟證人徐英 嘉稱被告尚積欠其6 、70萬元時，亦表示確切的（金額）忘 記了等語（見原審卷二第38頁），嗣經原審審判長告以證人 徐英嘉之前所述被告借款詳情後，證人徐英嘉即明確表示迄 至95年12月間被告尚積欠徐英嘉借款債務70萬元等語（見原 審卷二第61頁），是證人徐英嘉於原審同一期日前後所稱內 容雖有出入，惟經其確認後，證人徐英嘉係證稱迄至95年12 月間被告尚積欠徐英嘉借款債務70萬元等情，應可確認。且 證人徐英嘉亦就其各次借款予被告之支出及被告以支票還款 兌現之情形，提出台南區中小企業銀行（現為京城銀行）西



港分行第000-0000000000000 號方速珍（按徐英嘉之配偶） 帳戶、第000-0000000000000 號徐英嘉帳戶存摺交易明細（ 包括代收票據明細）2 份附卷為證，並有自京城銀行西港分 行調閱之上開帳戶提示兌現之被告交付徐英嘉之余淑麗支票 正反面影本7 張在卷可佐（見97年度偵字第7436號卷一第19 4 至208 頁）；證人即被告之姐蔡余淑麗亦證述將其所申設 京城銀行西港分行之支票帳戶借予被告使用等語（97年偵字 第7436號卷一第105 、110 頁）。經核對徐英嘉所提出之上 開資料，其中被告交付徐英嘉之發票日【93年9 月29日】、 票號：000000000號、面額40萬元之支票經提示退票，迄未 清償；另發票日【93年10月8日】、票號：000000000號、面 額50萬元之支票嗣後交還被告，僅據被告清償其中20萬元， 尚欠30萬元，上開2筆借款債務合計共70萬元，均未清償等 情，亦據證人徐英嘉於原審審理時結證無訛（原審卷二第61 頁），則徐英嘉於原審證稱迄至95年12月間被告尚積欠徐英 嘉借款債務70萬元，與上述事證相符，洵屬有據，堪信為真 實，至被告於97年6月25日偵查中稱:我還欠徐英嘉70萬元等 語，被告所稱70萬元債務應係之前即積欠而尚未清償之金額 ，而非97年6月新發生之借款債務，應予辨明。 ㈡被告與丘燕雄之金錢往來關係：
訊據被告否認積欠丘燕雄45萬元借款債務，於偵查中辯稱： 曾向丘燕雄借款8 萬元，現只欠幾千元云云（見96年度他字 第2309號卷一第72頁）。經查，被告於95年6 月1 日、95年 6 月16日、95年9 月14日分別向丘燕雄借款各5 萬元，於95 年9 月21日、95年10月12日、95年10月22日各借10萬元，合 計45萬元，均未約定利息與清償期，迄未清償，上開交付被 告之借款均係自丘燕雄○○鄉農會第000-0000-00-00000-0- 0 號東盛土木包工業活期存款帳戶內支出，已據證人丘燕雄 於偵查中及原審審理中證述綦詳（見96年度他字第2309號卷 二第114 頁、原審卷二第92頁正、反面、第93頁），並提出 上開○○鄉農會活期存款存摺1 份附卷為證（97年度偵字第 7436號卷一第168 至177 頁），各筆借款均由丘燕雄在存摺 上以「☆」號標示，並稱：「存摺上面的星號是我借錢給被 告時就已經在上面註記星號」（原審卷二第101 頁反面）， 足認證人丘燕雄有關被告借款之陳述，尚非虛偽，參以被告 稱其與丘燕雄間並無過節（見97年度偵字第7436號卷二第10 頁），且證人丘燕雄在偵查及原審審理中之證言對被告猶多 所迴護，認其尚無虛設債權之可能，而被告就其曾陸續清償 之事實，並未舉證以實其說，所辯難認為真實，因認證人丘 燕雄所述被告向其借款6 筆，合計45 萬 元，未約定利息，



