臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第996號
上 訴 人
即 被 告 王淑梅
蔡明輝
上二人共同 林永發律師
選任辯護人 林仲豪律師
吳佳龍律師
上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣臺南地方法院98年度
訴字第1355號中華民國100年7月29日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺南地方法院檢察署97年度偵字第12717號、98年度偵字第186
7號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於王淑梅部分及蔡明輝犯藥事法部分暨其定執行刑部分均撤銷。
蔡明輝共同犯藥事法第八十二條第一項製造偽藥罪，處有期徒刑壹年貳月，扣案之偽藥窈窕曲羨陸仟陸佰捌拾伍顆（含外包裝）及空盒捌箱，均沒收。又犯藥事法第八十二條第一項製造偽藥罪，處有期徒刑壹年，扣案之鼻舒靈伍拾參瓶、眼舒靈肆拾陸瓶，均沒收。
王淑梅無罪。
其他上訴駁回（蔡明輝犯醫師法部分）。
蔡明輝上開撤銷改判所處之刑及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑參年。沒收部分併執行之。
事 實
一、蔡明輝係○○中醫院實際負責人。詎其明知未取得合法之醫 師執照，竟基於執行醫療業務之犯意，自民（下同）96年間 某日起，在其所經營之○○中醫院二樓辦公室內，開設「癌 症特別門診」，以每次數百元至數萬元不等之代價，依病患 所述之病情，為病患朱金水（已歿，於97年3月間由其配偶 鍾麗玉陪同前往）、陳進生（97年7月間）等前往求診之不 特定病患判讀Ｘ光片、電腦斷層掃瞄片等，及交付病患朱金 水、陳進生等前往求診之不特定病患，內服之藥水、藥粉及 膠囊等藥品，擅自執行醫療業務。
二、蔡明輝明知「足以影響人類身體結構及生理機能之藥品」即 屬藥事法第6條第3款所稱之藥品，未經核准擅自製造之藥品 ，係屬藥事法第20條第1款所稱之「偽藥」，不得製造、販 賣、意圖販賣而陳列。詎其竟意圖營利，基於製造並販賣偽 藥之犯意，販賣偽藥如下：
（一）蔡明輝與楊溱溱基於共同犯意之聯絡，由蔡明輝於97年2 月14日，委由不知情之「華允生物科技股份有限公司」（
下稱華允公司），在臺南縣○○鄉○○村（現改制為臺南 市○○區○○里○○○○路00號工廠內，將楊溱溱所提供 含有未經主管機關核准之「N-desmethylsibutramine」成 分係「Sibutramine」類緣物之西藥成分原料藥一批（係 足以影響人類身體結構及生理機能之藥品，未經主管機關 行政院衛生署核准之藥），打錠、包裝成代理商為「○○ 醫療器械企業社」之「窈窕曲羨」（起訴書誤載窈窕曲線 ）偽藥產品1035盒（每盒30顆膠囊，共40770顆膠囊）。 華允公司於97年2月24日將打錠包裝完成之「窈窕由羨」 送交給蔡明輝。蔡明輝即分別販賣「窈窕曲羨」偽藥予林 靖堯、許淑華、余錦惠、鄭淑芳等不特定人。
（二）蔡明輝於97年9月2日前某日起，於不詳時間、地點，製造 「鼻舒靈」、「眼舒靈」等係足以影響人類身體結構及生 理機能之藥品，且係未經主管機關行政院衛生署核准擅自 製造之偽藥後，意圖販售而陳列在○○中醫醫院一樓門診 櫃檯。
三、嗣經內政部警政署刑事警察局偵八隊及臺南市警察局第五分 局（現改制為臺南市政府警察局第五分局）於97年9月2日持 臺灣臺南地方法院核發之搜索票前往○○中醫院搜索查獲， 並扣得「窈窕曲羨」偽藥產品未拆封220盒（共6600顆）、 已拆封4盒（扣除送驗剩85顆）及空盒8箱；偽藥「鼻舒靈」 53瓶；偽藥「眼舒靈」46瓶。
四、案經內政部警政署刑事警察局偵八隊及臺南市政府警察局第 五分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、有罪部分（蔡明輝）：
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前四條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑 事訴訟法第159條第1項、第159條之5第一項分別定有明文。 查，被告及其辯護人、檢察官就本判決所引用下列被告以外 之人於審判外之供述證據，於本院準備程序及審理時均同意 作為證據（見本院卷一第163-166頁、卷二第57頁反面）， 本院審酌此等證據資料作成或取得之狀況，均無非法或不當 取證之情事，亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得作為 證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告蔡明輝固坦承自已沒有中醫醫師執照，是○○中醫 院、○○老人養護中心、○○護理之家實際負責人，葛舜係 ○○中醫院掛名院長，伊有販賣窈窕曲羨給林靖堯等人，癌 症特別門診全方位治療廣告係伊製作，病患朱金水及陳進生 有到○○中醫醫院二樓辦公室諮詢有關療癒肝癌之食品及洗 腎注意事項之事實。惟矢口否認有何上揭犯行，辯稱：①○ ○中醫醫院於二樓固設有「癌症特別門診」，然設有專人醫 師馬博榮、李憲樹、鍾玄夫醫師為癌症病人把脈診察，伊因 在同一層樓亦設有理事長辦公室，然此為協會辦公處所及接 洽客人朋友泡茶聊天之處所，並非用來為病人把脈診察處所 。②伊並未對朱金水、陳進生把脈看診及開立病歷處方箋， 亦無給予藥物治療，僅提供保健食品人參皂甘、共生菌、諾 麗水，並無診斷治療行為。③窈窕曲羨原料藥粉係伊向楊亞 芳（即楊溱溱）購得，並由楊亞芳一次交付華允公司製成產 品，伊即無需再另交不明藥粉給華允公司總經理陳韋旭，因 此衛生署檢驗出該窈窕曲羨含有類緣物之西藥成份，並非伊 所提供，窈窕曲羨苟有類緣物之西藥成份摻雜在裡面，亦係 楊亞芳所交出之20公斤原料藥粉所原有之類緣物成分，況且 華允公司製成窈窕曲羨膠囊前已送昭信標準檢驗股份有限公 司（下稱昭信標準公司）檢驗沒有問題，伊並無製造該藥及 明知係偽藥而販賣之犯行。④○○中醫院製造之鼻舒靈、眼 舒靈係由醫師兼院長葛舜之處方，再由藥師吳金良調劑完成 ，交由伊包裝陳列在醫院門診藥局之櫃檯，僅能在醫院內出 售，且須有醫師處方始予出售，該藥品並非伊製造云云。二、於違反醫師法部分：
（一）證人即○○中醫院之醫師鍾玄夫於偵訊時結證：伊自95 年11月起至96年8月31日止，在○○中醫院擔任醫師工作 ，○○中醫院實際負責人是蔡明輝。伊知道○○中醫院有 癌症特別門診這個廣告，但是有醫師執照的醫師都沒有開 設這個門診，二樓的樓梯間確實指示往二樓癌症特別門診 的指示牌，伊不知道誰在裡面為病人看診，但伊知道二樓 是行政人員蔡明輝、王淑梅辦公處所，葛舜雖然掛名 院長，但他的診間在一樓；蔡明輝有帶病人到我的診間就 診，但還是依健保給付方式看診，我有提醒患者不要服用 來路不明的藥物等情（見97年偵字第12717號偵查卷〈下 稱偵查卷二〉第295、296頁）。另於原審99年10月13日審 理時證稱：「據我所知，我只知道上面（二樓）有特別的 作法，但我不知道他們在做些什麼。」、「馬博榮是在一 樓看診，他是在我要離開前二、三個月才過來的。」、「 我在○○中醫期間沒有具有醫師資格的醫師在二樓看診。
」、「○○中醫往二樓的樓梯間有貼一個特別門診的指示 牌。」、「指示牌是指示往二樓的樓梯。」、「印象中蔡 明輝有介紹二位癌症病患讓我診治過。」等語（見原審卷 二第82頁正、反面）。證人即該院之醫師李憲樹於偵訊時 證稱：○○中醫診所實際負責人是蔡明輝。伊的診間在一 樓，蔡明輝辦公室在二樓。伊不曾在二樓看診，○○中醫 診所二樓除了蔡明輝的辦公室外，沒有其他醫生門診，二 樓沒有診間等情（見偵二卷第159、160頁）。據上開二位 ○○中醫院之中醫師所證，該院於96年間即有於該院二樓 開設「癌症特別門診」，但該院二樓並無具有醫師資格之 醫師開「癌症特別門診」，李憲樹、鍾亦夫、馬博榮醫師 均僅在該院一樓看診，從未在該院二樓開「癌症特別門診 」。