迄未清償一節，足堪採信。
㈢被告與郭明郎之金錢往來關係：
被告固不否認曾向郭明郎借錢，惟於偵查中辯稱：向郭明郎 借的錢，所開立的支票，後來都有兌現，迄今可能只剩下幾 千元未清償云云（見96年他字第2309號卷一第62頁）。經查 ：
⒈被告（在未擔任○○鄉公所鄉長前）於任職○○鄉民代表期 間，即持續向郭明郎借款，每次借款數額有5 萬元、10萬元 或20、30萬元不等，剛開始有還，嗣後沒有辦法還，即由郭 明郎以標得之○○鄉公所工程回扣抵銷，被告在郭明郎以工 程款回扣抵銷期間，仍陸續向郭明郎借款，有時開票，有時 換票，迄至97年4 月間仍積欠郭明郎借款債務70萬元，並因 而交付下述支票3 紙等情，業據證人郭明郎於偵查與原審審 理時結證在卷（見97年度偵字第7463號卷二第106 頁、原審 卷二第118 頁正、反面、第120 至121 頁）。證人郭明郎雖 無法一一詳細說明被告每筆借款金額、借款時間及究竟以多 少工程款回扣抵銷被告積欠之借款數額，然已於偵查中提出 被告在97年4 月間向其借款所交付之支票3 紙為證（均經提 示退票），該三紙支票付款人均為臺南縣○○鄉農會，發票 人均為「張建晴」，票號、發票日、面額分別為：①票號00 0000000、發票日97年5月30日、面額20萬元、②票號000000 000、發票日97年5月30日、面額30萬元、③票號000000000 、發票日97年6月5日、面額20萬6千元（見97年度偵字第743 6號卷二第96至98頁），而證人張建晴於97年5月28、29 日 偵查中已證稱：自3、4年前起，將其○○鄉農會甲存支票借 給被告開支票使用（見97年度偵字第7436號卷一第94、100 頁檢察事務官詢問、檢察官偵訊筆錄），足認證人郭明郎所 述上開3紙支票係被告向其借款所交付一節，洵屬有據。 ⒉證人郭明郎復於原審審理時證述：以附表編號8-14等7 件工 程款回扣抵銷被告借款債務後，被告全部還欠其70萬元，上 開3 紙支票經提示均退票等語（原審卷二第121 頁正面、12 5 頁反面），而上開3 紙支票面額合計70萬6 千元，證人郭 明郎標得附表編號8-14工程期間係自95年12月27日起至97年 2 月26日，有各該開標紀錄在卷可稽（見原審卷一第133 至 161 頁），則證人郭明郎所述以附表編號8-14工程款回扣抵 銷被告借款債務後，被告尚積欠其70萬元，適與被告於97年 4 月交付郭明郎之上開3 紙退票金額相近，復經郭明郎在原 審明確證稱：「我可以確定退票的那三張票款是他（指被告 ）欠我的錢，我在偵查中講一百多萬是先前欠最多的時候。 」等語（見原審卷二第125 頁反面），益徵其所述被告尚欠



70萬元是以工程款回扣抵銷後之餘額非虛，自堪信為真實， 被告空言所開立的支票均有兌現，迄今只剩下幾千元未清償 云云，與上述事證不符，尚無足採。辯護意旨稱原判決認定 借款債務存在是在97年6 月間，以工程回扣款扣抵債務時間 則均在97年2 月之前，顯有矛盾云云，惟上開所述70萬元借 款債務是【以附表編號8-14工程款回扣抵銷被告借款債務後 】，被告尚積欠郭明郎之債務，並不是97年6 月間始發生之 借款債務，所辯自不可採。
㈣被告與江孟峯之金錢往來關係：
被告固不否認曾向證人江孟峯借錢，惟於偵查中辯稱：向江 孟峯借的錢，所開立的支票，後來都有兌現，迄今可能只剩 下幾千元未清償云云（見96年度他字第2309號卷一第62頁） ，於原審供稱：向江孟峯借錢都有開票給他，有些還是補支 票，有些金額很小，才沒有開票，應該不會有這麼多的債務 可以去扣抵云云（見原審卷三第32頁）。經查: ⒈證人江孟峯於原審98年8 月27日審理時，證述被告余維祥向 其借款明細如下（見原審卷三第16頁正、反面）： ⑴95年7、8月間，口頭借款20萬元，該筆借款迄未清償。 ⑵95年11月間，口頭借款10萬元。
⑶95年12月初，被告以京城銀行西港分行余淑麗同額支票（ 票號：0000000 ）借款20萬元，該支票在95年12月22日兌 現。
⑷95年12月底至96年1 月初，被告以京城銀行西港分行余淑 麗同額支票（票號：0000000 ）借款15萬元，該支票在96 年1 月18日兌現。
⑸96年2 月18日前，被告以京城銀行西港分行余淑麗同額支 票（票號：0000000 ）借款25萬元，該支票在96年3 月15 日兌現。
⑹96年3 月底，被告以京城銀行西港分行余淑麗同額支票（ 票號：0000000 ）借款25萬元，該支票在96年4 月2 日兌 現。
⑺96年4 月初，被告以京城銀行西港分行余淑麗同額支票（ 票號：0000000 ）借款30萬元，該支票在96年5 月2 日兌 現。
⑻96年4 月中旬，被告以京城銀行西港分行余淑麗同額支票 （票號：0000000 ）借款10萬元，該支票在96年5 月15日 兌現。
⑼96年5 月中旬，被告以京城銀行西港分行余淑麗同額支票 （票號：0000000 ）借款20萬元，該支票在96年5 月28日 兌現。