（二）證人鍾麗玉即患者朱金水配偶於偵查中證稱：伊曾經陪同 其先生朱金水到○○中醫診所看診3次，因為伊先生有肝 癌。是友人阿福介紹去給蔡明輝醫師看，伊二人到○○中 醫診所一樓櫃檯掛號，告訴小姐說要找蔡醫師，小姐就叫 他們到二樓，蔡醫師就在二樓看診，伊有陪其先生到二樓 診間內，蔡明輝與伊及其先生3人在診間內，沒有其他人 在場。第一次到二樓找蔡醫師，醫師有詢問朱金水病情， 伊告訴蔡醫師朱金水有肝癌，然後蔡醫師有開藥粉給朱金 水吃，之後他就請他們到一樓給另外一位醫師看診。第二 次有攜帶朱金水在東港安泰醫院的病歷給蔡明輝看，他看 了之後就開藥粉與膠囊給朱金水吃，第三次我們攜帶Ｘ光 片及斷層掃瞄等資料到二樓給蔡明輝看，他看了之後說很 嚴重，這次他只有開膠囊給他們，第三次沒有給其他醫師 看診等情（見偵二卷第279-280頁）。另於原審99年9月15 日審理時結證：「我有在97年3月至5月間陪我先生到○○ 中醫院。」、「我在97年12月30日10時許在地檢署所述的 實在。」、「我有跟檢察官說我有拿病歷、Ｘ光及斷層掃 瞄給蔡明輝看過。」、「蔡明輝看完我先生的病歷、Ｘ光 及斷層掃瞄，有跟我們說我先生的病情很嚴重等的話語。 」、「（妳之前跟檢察官說第3次看診只有給蔡明輝看， 他看完後說很嚴重就開膠囊給你們，那次沒有給別的醫師 看，對不對？）我已記不起來。」、「我和我先生去○○ 中醫看病有拿膠囊回來吃。」、「膠囊是蔡明輝拿給我的 。」、「（〈提示警卷一第242頁照片〉。照片上的膠囊 是否是蔡明輝交給妳先生的？）對。」、「（一天要吃幾 次？）我已忘記。」、「（依照蔡明輝的意思的話，膠囊 是要多久要吃一次？）我已忘記。」、「（蔡明輝有無說
這膠囊在治療什麼的？）治療肝癌部分。」、「我和我先 生去○○中醫3次。」、「（這3次除了和蔡明輝見面以外 ，還有給其他醫師看？）有2次有給醫生看。」、「（是 否是第1次和第2次有給醫生看，而第3次沒有？）對。」 、「（妳在警察局和地檢署時，妳都說妳在二樓是看診 ，今天為何變成說到二樓是「聊天」？）那麼久了，我已 經都不清楚。」等語（見原審卷二第41頁、42-44頁）。 據證人鍾麗玉上開證述，顯見被告蔡明輝於97年3月至5月 間有在○○中醫院二樓辦公室內，就患有肝癌之病患朱金 水詢問病情、判讀Ｘ光片、電腦斷層掃瞄片，並交付內服 之藥水、藥粉及膠囊指示其服用之醫療行為。又證人鍾麗 玉上開所證朱金水先在二樓由被告看完診之後再至一樓給 另外一位醫師看診之情，亦證人鍾玄夫所證被告有帶病人 至其診間就診，但還是依健保給付方式看診，其有提醒患 者不要服用來路不明的藥物之情相符，亦足證有病患由被 告看完診之後，被告會再帶病患至一樓由有執照之醫師診 斷之情。
（三）證人陳進生於偵查中證稱：伊於97年間（依警詢所述在97 年9月2日前40日左右，見警一卷第245頁）看到○○中醫 院內走廊廣告內容是關於腎臟病可吃藥治療，伊當時有腎 臟病，奇美醫院醫師建議洗腎，伊去問○○中醫院櫃檯小 姐在走廊看到上開廣告要找誰看診，櫃臺小姐告訴伊上二 樓找蔡老闆，伊告訴蔡老闆有腎臟病，當時是稱呼他蔡先 生，但是知道他是○○中醫診所的老闆，所以伊認為他是 蔡醫師而信任他，因為○○中醫診所在台南設立已有2、 30年，他問診時有問伊腎臟毒素有多高，伊就以奇美醫院 檢查結果告訴蔡先生，他要伊先服藥，拼看看可不可以不 要洗腎，他開了10天份藥水給伊，要價1萬元自費，藥水 是蔡明輝直接拿給伊，現金1萬元伊直接交給蔡明輝，沒 有經過他人之手，沒有收據也沒有處方箋。不久伊去奇美 醫院檢查，腎臟毒素好像有降低，就再去找蔡先生，這次 他開了30天份的藥水，也是1萬元，因為他說第1次藥效要 重一點，第2次藥效輕一點就可以。這次吃完之後沒有什 麼效果，不久伊的肚子就漲起來，皮膚也會癢，蔡先生都 沒有告訴伊藥的名稱，藥水伊沒有喝完就丟掉了。蔡先生 開給伊的藥水有3種，名稱都不知道，藥罐已丟掉。伊現 在已經在洗腎等情（見偵二卷第271-272頁）。於原審99 年10月13日證稱：「我是去二樓找院長。」、「我跟 院長說奇美醫院說我的腎臟不好，毒素很高，之後他就介 紹我吃什麼藥。」、「我不知道藥的成份」、「你不知道
是藥品，還是保健食品。」、「（這二次蔡明輝都拿這三 種液體，即「共生菌」、「諾麗水」、「黃金蟲草」的東 西給你？）對，但我不知道名稱，就是三種液體。」、「 你去○○中醫看過二次。」、「二次都是找蔡明輝。」、 「我去的這二次除了蔡明輝有跟我接觸外，沒有其他醫生 和我接觸。」、「（你去○○中醫進去後，你跟護士講完 就直接去二樓找蔡明輝？）對。」、「（你都沒有跟其他 的醫生碰過面，或是讓其他醫師診斷過？）沒有。」、「 我這二次都有拿藥回來。」、「藥是蔡明輝給我的。」、 「我跟蔡明輝說我腎臟毒素指數很高，腎臟不好，他就拿 藥給我。」、「我有順便付錢。」、「我第一次付1萬多 元。付給蔡明輝。」、「櫃檯或是護士有沒有開收據。」 、「我1萬多元都給蔡明輝。」、「第二次付7、8千元， 也是付給蔡明輝。」、「（你這二次去○○中醫拿的這些 藥水，主要是治療你的腎臟病？）對。」等語（見原審卷 二第72、74、76、77頁）。據證人陳進生上開所證，顯見 被告蔡明輝於97年7月間有在○○中醫院二樓辦公室內， 就患有腎臟病之病患陳進生詢問病情，並交付內服之藥水 指示其服用之醫療行為。
（四）證人即○○中醫院之護士劉佳吟於97年12月30日偵訊時證 稱：「蔡明輝有時會在二樓看癌症特別門診，程序是他自 己將患者帶到二樓看診，他自己拿藥給病患，有時是藥水 、有時是膠囊等，有時候他會叫患者掛號再給其他醫生看 等（見偵二卷第288頁）。於原審證稱：我在警詢筆錄稱 蔡明輝都是帶到二樓看診，看完診後由蔡明輝自己開燈給 患者，是實在的。蔡明輝看診的程序是他自己把患者帶到 二樓看診，自己拿藥給病患，有時候是藥水跟膠囊。我知 道每個月只有一、二次病人去找蔡明輝看病。依我聽到的 認知他是在對病患做問診的動作，我有看到他在問診，有 病患者指定蔡明輝看診等語（見原審卷二第84反面-87 反 面）。據證人劉佳吟上開證述之情與前揭朱金水、陳進生 至該醫院看診之情形相符，故可證該院二樓之癌症特別門 診係由被告蔡明輝為患者看診。
（五）據上所述，可知○○中醫院二樓之癌症特別門診於96年間 即成開設，該院醫師馬博榮、李憲樹、鍾玄夫醫師均未在 該院二樓看癌症特別門診，該院往二樓的樓梯間有貼特別 門診的指示牌，而患者朱金水、陳進生於該診所二樓均係 由被告蔡明輝詢問病情，並無其他醫師在二樓為渠等看診 。再參以被告蔡明輝供稱癌症特別門診全方位治療廣告係 其製作等情（見原審卷三第103頁反面）。益徵被告蔡明
輝確係在該院二樓辦公室癌症特別門診為病患看診。（六）按醫師法第28條所謂「醫療行為」，係指凡以治療、矯正 或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷 及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為之 處方、用藥、施術或處置等行為之全部或一部。而為兼顧 民俗療法之現況，行政院衛生署於82年11月19 日以衛署 醫字第0000000號公告不列入醫療管理之行為有二：⑴未 涉及接骨或交付內服藥品，以傳統之推拿手法，或使用民 間習用之外敷膏藥、外敷生草藥與藥洗，對運動跌打損傷 所為之處置行為。⑵未使用儀器、未交付或使用藥品，或 未有侵入性，而以傳統習用方式，對人體疾病所為之處置 行為。如藉按摩、指壓、刮痧、腳底按摩、收驚、神符、 香灰、拔罐、氣功與內功之功術等方式，對人體疾病所為 之處置行為。故醫療行為與不列入醫療行為之傳統民俗療 法間之區別，在於是否為傳統習用方式而未有侵入性處理 。茲被告蔡明輝係以治療癌症、腎臟病為目的，而對朱金 水、陳進生施以問診及判讀Ｘ光片、電腦斷層掃瞄片等診 療行為，與民俗療法尚無關涉，其交付病患自行調劑之內 服之藥水、藥粉及膠囊等藥品，指示服用方式，以治療人 體疾病為目的，所為之診療、用藥行為，已屬於醫療行為 之範疇。