⑽96年5 月底，被告以京城銀行西港分行余淑麗同額支票（ 票號：0000000 ）借款20萬元，該支票在96年6 月20日兌 現。
⑾96年5 月底，被告以京城銀行西港分行余淑麗同額支票（ 票號：0000000 ）借款30萬元，該支票在96年6 月27日兌 現。
⑿96年5 月底，被告以京城銀行西港分行余淑麗同額支票（ 票號：0000000 ）借款20萬元，該支票在96年7 月2 日兌 現。
⒀96年7 月9 日，被告口頭借款15萬元，江孟峯自京城銀行 西港分行帳戶提領18萬元，以其中的15萬元交付被告，該 筆借款迄未清償。
⒁96年7 月底或8 月初，被告以京城銀行西港分行余淑麗同 額支票（票號：0000000 ）借款15萬元，該支票在96年8 月24日兌現。
⒂96年12月11日，被告口頭借款15萬元，江孟峯自安定郵局 江孟峯帳戶領出6 萬元，再自家中保險箱取出9 萬元，合 計15萬元交付被告。
⒃97年2 月5 日被告口頭借款10萬元，江孟峯自西港農會志 光土木包工帳戶提領20萬元，其中10萬元留作家用，另10 萬元交付被告。
⒄97年3 月3 日被告口頭借款15萬元，江孟峯自西港農會志 光土木包工業帳戶提領26萬元，其中11萬元留作家用，另 15 萬 元交付被告。
⒉證人江孟峯另證稱，被告向其借款有部分有開票（編號⑶至 至⑿、⒁），有部分是口頭借款並未開票（編號⑴、⑵、⒀ 、⒂、⒃、⒄），有開票部分被告已清償，口頭借款未開票 部分則未清，有開票部分是自95年12月起至96年7 月間，陸 續簽發發票人余淑麗、付款人京城銀行西港分行之支票共計 11 紙 向江孟峯借款，該11紙支票面額共計230 萬元，口頭 未開票部分計6 次，金額合計85萬元，未簽發支票，未立借 據，未約定利息與清償期等情（見96年度他字第2309號卷一 第151 頁、97年度偵字第7436號卷二第29頁、原審卷三第16 至18頁），並提出其京城銀行善化分行、京城銀行西港分行 活期儲蓄存款存摺、安定郵局儲金簿、西港鄉農會活期存款 存摺附卷，於各該存摺內一一標示上述借款所存入之支票與 為交付被告借款提領現金之交易紀錄以為佐證。復參以通聯 監察錄音中被告於96年7月9日9時19分以0000000000號去電 江孟峯之0000000000號，向江孟峯稱：「我要用18萬，2週 」，經江孟峯告以2週太久，被告稱：「來再講，用18萬元



」（監察卷第27頁），適與證人江孟峯前述被告於96年7月9 日向伊借18萬元，伊自京城銀行西港分行提領現金18萬元， 以其中15萬元交付被告一節吻合，應認證人江孟峯所述被告 6次口頭向其借款之事實，尚非憑空捏造。又有上開被告向 江孟峯借款所交付經提示兌現之11紙支票正、反面影本在卷 可憑（見97年度偵字7436號卷一第141至162頁），參以證人 即被告之姐蔡余淑麗於偵查中證述：其京城銀行西港分行支 票簿，均放在被告處供被告使用，伊自己沒有再使用該帳戶 等語（97年度偵字第7436號卷一第105至106頁、第110至111 頁），足認證人江孟峯證稱該11紙支票係被告向其借款所交 付一節，應屬事實。故被告前後向江孟峯借款17次總金額為 315萬元，已清償230萬元，另85萬元未清償。 ⒊綜上，證人江孟峯所述借款給被告之經過至為明確，其於偵 查中及原審審理時關於與被告間借款往來之陳述，前後一致 ，證人江孟峯與被告間既無仇怨，復經結證在卷，因認所述 堪信為真實，準此，被告在附表編號15工程於96年1 月25日 開標以前，猶積欠江孟峯30萬元，且迄至附表編號19工程招 標期間，仍繼續向江孟峯借款，合計尚積欠江孟峰之借款債 務為85萬元，應可認定。被告雖未否認曾多次向江孟峯借款 ，然無法說明前後借款次數、金額，而就沒有開票的借款金