（七）下列事項不足為對被告蔡明輝有利之認定：（1）被告蔡明輝辯稱對朱金水、陳進生僅提供保健食品人參皂 甘、共生菌、諾麗水，並無診斷治療行為云云。惟蔡明輝 對朱金水、陳進生確有診療行為已如上述。而證人鍾麗玉 係證稱蔡明輝拿藥粉與膠囊給朱金水吃，是朱金水所服用 者自非蔡明輝所辯之上開藥水。又證人陳進生亦證稱係被 告蔡明輝指示其先服藥，拼看看可不可以不要洗腎，他開 了10天份藥水給伊，要價1萬元自費等語。是被告蔡明輝對 朱金水指示要服藥，而非保健食品。又縱令被告蔡明輝所 給陳進生之藥水係其所辯之保健食品，其既有前揭所述之 醫療行為，亦無礙其違反醫師法之認定。
（2）證人李樹憲雖證稱其有為朱金水看診2次，開立六君子湯等 藥方給朱金水（見警一卷第177-181頁）。惟依朱金水之妻 鍾麗玉上開所證，其所服用之治癌處方係被告蔡明輝所開 給，證人李憲顯亦認鍾麗玉所描述之處方與其所開立者不 同（見警卷一第178頁）。是證人李樹憲此部分之證述，不 足為被告蔡明輝有利之認定。另證人吳明宏證稱其陪朱金 水前往僅在○○中醫院二樓泡茶，被告蔡明輝對朱金水並 無把脈、開藥方之醫療行為云云（見本院卷二第119-124
頁）。惟顯與朱金水之妻鍾麗玉前揭所證及本院上開所調 查之證據不符，其所證顯係迴護被告蔡明輝之詞，亦不足 採。
（3）○○中醫院之行政人員即證人陳雅真雖於原審99年12月15 日證稱：「二樓有設置癌症特別門診」、「癌症門診是由 馬博榮醫師負責看診。」、「（沒有看見蔡明輝在二樓替 病患把脈看診？）沒有。」等語（見原審卷二第132-133 頁）。惟其於97年9月2日警詢時供稱：「我自89年左右即 於○○中醫醫院任職。」、「○○中醫診所共有3位醫師， 分別為院長葛舜、劉存厚醫師、李憲樹醫師。」、「（據 警方調查，蔡明輝於○○中醫二樓辦公室當作治療癌症之 場所，是否屬真實？蔡明輝替病患看診情形為何？）我不 知道，我曾看過他帶朋友上來聊天，但是不是有醫療我不 清楚。」等語（見警一卷第201-202頁）。是證人陳雅真前 後之證述不一，且依前所述該院「癌症特別門診」於96年 間即已成立，其於警詢所證稱當時該院之醫師，已無馬博 榮醫師，及其不知之情，竟再於2年後，於原審中明白證稱 該癌症門診是馬博榮醫師負責看診及未看見蔡明輝替病患 把脈看診云云，顯難採信，自不足為被告有利之認定。（4）被告原聲請傳喚證人馬博榮，證明癌症特別門診係由醫師 馬博榮負責部分，因被告蔡明輝係要馬博榮醫師證明○○ 中醫院二樓設有癌症別門診，係馬博榮醫師所設立等情（ 見本院卷二第66頁）。惟依前揭證人鍾玄夫、李樹憲所證 ，該院之二樓於渠等在該院服務時均無具有醫師資格之醫 師開設癌症特別門診，且馬博榮醫師尚至未至該院服務時 即已開設。因此部分事證已明，被告蔡明輝亦捨棄傳喚（ 見本院卷二第130頁）且事實上亦無從對被告蔡明輝為有利 之認定，自無傳喚之必要，附此敘明。
三、於違反藥事法部分（「窈窕曲羨」）：
按藥事法第6條規定：「本法所稱藥品，係指左列各款之一 之原料藥及製劑：一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關 認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍 之藥品。二、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預 防人類疾病之藥品。三、其他足以影響人類身體結構及生理 機能之藥品。四、用以配製前三款所列之藥品。」；第20條 規定：「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款 情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。」。是製造之藥 品，應依藥事法之相關規定（藥事法第39條、57條之規定參 照），向中央主管機關提出成分、性能、製法、藥物仿單等 相關資料查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造，
並應於經核准製造後，交由經登記設立之藥物製造工廠製造 。未經上開程序而製造之藥品，即屬偽藥（最高法院100年 度臺上字第5849號判決意旨參照）。經查：（一）於製造偽藥「窈窕曲羨」部分：
（1）按行政院衛生署於93年7月7日針對該署藥物食品檢驗局首 度驗出之威而剛類緣物（Slidenafil AnalogueMW466)召開 第C792次藥物審議委員會議，會議決議:SlidenafilAnalog ueMol.Wt466成分可顯著影響人體之生理功能，符合藥事法 第6條第3款:「足以影響人類身體結構及生理機能之藥品」 規定，該成分應以藥品列管。有關該署第C792次藥物食品 審議委員會議，僅係確認該項認定原則，並不影響該產品 自始即符合藥事法藥品定義之事實，有行政院衛生署95年5 月11日衛署藥字第0000000000號函在可參（見偵二卷第42 頁）。故凡含類緣物者，自始該當於藥品之定義，自非需 經衛生主管機關公告列管，始具藥品之屬性甚明。本件扣 案窈窕曲羨膠囊由內政部警政署刑事警察局送行政院衛生 署藥物食品檢驗局檢驗結果檢出N-desmethylsibutram ine 成分。N-desmethylsibutramine成分係Sibutram ine類緣 物，有行政院衛生署藥物食品檢驗局函98年8月20日藥檢參 字第0000000000號函附藥物食品檢驗報告書（見警二卷第 581頁）。嗣原審再隨機抽取扣案窈窕曲羨膠囊分別送行政 院衛生署藥物食品檢驗局、昭信標準公司檢驗亦均檢出N-d esmethylsibutramine成分，有該局99年4月20日ＦＤＡ研 字第0000000000號函附檢驗報告書及該公司99年3月29日99 昭公字第四號函附檢驗結果報告書（見原審卷一第201頁、 第191-196頁）。本件扣案之「窈窕曲羨」，既未經中央主 管機關核准發給藥品許可證，即予製造，自屬偽藥無訛。（2）證人即華允公司之總理陳韋旭於偵查中證稱：伊在華允公 司擔任總經理一職。華允公司有替○○醫療儀器企業社代 工窈窕曲羨減肥藥。窈窕曲羨減肥藥是蔡明輝本人拿來的 ，是伊與他接洽代工事宜，蔡明輝拿粉末狀的東西要我們 做成窈窕曲羨減肥藥膠囊，成份不清楚。蔡明輝沒有告訴 伊是何成份，他說是商業機密。伊公司只負責填充與包裝 ，蔡明輝以女兒蔡宜潔的名義與伊簽約，但實際上都是由 蔡明輝與伊洽談。伊沒有看過楊亞芳這個人，伊公司代工 蔡明輝窈窕曲羨減肥藥的量有40770顆膠囊。伊就是依照蔡 明輝提供的原料製成膠囊，壓鋁鉑包裝等情（見偵二卷第 362-363頁）。另華允公司之廠長林冠良於本院證稱：我印 象中蔡明輝拿來的那些東西就說要我們幫忙裝膠囊、包裝 ，是蔡明輝交給我的，我不清楚蔡明輝有無跟楊亞芳一起
去等語（見本院卷㈡第126-127頁）。參以陳韋旭代表華允 公司與蔡明輝代表○○中醫醫院、蔡宜潔代表○○醫療儀 器企業社就本件窈窕曲羨簽訂委託製造合約，有該合約書 各一紙在卷可佐（見警一卷第23、24、117、118頁）。故 證人陳韋旭證稱係依被告照蔡明輝提供的原料製成膠囊及 壓鋁鉑包裝均且由被告蔡明輝出面與之洽談應可憑信。再 核以華允公司委託代工出廠單所載係被告蔡明輝親付代工 費2萬3334元，有該委託代工出廠單在卷可憑（見警一卷第 119頁）。益證確係被告蔡明輝委託華允公司將藥粉充填、 壓鋁鉑、包裝製成「窈窕曲羨」。
（3）被告蔡明輝代表○○中醫醫院另與楊溱溱（即楊亞芳）代 表○○生化科技有限公司（下稱○○公司）訂有代理契約 ，契約內容略謂：委○○公司委任○○中醫醫院為窈窕曲 羨全球總代理，○○公司收到訂貨支票20天將原物料20公 斤交○○中醫醫院等情，有該代理契約一紙在卷可稽（見 偵查卷二第248頁）。惟何以○○公司係窈窕曲羨之供貨商 ，竟由經銷商即被告蔡明輝全權負責充填、壓鋁鉑、包裝 製成窈窕曲羨，並付清製作費用？又何以窈窕曲羨係由華 允公司直接出貨至○○中醫醫院給被告蔡明輝，而非由○ ○公司出貨？依證人楊溱溱於原審99年9月15日審理時證稱 ：「就是說我賣這個東西給蔡明輝，他將這個叫作窈窕曲 羨來賣，所以才打這份契約書。」、「窈窕曲羨是蔡明輝 的。」、「簽該契約是說我將這東西賣給蔡明輝，蔡明輝 用窈窕曲羨這個名字行銷時，我不可以再將東西賣給別人 ，但錢要給我。」等語（見原審卷二第57頁），及其於偵 查中證稱伊在96年賣了20公斤左右的草藥粉給蔡明輝，金 額大約是5、60萬元，伊交付藥草當天將20公斤藥粉載到臺 南，伊先到○○中醫診所二樓辦公室找蔡明輝，他說這些 藥粉要載到華允藥廠製作成食品販售等情（見偵二卷第 283-284頁）。是可知「窈窕曲羨」係由楊溱溱負責提供20 公斤草藥粉給被告蔡明輝，再由經銷商蔡明輝全權負責充 填、壓鋁鉑、包裝製成窈窕曲羨，並付清製作費用，及由 華允公司直接出貨至○○中醫院給被告蔡明輝。據此，可 證明楊溱溱提供上開合約之藥粉給被告蔡明輝，之後窈窕 曲羨之後製程序及對外販售即均係由被告蔡明輝全權負責 。
（4）華允公司委託代工出廠單上載明送貨日期係97年2月24日， 有該委託代工出廠單在卷可憑（見警一卷第119頁）。華允 公司代工填充窈窕曲羨膠囊前於97年2月1日由○○公司以 塑膠瓶裝上揭草藥粉送昭信標準公司檢驗，委託檢驗申請
書上載明產品名稱係「纖美麗」，有委託檢驗申請書在卷 可參（見原審卷二第19頁）。故當初送驗以塑膠瓶裝草藥 粉之「纖美麗」與事後另行包裝之「窈窕曲羨」之成份顯 然不同。又昭信標準公司檢驗結果報告書上載明報告日期 係97年3月20日，有該報告書在卷可佐（見原審卷二第18頁 ），可知上開塑膠瓶裝草藥粉之「纖美麗」在送驗結果未 出爐前，華允公司即完成代工填充窈窕曲羨膠囊40770顆， 並於97年2月24日送交被告蔡明輝。嗣○○公司於97年3月 20日並向昭信標準公司遞交更改報告申請書，將原送驗塑 膠瓶裝草藥粉之「纖美麗」更改送驗公司為○○中醫院、 產品名稱為窈窕曲線（羨之誤載），有昭信標準公司99 年 8月5日99昭公字第31號函及所附更改報告申請書在卷可參 （見原審卷二第14、20頁）。是被告蔡明輝所辯窈窕曲羨 膠囊送昭信標準公司檢驗沒有問題云云，係指送驗塑膠瓶 裝草藥粉之「纖美麗」沒有問題，至於販售之窈窕曲羨並 非該次檢驗之檢體。
（5）證人楊溱溱於原審證稱：我這些原料是一次20公斤交給華 允公司，有當場抽樣三小瓶原料，應該是工廠寄的，我記 得華允公司用好檢體，他就將檢體用我公司（○○）的名 義去郵局寄等語（見原審卷二第55-58頁）。惟查，華允公 司之陳韋旭及林冠良均證稱：華允公司僅負責包裝，不知 道有無抽樣三小瓶，我沒有幫忙送驗等語（見原審卷二第 362-363頁、本院卷二第126-127頁）。是此部分證人楊溱 溱所證之情，已為華允公司之陳韋旭、林冠良所否認，其 所證已無所據，顯有不實。再依上所述，○○公司送驗之 檢體，於被告蔡明輝於97年2月24日將藥粉送至華允公司前 即事先於同年2月1日送昭信標準公司檢驗，兩者之檢體不 同。是證人楊溱溱顯然知悉其送交被告蔡明輝之原料摻有 減肥效能之N-desmethylsibutramine類緣物。又該20公斤 原料依證人楊溱溱所證僅係苦丁苓及過山龍的草藥，沒有 摻入其他成份，是增強免疫力，改變體質云云。被告蔡明 輝為中藥之專家，於中藥專業之能力遠優於證人楊溱湊， 該原料中若僅有此二種草藥成份，被告蔡明輝自行調配即 可，豈會以5、60萬之高價向證人楊溱溱購得此原料？且非 用以增強免疫力，改變體質，反而用在供減肥之用？另窈 窕曲羨膠囊於97年2月14日即已製成，被告蔡明輝何以不將 該膠囊成品送驗，而採魚目混珠之方式，由○○公司於97 年2月1日即送驗，再於97年3月20日更改送驗公司、產品名 稱？是被告蔡明輝此舉顯然其亦知悉該批藥粉摻入有減肥 效能之N-desmethylsibutramine類緣物。據上，可證該批
原料中確摻有證人楊溱溱所證之苦丁苓、過山龍以外之其 他成份，被告蔡明輝無不知之理。而被告蔡明輝亦顯然知 悉楊溱溱交付上揭草藥粉有摻入有減肥效能之N-desmethyl sibutramine類緣物，被告蔡明輝始會購入製成窈窕曲羨膠 囊，賣與他人供減肥之用。否則該二種草藥成份依證人楊 溱溱所證既無減肥功效，被告蔡明輝豈會用以供人減肥。 是縱令被告蔡明輝與○○公司所訂之契約內有載明若含有 西藥之成份及違禁品，○○公司應負違法之責云云，亦難 據而認被告蔡明輝並不知情。另證人楊溱溱所涉本件違反 藥事法案件，雖業經檢察官以所調查之證據其無參與之跡 象，而為不起訴處分在案，有不起訴處分書在卷可佐（見 偵一卷第84-85頁）。惟依本院上開調查之結果，其二人實 應負共犯之責，併此敘明。
（6）被告蔡明輝坦承有販賣97年2月間製成之窈窕曲羨給林靖堯 等人之事實，核與證人林靖堯、王宏霖於原審審理時證述 有向被告蔡明輝購買窈窕曲羨等情（見原審卷三第38頁） ；證人許淑華、余錦惠於偵查中證稱有向被告蔡明輝購買 窈窕曲羨等情（見偵二卷第171、275頁）；證人鄭淑芳於 偵查中及審理中均證稱有向被告蔡明輝購買窈窕曲羨等情 （見偵二卷第129頁、原審卷二第212頁）大致相符。故被 告蔡明輝確有販賣97年2月間製成之偽藥窈窕曲羨給證人林 靖堯、許淑華、余錦惠、鄭淑芳等人甚明。
（7）此外，復有扣案偽藥窈窕曲羨膠囊6685顆（含外包裝）、 偽藥窈窕曲羨空盒8箱可證及照片12紙在卷可稽（見偵二卷 第29-34頁）。
（二）於偽藥「鼻舒靈」及「眼舒靈」部分：
（1）鼻舒靈、眼舒靈依其標示之品名、中藥成分、作用功能（ 涉醫療效能），及用法用量，應以藥品管理。該二項藥品 未經核准擅自製造，自屬藥事法第20條第1項第1款之偽藥 ，有行政院衛生署98年1月20日署授藥字第0000000000號函 在卷可稽（見偵二卷第312-1頁）。
（2）被告蔡明輝於97年9月2日警詢時供稱扣案鼻舒靈、眼舒靈 準備要賣的；另於同日偵查中及同年月3日原審羈押庭時均 供稱鼻舒靈、眼舒靈均係自己製造等情（見偵卷二第24頁 、原審羈押卷第6頁）。核與證人吳金良即○○中醫醫院藥 師於原審99年9月15日證稱：「我有於警詢時說我們醫院的 「鼻舒靈」及「眼舒靈」是是蔡明輝拿來包裝的沒有錯。 」、「（提示警卷第65頁第4行。你是否有跟警察說那個東 西是蔡明輝從外面拿回來自己包裝的藥水，成分我不知道 ？）我那時候我如何跟警察說的我已忘記，我有看過蔡明
輝拿空罐子在二樓包裝。」、「（提示警卷第65頁第5到7 行，並告以要旨。警察問你，你說蔡明輝包裝後將東西放 在藥架上販售，是否有這樣證述？）有的。」、「（為何 跟你今天所說不符？）這個蔡明輝包裝完後就放在藥架上 沒有錯，和今天講的沒有不一樣。」、「（提示偵查卷二 第29到34頁。該照片中在賣藥的販售架是否是○○醫院在 賣藥的開放架販售？）這些都是屬於藥局的。」、「（你 們放在開放架上的藥品，去○○中醫的病患看到要買是否 是去櫃臺算錢就可以買的？是否是在賣的？）是的。」、 「（提示偵查卷第1頁照片。這是檢察官標示的，有「鼻舒 靈」及「眼舒靈」，這二種藥有無放在開放架上？）有的 。」等語（見原審卷二第50、52頁）大致相符。雖同日證 人吳金良一再證稱上揭鼻舒靈、眼舒靈係被告蔡明輝拿葛 舜醫師之處方箋交其調製云云。惟其於警詢時供稱鼻舒靈 及眼舒靈的功用是針對鼻子及眼睛，是蔡明輝從外面拿回 來自行包裝的藥水，主成份伊不知道，伊有看到陳列在架 上販售等情（見警一卷第65頁）。據證人吳金良於警詢此 部分之證述，足認其於原審審理時關於被告蔡明輝拿葛舜 醫師之處方箋交其調製云云之證述，已難採信。從而，被 告蔡明輝係自行調製鼻舒靈、眼舒靈，並意圖販售而陳列
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